להלן אני מפרט ומפתח ארבע מחשבות שעלו אצלי בשולי הפסיקה האחרונה של השופט שטיין בעניין אמיתי ובעניין תנובה. שימו לב: המחשבות הללו מניחות קריאה של פסקי הדין; אין לי לצערי זמן להתעכב על הפרטים.
1. בג״ץ אמיתי ובג״ץ הסיגריות – על ההתגברות של ההרמנויטיקה של החשד
בעניין אמיתי, השופט שטיין כותב כך על נקודת המוצא הרלוונטית שמשמשת אותו בדיון:
״העובדה שהשר לא קיבל ייצוג משפטי נאות, חרף היותו זכאי לכך, מחייבת אותנו להניח כי עמדתו לא הוצגה לפנינו באופן מיטבי וכי ניתן היה להציגה טוב יותר מכפי שהוצגה. בצאתנו מהנחה זו, לא נוכל, לדעתי, לקבוע בבירור כי השיקול הפלילי הפסול היה השיקול הדומיננטי בהחלטה אשר העפיל על השיקול הערכי הכשר. בנסיבות אלו, ניתן היה לתת לשר ליהנות מחזקת התקינות אשר חלה ברגיל על החלטות שלטוניות (omnia praesumuntur rite esse acta)״ (פסקה 6 לחוות הדעת של שטיין).
אלא שהדברים נראים יפים באותו אופן אף להקשר של בג״ץ הסיגריות שעליו כתבתי בעבר. הרי גם שם עמדת שר האוצר לא קיבלה ייצוג משפטי ״נאות״ מן הסוג שהשופט שטיין מכוון אליו בעניין אמיתי. אכן, בפרשת הסיגריות העמדה של שר האוצר אמנם הובאה בדיון אך הוא בכל זאת לא יוצג על ידי עורך דין המתמחה במשפט מנהלי שהיה יכול להגן עליה (כנראה) בצורה יותר מוסמכת (וראו בהקשר זה גם פסקה 12 לחוות הדעת של השופט שטיין). למה שר האוצר לא היה זכאי בעניין הסיגריות לאותן הנחות מיטיבות מן הסוג ששטיין נכון להניח כאן? או לפחות להסבר יותר ברור למה ההנחות הללו לא חלות או נסתרות?
אלה בדיוק סוג השאלות שהעליתי בפוסט המקורי שלי על בג״ץ הסיגריות ושאליו קישרתי בפסקה הסמוכה למעלה. והעובדה שהשופט שטיין ישב באותו התיק אך לא טרח לשאול את השאלות הללו כלל מחזקת במידה רבה את הפרשנות החבויה שהצעתי לאותו פסק דין.
בנוסף, נראה שהפער בין מה שכתב השופט שטיין בעניין אמיתי ובין הסכמתו השותקת בפרשת הסיגריות מחזקת את האפשרות להחיל עליו את ההרמנויטיקה של החשד שגם עליה כבר כתבתי. אמנם השופט שטיין יכול לכאורה להציע הבחנה בין המקרים, משום שבעניין אמיתי השר אקוניס נכון היה להגיע לאולם ולהילחם, מה שהשר כחלון לא עשה בבג״ץ הסיגריות. במובן זה השופט שטיין יכול לכאורה להציג עמדה לפיה הוא לא מבחין בין המקרים משום שהוא סימפטטי לפוליטיקה של כחלון אבל לא לזו של אקוניס.
אולם האם ההבחנה הטכנית הזו היא רלוונטית מבחינת המטרות ה״שמרניות״ שהשופט שטיין כביכול מונע מהן? צופים ״שמרניים״ שונים יכולים לבוא ולהגיד, במידה לא מבוטלת של צדק, שהדרישה הזו מטילה נטל בלתי מוצדק על גורמים פוליטיים. שהשופט שטיין צריך להסתפק בכל מתכונת של התנגדות פוליטית לעמדת היועץ ולא לדרוש מעבר לכך. למעשה, המקרה של השר אקוניס בפרשת אמיתי נותן סיבה טובה למה כדאי לפוליטיקאים בשלב הנוכחי להימנע מלהילחם עד הסוף — פשוט משום שהם עשויים להיכשל בלשונם בבית המשפט או להציג את הדברים באופן שלא נוח לאוזן הליברלית של השופטים לשמוע (עוד על זה למטה).
