איך עוצרים נסגנות חוקתית? לקחים (ספקניים) מהמקרה של פולין (וישראל)

פולין מצויה לאחרונה לא מעט בכותרות של התקשורת העולמית, בעיקר נוכח המהלך שמתחולל שם להביא להחלשת המערכת השיפוטית ולחזק את מפלגת ״הצדק והשלום״ (ה-PiS) אשר מחזיקה כרגע ברוב בפלרמנט הפולני (ה-Sjem) ושמגלה שאיפות להמשיך ולהשריש שם את כוחה בין היתר באמצעות החנקה של קולות מיעוט ואופוזיציה. נשמע מוכר? טוב, כנראה שזה בגלל שאנשים שונים (ונכבדים) טוענים שזה גם מה שקורה בימים אלה בישראל.

בכל אופן, אם נשכח רק לרגע מההקשר הישראלי ונתמקד שוב בפולין, אפשר לחדד כמה סוגיות מעניינות שנוגעות לאופן שבו צריך לחשוב על הנסיונות לבלום או להאט מקרים דומים שבהן מפלגות או גורמים פוליטיים מנסים להפוך משטרים ליותר אוטוריטריים. בטור שפירסם היום ברוס אקרמן מאוניברסיטת ייל, הוא מצביע על העובדה החשובה הבאה: שהשליטה של ה-PiS ב-Sjem היא במובנים משמעותיים אירונית, משום שהם זכו רק ב-38% מן הקולות בבחירות. איך זה ייתכן אתם שואלים? ובכן, כפי שאקרמן מציין, הסיבה היא שילוב של שני כללי הבחירות הבאים החלים בפולין: ראשית, שיטת החישוב של הקולות לפרלמנט והקצאת המושבים בו שמכונה גם שיטת d’Hondt אשר נוטה לחזק את המפלגות שמקבלות את המספר הגדול ביותר של הקולות (באמצעות מתן boost במספר המושבים שהi זוכות בפרלמנט). שנית, בשל ״אחוז החסימה״ שחל בפולין שעומד על 5% למפלגה ו-8% למפלגות שמשתפות פעולה טרם הבחירות (מה שנקרא pre election coalition). כפי שאקרמן מדגיש, שילוב הכללים הללו הוביל לחיזוק הכוח של ה-PiS בפרלמנט ולזריקה ל״פח״ של קולות רבים שהצביעו למפלגות שלא עברו את אחוז החסימה (קרוב ל-15%). 

לדעת אקרמן, העובדה שה-Sjem מנוהל על ידי מפלגה שלא זכתה ברוב הקולות היא בעייתית והיא זו שלמעשה מאפשרת את המשבר הקיים היום בפולין אשר מצויה לדעתו בסכנה של הפיכה למדינה אוטוריטרית. לכן אקרמן ממליץ על כך שאם יכשירו לכך הנסיבות המתאימות (בין היתר בשל לחץ של האיחוד האירופי) יש לערוך רפורמה חוקתית בפולין באופן שיביא להחלפת כללי הבחירות החלים שם (ביטול ה-d'Hondt ואימוץ שיטה יותר פרופוציונלית והפחתה של ״אחוז החסימה״).

הטור של אקרמן משקף התפתחות רצויה לדעתי באופן שבו צריך לחשוב על הבעיה שרבים מדברים עליה היום, היא הבעיה של ״השתלטות חוקתית״ או ״נסגנות חוקתית״ ואשר נועדה לתפוס את תהליכי ההיברידיזציה המתקיימים היום במדינות שונות בעולם באופן לכאורה שקט ובלא מהפכות אלימות (כפי שנהגו הדברים פעם). במקום להתקמד רק בכלים דוקטרינריים שיפוטיים, או בסוגיות קלאסיות של ״הפרדת רשויות״, הטור של אקרמן מציע שצריך להסתכל על כללי הבחירות שמבנים את היחסים הפוליטיים ומהווים את ההקשר הרחב שבתוכו הכלים והסוגיות הללו פועלים. במובן זה יש לקוות שאחרים יקפצו על העגלה שעליה קפץ  אקרמן, ושאני למעשה ניסיתי במידה מסוימת לקפוץ עליה גם בעבר. הפרספקטיבה הזו גם מציעה, אם מיישמים אותה להקשר הישראלי, למה בעיניי יש קושי בלאפיין את המקרה הישראלי כמקרה של ״נסגנות״ או ״השתלטות״ חוקתית ולמה במידה רבה אני מסתייג מעמדות שכאלה (ראו עוד בהמשך).

