המבחן הראשון של השופט שטיין

אני מקבץ להלן למען הנוחות כמה הערות שפירסמתי בפייסבוק ובטוויטר בעקבות פסק הדין השנוי במחלוקת שיצא מבית המשפט העליון בימים אלה בבג״ץ 4602/13 ובפרט על חוות דעתו של השופט שטיין באותה פרשה:

1. הנימה האנטי רגולטורית שעולה כמעט מכל צעד ושעל בפסק דינו של השופט שטיין מתיישבת היטב עם מה שטענתי בפוסט שלי שפורסם עם מינויו.

2. אני תוהה אם פסק הדין הוא סיפתח למאבק אינטלקטואלי מעניין בין השופט עמית מצד אחד לשופט שטיין מצד שני. לא מן הנמנע שהשופט עמית הוא אכן הפייטר האינטלקטואלי הכי טוב שנמצא היום בבית המשפט לשופט שטיין ואשר יכול בצורה הכי טובה ומבלי להתנצל לחשוף היטב את החולשות השונות שקרוב לוודאי תבססנה את עמדותיו אם הן אכן תמשכנה להיות אנטי רגולטוריות וקוואזי ליברטריאניות (אני משתמש בקוואזי משום שאני חושב שקשה ליישב את העמדות של שטיין באופן מלא עם תיזה ליברטריאנית). מהיבט זה, טוב לליברלים המשפטיים שעדיין משליכים יהבם על בית המשפט כמוסד שתכליתו לממש את יעדיהם הליברליים למצוא הרכבים שבהם השופטים עמית ושטיין מכהנים יחד — בהחלט ייתכן שיתגלה שהם במקרים רבים מקזזים זה את זה בהצבעות (לכל הפחות).

3. נוכח הסיכוי להגשת בקשה לדיון נוסף על פסק הדין הזה ונוכח האפשרות לפרש אותו כניצחון שמרני, שאלה טובה שעולה עכשיו מנקודת מבטם של השופטים האחרים בבית המשפט העליון, שמרביתם אינם מחויבים לאותה שמרנות ומחויבים עדיין לפסיקות ״ליברליות״ — ובפרט הנשיאה והמשנה לנשיאה אשר מחליטים בימים אלה בבקשות לקיים דיונים נוספים — היא האם נכון להיעתר לבקשה במקרה זה (אם אכן תוגש) ולהיפטר מניצחונות קצה שמרניים. מצד אחד התשובה נראית חיובית נוכח העובדה שבית המשפט מחזיק עדיין ברובו בתפישת עולם ליברלית וכוחו עדיין יפה לנטרל את ניצחונות הקצה הבלתי אטרקטיביים הללו. מצד שני, ככל שהכוח של המחנה שדוחף לכוחות שמרניים בבית המשפט עדיין ממשיך להיות יחסית שריר — אם כי לא שריר מידי (שהרי אין למחנה זה יכולת לעשות מהפכה שלמה במוסד) — יש היגיון לכאורה לסבול את נצחונות הקצה הללו, על מנת שתחושת התסכול של אותו המחנה לא תמריץ אותו יותר וכדי שלא להגביר את תסכולם של השופטים ״השמרנים״ (כמובן שאני לא חושב שהתווית שמרנות באמת מתאימה לרובם, בלי קשר לשאלה המורכבת בנוגע לאיך מגדירים שמרנות). אכן, לא מן הנמנע שכאן (כמו בהקשרים אחרים) המשפט הבא הוא נכון: Do I not most effectually destroy my enemies, in making them my friends?

4. בעקבות דיאלוג מועיל שהיה לי עם Alon Jasper נראה לי שמקרה המבחן המעניין עבור השופט שטיין יהיה כשהוא יעסוק תיק שבו מצד אחד הכללים המשפטיים הרלוונטיים מצמצמים את גבולות ההתערבות (כמו חזקת תקינות או חוקתיות) אך מצד שני שתוכן ההחלטה המבוקרת תהיה החלטה המתערבת במה שהשופט שטיין, בעקבות ליברלים קלאסיים שונים, יראה כפגיעה בחירויות הפרט. התיק של חלוקת הרכוש היה מקרה שבו שני ההיבטים הצביעו לאותו כיוון. אנחנו צריכים לחכות למקרה שבו תהיה סתירה כדי שתהיה לנו קריאת כיוון טובה יותר לגבי השופט שטיין ותרומתו הסגולית לפסיקת הערכאה העליונה.

אני מתקשה להתאפק מלומר שכל מה שהשופט שטיין עשה בתיק של חלוקת הרכוש זה במובן מסוים ״לנצל״ את העובדה שההישגים של בית המשפט העליון בעבר בהכפפת מערכת השיפוט הרבנית היו מסויגים ומוגבלים בלבד. אילו היינו נמצאים בעולם שבו ההישגים היו משמעותיים יותר והפיקוח על בתי הדין הרבניים על ידי בית המשפט העליון היה הדוק יותר, ה״עלויות״ שהיו מוטלות על השופט שטיין וה״עבודה״ שהוא היה צריך לעשות כדי להגיע לאן שהוא הגיע היו הרבה יותר משמעותיות. זאת משום שהוא לא יכול היה להסתמך על המורשת שהשאירה לו הפסיקה המוקדמת שקבעה כי אין להתערב בקלות בפסיקת בתי הדין הרבניים.

כדי להבהיר: אני לא טוען שהשופטים בבית המשפט העליון בדור הקודם או שאישררו את ההלכות המצמצמות הללו שעליהן התבסס השופט שטיין הם אחראים בלעדיים לכך שההישגים היותר ליברליים היו מוגבלים–ההסבר הוא כמובן פוליטי ומשטרי הרבה יותר מורכב. אולי מדויק יותר לומר אם כן שהשופט שטיין פשוט ״ניצל״ את העובדה שההישגים הליברליים של ישראל במהפכה החוקתית היו הם עצמם מוגבלים. באופן יותר כללי, הסדר הפוליטי החדש שמבקש להרים את ראשו בישראל פשוט יודע היטב איך לנצל את נקודות החולשה הללו.

כל זה כמובן מעלה שאלה נוספת: אם ההישגים הליברליים שמשתקפים בדוקטרינה המשפטית הנוכחית הם מוגבלים בלבד, ואם הסדר הפוליטי החדש יכול לנצל זאת, מה טעם יש לשמור על שיווי המשקל הקיים? בהתאם, אולי התשובה למה שעושה השופט שטיין היא לא להמשיך לטעון שהלכת בבלי קובעת כך או אחרת או שבמקרה זה היה נכון לקבוע שבג״ץ קנה סמכות להתערב. במקום זאת אולי צריך לשנות דיסקט ולטעון שההלכות הללו הן עצמן בלתי אטרקטיביות ושעתה בתי הדין הרבניים צריכים להיות מוכפפים באופן מלא לבית המשפט העליון. ארסנל הטקטיקות הנשקלות צריך אפוא להתרחב, אם כי כמובן שהתשובה לשאלה מה מהן היא המיטבית בשלב זה היא מורכבת (לאמות מידה כלליות על איך צריך לחשוב על השאלה הזו, ראו כאן).