עד כאן תיארתי את ההרמנויטיקה של החשד מהכיוון השמרני — אבל ההבחנה שמציע (במשמע) השופט שטיין חשופה לאותה הרמנויטיקה גם מן הכיוון הליברלי.
בעולם שבו הייעוץ המשפטי עדיין נשלט במרביתו על ידי הסדר הפוליטי הקודם, מירב הסיכויים שמחלוקות בין שרים ובין הייעוץ המשפטי יהיו מכיוונם של שרים כמו אקוניס ושקד, ולא מכיוונם של שרים אחרים (כמו כחלון). על אחת כמה וכמה ששרים מן הסוג של אקוניס ושקד הם בעלי אינטרס משמעותי יותר לקחת את ההתנגדות שלהם עד הקצה, לרבות באמצעות הגעה לדיונים בבית המשפט העליון או להתעקש על ייצוג נפרד. במובן זה, ההבחנה שעליה במשמע נשענת העמדה השיפוטית של השופט שטיין היא אידיאולוגית במובהק. השופט שטיין פשוט מפתח כלל או הבחנה שאם מרימים מעליהם את המסך — קל לראות מה יהיו התוצאות הפוליטיות שלהם.
2. שטיין מפתח חריגים לאנטי-סוליפסיזם שלו — פלורליזם של תקדימים; והאם בית המשפט העליון האמריקאי מגיע לישראל?
השופט קרא בחוות דעתו בעניין אמיתי מנסה לנצל את מה שטענתי בעבר שמהווה חולשה משמעותית בניסיון של השופט שטיין להוליך לשינוי במשפט הישראלי — והוא האנטי סוליפסיסטיות שלו. כפי שמדגיש השופט קרא בחוות דעתו, הסוגיה הקשורה במעמדו הבלעדי של הייעוץ המשפטי לממשלה כמייצג המדינה בהליכי משפט נדונה בשורה של פסקי דין ובכלל זה צוינה בחיוב בפסיקה בהרכב מורחב שכלל 7 שופטים (דנג״ץ 3660/17). השופט שטיין כאנטי סוליפסיסט צריך לקחת את הטיעון הזה ברצינות, שהרי לפסוק בניגוד להלכה יכול להיחשב כעצמאות מחשבתית ששטיין — לפחות הפרופסור אבל כנראה גם השופט — סולד ממנה וחושב שהיא היבריס אפיסטמי חמור.
ניכר שהביקורת הזו של השופט קרא אכן מטרידה את השופט שטיין אשר טורח להשיב לה (אולי כי הוא לא רוצה להיראות בלתי עקבי עם העבודה האקדמית שלו; אולי הוא גם קורא את הבלוג? כנראה שלא, אבל מי יודע). למה אפוא סבור השופט שטיין שהביקורת של השופט קרא לא תקפה?
לפי השופט שטיין, הדיון המוקדם שהיה בפסיקה בהקשר זה הוא לא בגדר הלכה פסוקה; מדובר ב״דעה רווחת״ בלבד. וכלשונו: ״הנני מסכים עם השופט קרא כי הדעה הרווחת בבית משפט זה היא ש"עמדתן של הרשויות […] בשאלות משפטיות נקבעת, כעניין מוסדי, על-ידי היועץ המשפטי לממשלה" – כדבריה של הנשיאה מ' נאור בדנג"ץ 3660/17 … על קיומה של דעה רווחת זו אינני כמובן בא לחלוק, אולם לא אוכל להצטרף אליה עד אשר תזכה – אם תזכה – למעמד של תקדים מחייב ומוצק שאין עליו עוררין, וזאת אחרי דיון ממצה בסוגיה, כיאה בקביעת תקדימים.״
כלומר, על פי השופט שטיין כדי שהאנטי סוליפסיסטיות שלו תיכנס כביכול לפעולה נדרש קודם כל שיהיה תקדים מחייב, אחר כך שהוא יהיה מוצק ושאין עליו עוררין, ולבסוף שהתקדים יתקבל אחרי דיון ממצה בסוגיה. לדעתו כל התנאים הללו לא מתקיימים במקרה זה.