בד בבד, אי אפשר גם בלא ביקורת (כי זה, אחרי הכל, כל מה שיש) ובהיבט זה אני מבקש להציע שהניתוח של אקרמן הוא חלקי במספר היבטים חשובים.

כך, למשל, אקרמן מתעלם מן העובדה שפולין היא איננה שיטה פרלמנטרית טהורה אלא שיטה סמי-נשיאותית שבה הנשיא יש לו עצמאות שאין לזלזל בה (ראו, שוב, כאן). כך בכלל אולם כך באופן פרטני במקרה של פולין שבו הזכייה של מפלגת ה-PiS היתה תלויה בזכייה מוקדמת של הנשיא הפולני Duda (מה שמכונה בעגה המקצועית honeymoon election). אקרמן אם כן מפחית בצורה יותר מידי משמעותית את האפשרות הריאלית יחסית שהנשיא יפעל לבלום את הבעיות שעליהן הוא מצביע ושקשורות בכללי ההצבעה ומתעלם מן האופן שבו המבנה הסמי נשיאותי של המשטר יכול להיות הוא עצמו תרופה לבעיה.

כמו כן, אקרמן מתעלם מהיתרונות שיש לכללי ההצבעה הקיימים והוא שה-boost שנוצר כתוצאה מנוסחת ה-d’Hondt למפלגות הדומיננטיות יכול להיות מוצדק על מנת שלא ליצור קואליציות יותר מידי דיפיוזיות בפולין, שבה מפלגות קטנות יהפכו לסחטניות וישלטו בממשלה הלכה למעשה. אקרמן אף איננו נותן משקל לעובדה ש״אחוז החסימה״ בפולין הוא במבט משווה — ולפחות ממה שאני יודע — סטנדרטי יחסית למדינות שכמו פולין משתמשות בנוסחת ה-d’Hondt (טורקיה היא המקרה החריג הבולט שכן שם, ממה שאני יודע, אחוז החסימה עומד על 10%).*

בשורה התחתונה, אקרמן צודק שהמצב הנוכחי שבו ה-Sjem שולט בפולין הוא פועל יוצא של אינטראקציה בין כללי הבחירות החלים בפולין והוא לדעתי גם מפנה בצדק אצבע לסוגיות אלה כסוגיות מרכזיות שצריכות לשחק בחשיבה שלנו בהקשר זה. מה שהוא פחות משכנע בו הוא ששינוי כללי ההצבעה הרלוונטיים יביא בהכרח למצב טוב יותר בפולין מנקודת ראייה ארוכת טווח. אף כי שינוי כללי ההצבעה יביא אולי להפחתה של הסיכויים שנראה מצב דומה למה שאנחנו רואים עכשיו בפולין, הוא פותח את האפשרות לבעיות אחרות שעמן פולין תצטרך להתמודד בעתיד, ובכלל זה הצורך להתמודד עם ממשלות קואליציוניות פחות יציבות ושנוכח סחטנות של מפלגות קטנות, עשויות לקדם מדיניות שהיא אפילו פחות רובנית מן המצב הקיים. 

---

* וכאן יש רמז לסיבה שבעטיה קשה לדעתי לאפיין את ישראל כמדינה המצויה בהליך אמיתי של נסגנות: המגמה הנוכחית שטוענים לגביה שהיא משקפת את ה״נסגנות״ או את ההיברידיזציה של ישראל פועלת על רקע כללי הצבעה שממחישים כמה היא ״עדינה״ משום שהיא מחייבת שיתוף פעולה של קואליציות דיפיוזיות.

  

איך נוהגים כשעצם השאלה האם משהו שנוי במחלוקת, שנויה במחלוקת? מחשבות על פרשת ״הטקס הממלכתי לחגיגות היובל להתיישבות״ והאופציה שלא היתה