שימו לב שההבנה כאן של מהו תקדים מחייב נראית מאוד מצמצמת, וספק אם היא עולה בקנה אחד עם הבנות מוקדמות לגבי תקדימים בשיטת המשפט הישראלית. היא יוצרת למעשה פלורליזם של פסיקות שיכולות להיחשב כתקדים — כאשר כנראה התקדים שהשופט שטיין דורש על מנת לגרום לו להרכין את ראשו הוא בהיררכיה הגבוהה ביותר.
יש גם עמימות גדולה מאוד בשני האלמנטים שהשופט שטיין מוסיף להגדרת התקדים — שהתקדים יהיה (*) מוצק ולא עוררין ו- (*) יתקבל בעקבות דיון ממצה. מה למשל ייחשב כ״ממצה״ בהקשר זה? אפשר לכאורה לטעון שגם אם מה שהשופט שטיין מגדיר כ״עמדה הרווחת״ לא נדון באופן ממצה במקרה יחיד — הוא כן הוזכר ונדון באופן ממצה באופן אגרגטיבי, לאורך עשרות הפסיקות שאישררו את הכלל שנקבע בו ואת טעמיו.
התוספת של ה״מוצק ללא עוררין״ אולי יותר מעניינת. איך יודעים מתי תקדים הוא לא מוצק? האם העובדה ששני שופטים בתוך בית המשפט הנוכחי מעלים ספקות לגבי ״העמדה הרווחת״ די בה כדי להפוך את אותה העמדה לבלתי מוצקת וכזו שיש עליה עוררין? אולי צריך 3 דעות חולקות? או 4? מאיפה נגזור את המספר? מכלל השופטים המכהנים? או אולי מן המספר הסטנדרטי שבו בית משפט דן בנושאים בהרכבים מורחבים (נדמה לי שהממוצע הוא 7 שופטים)? האם ההיגיון של תקדימים לא נועד בחלקו למנוע ״עוררין״ מן הסוג שמפעיל השופט שטיין? מתי לערער על הלכה זה לגיטימי ומתי לא, גם במונחים של התיאוריה שאותה פורט השופט שטיין?
שימו לב עוד לאיך שכלל כזה — שאומר שתקדימים יכולים להיות בלתי מוצקים — עשוי להשפיע על הקולגיאליות השיפוטית בתוך בית המשפט. אם כדי שתקדים יהיה מחייב הוא גם צריך להיות ״מוצק ללא עוררין״, ובמיוחד אם ״מוצקותו״ נבחנת באופן מספרי, מתמעטים התמריצים לפעול באופן קולגיאלי שהרי אפשר ליצור קואליציות קטנות יותר בתוך בית המשפט באופן שיקהה ממשקלם של תקדימים. כאן נראה לי שההיכרות של השופט שטיין עם שיטת המשפט האמריקאית ועם האופן שבו בית המשפט העליון האמריקאי פועל משפיעים עליו (הרי שם פסיקות מרכזיות מתקבלות לא אחת ברוב של 5-4, כך שמציאות של תקדימים שהשופט שטיין היה כנראה מגדיר כ״לא מוצקים״ היא חזון נפרץ).
מעבר לכך: לכאורה, לפי התפישה שמציע שטיין, במקרה הבא של הריסת בתים שבו ישב במקרה רוב של שופטים שסבור כי יש לעיין מחדש בהלכה הפסוקה בהקשר זה, אין מניעה לעשות כן ולהורות על ביטול אותה ההלכה. אם השופט שטיין לא משחק את משחק הקולגיאליות, למה שופטים אחרים צריכים לשחק?
בקיצור, יהיה מעניין לעקוב על ההתפתחויות בהקשר הזה ואיך השופט שטיין מפתח את חריגי האנטי סוליפסיסטיות שלו באופן שיוסיף לאפשר לו להיות, ובכן, סוליפסיסט. יהיה גם מעניין לראות מה תהיינה תגובות השופטים האחרים — ואיך הם יגיבו להזמנה שלו להפוך את ההתנהלות הפנימית בערכאה העליונה לדומה יותר להתנהלות שאנחנו מכירים מבית המשפט העליון בארה״ב. זה ילמד אותנו המון על הנורמות הפנימיות שחולשות ומסדירות את בית המשפט העליון הישראלי, ואת האופן שבו נורמות אלה נחלשו (או התחזקו) בזמן הפוליטי הנוכחי.
3. למה השופט שטיין לא יהיה בעל ברית מלא של הימין הלא ליברלי
בפוסט הראשון שכתבתי על השופט שטיין טענתי שאף אם נראה חידושים בחזית הכביכול שמרנית של תפקידו של בית המשפט העליון בחברה הישראלית, לא נראה מהפכות של ממש. ובוודאי לא נראה אצל השופט שטיין נכונות לשיתוף פעולה עם הפרוגרמה הפוליטית המלאה של מפלגות כמו הימין החדש, או עם הרכיבים הלא ליברליים בתוך הפלטפורמות של מפלגות אלה. הסיבה לכך היא שהשופט שטיין בסופו של יום פועל בתוך המסגרת הליברלית ולא מחוצה לה. והוא במיוחד פועל בתוך מסגרת ליברלית לגליסטית — שמאמינה שלבתי משפט עדיין יש תפקיד מיוחד בביצור והגנה על זכויות האזרח ושלפוליטיקה יש גבולות.
פסקי הדין בעניין אמיתי ותנובה נותנים הצצה בדיוק למתח הזה שבתפקוד של השופט שטיין — כיצד הוא מבקש לקרוא תיגר על המערכת המשפטית אך עדיין להישאר בתוך תבנית ליברלית לגליסטית. יש כאן שתי נקודות.
הנה הנקודה הראשונה: מצד אחד, שני פסקי הדין מציגים עמדה של השופט שטיין שמבקשת להעצים את המשקל של הפוליטיקה בקבלת החלטות במדינת ישראל, ולצמצם את גבולות ההתערבות של בית המשפט. בעניין אמיתי מדובר על הזכות לייצוג של שר המדע והכרה מפורשת בסמכות שלו לחוות דעה ולהחליט על מינויים שמשקפים את תפישת עולמו הערכית. בעניין תנובה השופט שטיין מוסיף באמרת אגב כמה זכות הייצוג העצמאית היא חשובה כשהעמדה המשפטית מבוססת על מונחי שסתום כמו סבירות ומידתיות (פסקה 1 לחוות דעתו).
עד כאן השופט שטיין נדיב לכאורה כלפי הפוליטיקה עצמה וספקן לגבי כוחו של המשפט להסדיר היבטים שנראים ערכיים. ואולם בעניין אמיתי השופט שטיין גם מציב לכל זה גבול שנראה חד.
כפי שהוא מציין, הסיבה שבעטיה הוא בסופו של דבר לא היה נכון ללכת עם השר אקוניס ולאשר את פסילת המינוי של פרופ׳ אמיתי מלכהן בוועדה המדעית נעוצה בכך שנראה שמה שהנחה אותו זה שיקול לא לגיטימי שהוא השיקול הפלילי. וכלשונו: ״בד-בבד, הוברר לנו כי השר בחר שלא למנות את פרופ׳ אמיתי לתפקיד משום שסבר כי זו עברה עבירה פלילית בחתמה על העצומה אשר הביעה תמיכה בסטודנטים שסירבו לשרת בצה״ל בשטחים שכונו ״כבושים״ על ידי מחברי העצומה ואלה שחתמו עליה. שיקול זה היה ועודנו מוטעה מעיקרו: ברי הוא, כי פרופ׳ אמיתי לא עברה שום עבירה פלילית בחתמה על העצומה, והיא אף לא התקרבה לקו האדום אשר מפריד בין המותר לאסור. פרופ׳ אמיתי השתמשה בחופש המחשבה והביטוי אשר מצוי בידה ובידי כלל אזרחי ישראל, ועל כן השר טעה.״
השופט שטיין יוצר אפוא הבחנה בין משפט מנהלי ובין משפט פלילי ויכול להיות שלרבים ההבחנה הזו תיראה אינטואיטיבית ונכונה. אולם במבט נוסף יש בכל זה קושי. הרי אותם הטעמים עצמם שהשופט שטיין מדבר בהם ושמצדיקים את צמצום המעורבות של בית המשפט יכולים לחול גם על המשפט הפלילי. גם הוא טבול בערכים. גם הוא מכיל מושגי שסתום. וגם הוא בסופו של דבר נקבע ומונהג על ידי נבחרי ציבור. למה לבתי המשפט פתאום יש תפקיד פריבילגי במשפט הפלילי אך לא במשפט מנהלי?
אני לא מתכוון להגיד שאין תשובה שהיא אולי אטרקטיבית לשאלה הזו. כל מה שאני מבקש להדגיש כאן זה שהתשובה הזו תהא ככל הנראה כרוכה בתיזה מן העולם הליברלי המשפטי ושאם השופט שטיין מאמין בה, וזה נראה המצב, תמיד אפשר יהיה לצפות שלשמרנות שלו — או לתמיכה שלו במשילות — יהיו גבולות. השאלה האם הגבולות הללו משכנעים היא שאלה אחרת (1).
עוד נקודה שבה נחשף הליברליזם של השופט שטיין ואשר מראה למה הוא לא יהיה שותף מלא של הימין הלא ליברלי היא קצת יותר עדינה. אני מתכוון לאופן שבו השופט שטיין מפרש את ההתנהגות של השר אקוניס בעניין אמיתי ולכך שהוא מסרב לתת לו ליהנות במקרה זה מן הספק. נפרט רגע את קו המחשבה של השופט שטיין בהקשר זה: כעניין עקרוני, השופט שטיין היה מוכן להכריז על ההחלטה של השר אקוניס שפסלה את פרופ׳ אמיתי כחוקית אם הוא היה משתכנע שהיא הונעה בעיקר מהשקפת עולמו הערכית שפוסלת את מי שמטיל ספק במוסריותו של צה״ל מלכהן בתפקידים אלה. אלא שהשופט שטיין כזכור לא מוכן לתת לשר ליהנות מן הספק. נוכח הדברים שאמר השר אקוניס באולם השופט שטיין קובע, בדומה לשופט הנדל, כי נראה שהשיקול הפלילי והפסול הוא זה שהיה דומיננטי בהחלטה של השר. ושיקול זה היה להשקפתו של השופט שטיין פסול.
לי נראה שחוסר הנחת של השופט שטיין במקרה הזה מלתת לשר ליהנות מן הספק נובע ממשהו שאפשר לכנות הטיה ליברלית. הרי אפשר היה בקלות to explain away את העמדה של השר אקוניס באולם. השופט שטיין בעצמו עושה חלק מן העבודה — הוא מדגיש שלא היה לו ייצוג משפטי. אבל למה בעצם לעצור שם? הרי אפשר להגיד שמה שאמר השר אקוניס באולם הוא שונה ממה שהיה ברגע הקונקרטי שבו הוחלט לפסול את פרופ׳ אמיתי, שאז אולי השיקולים הערכיים הלגיטימיים היו במוקד (2). אפשר גם להגיד שהשר אקוניס עצמו לא מורגל בלדבר באולם של בית משפט, או שהקהלים שהוא מדבר אליהם כפוליטיקאי יצרו כל מיני מגבלות על האפשרות שלו להיות כנה באופנים שהשופט שטיין (וגם השופט הנדל) לכאורה דורשים. עוד אפשר להטיל ספק בשאלה האם הלך הדעת הסובייקטיבי של השר הוא מה שמשנה — האם המשפט המנהלי נועד לחנך את מקבלי ההחלטות הקונקרטיים? או שמא לוודא שיש טעם ציבורי שתומך בהחלטה, לא משנה מה הכוונות?
השופט שטיין לא שוקל את האופנים הללו שלכאורה עומדים לרשותו כדי ״להציל״ את השר אקוניס. במקום זאת הוא בחר לקחת ברצינות מלאה את הדברים שנאמרו באולם ולהימנע מלעשות הנחות לטובת השר. בעיניי אחד הדברים שמאפשרים לו לעשות את זה הוא בדיוק העובדה שהוא לא נוח מהפסילה של גורם שהשופט שטיין מגדיר כ״כמדענית עתירת הישגים, ששמה הולך לפניה״ (פסקה 6) — ניסוח שעצמו חושף את ההטיה הליברלית שלו. ולא מן הנמנע שהוא לא ירגיש בנחת באופן דומה עם החלטות מדיניות אחרות בעתיד, לפחות אם הן לא תהיינה מנוסחות בצורה שהיא פחות פוגענית לרגישויות הליברליות שמאפיינות, כך אנחנו למדים עכשיו (אם היה לנו ספק קודם), גם את השופט שטיין.
4. שטיין כאכזבה (אינטלקטואלית)
ההערה האחרונה שלי היא קצרה. בפוסט הראשון שכתבתי על השופט שטיין ציינתי שיש סיבות לשער שהשופט שטיין יתגלה כ״עילוי״ ושלכן הפסיקה שלו וודאי תעורר עניין, ולו אינטלקטואלי.
אני מודה שאני מוצא את עצמי בינתיים מאוכזב. אני מתעלם רגע מהציטוט לסקליה שאני באופן אישי מוצא תמוה ומטריד. אני גם מתעלם מהציטוטים לג׳ון סטיוארט מיל או להוהפלד, ואפילו מההישענות התדירה על ביטויים לועזיים (ה-omnia praesumuntur rite esse acta עכשיו בפרשת אמיתי היה השיא). האכזבה שלי היא יותר סובסטנטיבית ולא רק סגנונית. אכן, אני מוצא את כל המהלכים של השופט שטיין שקופים ובכלל לא מנומקים בצורה משכנעת.
בעבר כבר היה לנו את הניסיון המוזר של השופט שטיין לטעון שאלמנטים מסוימים הם ״עובדתיים״ למרות שבקלות אפשר לראות איך ההגדרה של מהי ״עובדה״ היא עצמה שנויה במחלוקת (זה עלה גם בפרשת ״האישה הבוגדת״ וגם בבר״ם 2283/18 שעסק בפרשנות חקיקה). בפרשת אמיתי אנחנו רואים כל מיני התפלפלויות עם השופט קרא לגבי המעמד של עמדת היועץ המשפטי לממשלה. וכך כותב השופט שטיין:
״כמו-כן אעלה תמיהה: אם עמדתו של השר במקרה דנן אכן נקבעה במקומו על ידי היועץ המשפטי לממשלה, ועמדה זו, כאמור, היא כעמדת העותרים, האם קיימנו שתי ישיבות כדי להכריע במחלוקת שלא היתה – ואם כן, על שום מה? זאת ועוד: אם היועץ אכן קבע את עמדתו של השר בשאלת מינויה של פרופ' אמיתי, מדוע זו זקוקה עדיין לפסק דיננו? דומני כי די בהצגת שתי שאלה אלה כדי להיווכח שהסוגיה שבה נדרשנו להכריע – והכרענו – בתיק זה הינה מורכבת.״
כלומר, השופט שטיין עושה הרבה מהעובדה שיש פער בין הכלל המשפטי למציאות עצמה — אך בהיותו משפטן, האם הוא לא מורגל כל העת בקיומן של פיקציות משפטיות? האם על כל פיקציה נהרהר באופן דומה כמו שמציע לנו השופט שטיין?
בקיצור, אני מצפה בכיליון עיניים (מנקודת המבט האגואיסטית שלי) לתרגילים אינטלקטואליים חדשים ויותר מרגשים מן השופט שטיין.
(1) למאמר קלאסי שמתחיל לחשוף את הבעייתיות בהנחה שהמשפט הפלילי הוא עולם שיפוטי נקי ולמה הפוליטיקה בהחלט צריכה לחלחל אליו (כלומר למה הנימוקים של השופט שטיין למשילות פוליטית צריכים לחול גם על המשפט הפלילי), ראו כאן.
(2) למאמר מאלף שמסביר את ההבדלים בין המשפט המנהלי בישראל ובארה״ב על יסוד ההבחנה שבראשון אפשר לקבל נימוקים שמוצגים בהליך הליטיגציה ובשני אי אפשר, ראו כאן.
The Long March 