השופט זמורה טען פעם שאחת הדילמות העיקריות שעומדות בפני בית המשפט העליון בישראל היא דילמה בין להשיג תוצאה ״אמיתית״ ובין להשיג תוצאות ״יציבות״, דילמה שבה דעתו היתה (כידוע) שבין ״אמת ליציב — אמת עדיף״. בימים אלה של מחלוקת פוליטית יחסית אינטנסיבית על תפקידו של בית המשפט הדילמה התדירה שבפניה הוא ניצב היא דווקא אחרת, והיא דילמה בין ״צודק״ ל״חכם״. ההתנהלות של השופטים בכל מה שקשור להחלטה שלא לשלוח נציג לטקס הממלכתי שכונה ״חגיגות היובל לשחרור יהודה ושומרון בקעת הירדן ורמת הגולן״ נראית לי מסוג ההחלטות שבית המשפט קיבל ואשר אפשר להגיד עליהן באופן סביר שגם אם הן צודקות, הן לא כל כך חכמות. ואף שאנשים שונים תהא להם דעה שונה האם הצדק גובר על החוכמה פה או האם בכלל בית המשפט צדק, נראה לי שחשוב להתעכב בכל זאת על מנעד האופציות שעמדו בפני בית המשפט במקרה זה והאם האופציה שנבחרה היתה ״חכמה״. כמו כן נדמה לי שהשאלה האם בית המשפט נהג כאן ב״חוכמה״ היא עצמה מעניינת מסיבות שיעלו בהמשך. 

בפסק הדין של בית המשפט העליון מהיום בעתירה שהגישה תנועת רגבים נגד ההחלטה הזו של השופטים, השופט עמית חותם את חוות דעתו באמירה הבאה: 

״יש להצר על כך שבית המשפט נקלע, שלא בטובתו, לסיטואציה בלתי אפשרית, והרצון הכן להימנע מהשתתפות בטקס שנוי במחלוקת, הפך לשנוי במחלוקת כשלעצמו״.

אין בעיניי סיבה של ממש לחלוק על כך שהניסיון של בית המשפט לפתור את הסוגיה היה ניסיון כן להימנע ממה שהוא תפס (או השופטים שהיו מעורבים בהחלטה עצמה תפסו) כמחלוקת פוליטית. אך ההנחה של השופט עמית לפיה הסיטואציה היתה ״בלתי אפשרית״, ובאופן יותר משתמע שהתוצאה המצערת (מנקודת מבטו של בית המשפט) היתה כמעט בלתי נמנעת, נראית יותר מורכבת.

מה שעולה במובלע ממה שכותב השופט עמית הוא שבעקבות המכתב ששלח חה״כ עיסאווי פריג׳ ושבו הוא טען שאין מקום לשלוח נציג של בית המשפט להשתתף בטקס, בית המשפט היה חייב לקבל החלטה לכאן או לכאן שכל אחת מהן היתה ״שנויה במחלוקת״ בצורה דומה: או לשלול את אופיו ה״שנוי במחלוקת״ של האירוע ולאפשר את השתתפות השופט הנדל בו, באופן שהוא עצמו היה שנוי במחלוקת על ידי חה״כ פריג׳ ומי שסבורים כמוהו; או לאשר שהאירוע הינו אכן ״שנוי במחלוקת״ ולמשוך את ההשתפות של בית המשפט העליון, באופן שיתסיס את מחנה הימין וגוש ההתיישבות.

אך ההקבלה המובלעת בין שתי האפשרויות נראית לי מוקשה. האופציה השניה שבה בחר בסופו של יום בית המשפט אמנם נראית בצורה שטחית כאופציה ״נייטראלית״ יותר (משום שבית המשפט מושך ידיו מכל וכל) אבל למעשה היא טרף קל יותר לפוליטיזציה מאשר ההחלטה מן הסוג הראשון — הן מבחינה רטורית והן מבחינת האינטראקציה שלה עם הדינמיקה הפוליטית הרלוונטית. מבחינה רטורית קל לראות את זה אם שוקלים כמה ״עבודה״ צריך היה לעשות בית המשפט כדי להסביר את העמדה שלו על פי כל אחת מן האופציות שעמדו בפניו, מה שאפשר לכנות ה-stakes הרטוריים של כל אחת מהן. כך, בהחלטה מן הסוג השני על בית המשפט היה לעשות לפחות את שני הדברים הבאים: (1) למשוך את ההשתתפות של השופט הנדל שכנראה כבר אושרה קודם לכן על ידי הנהלת בתי המשפט; ו-(2) לקחת את החלטת הממשלה שהחליטה על האירוע הממלכתי, לאבחן אותה מאירועים ממלכתיים אחרים שעליהם מכריזה הממשלה ולהסביר למה ההחלטה הנוכחית אין לה משקל דומה וראויה פחות לכיבוד. שימו לב שבמובהק ההחלטה הזו מדגישה שלבית המשפט יש שיקול דעת נרחב בשאלה האם לשלוח נציגים ולהטיל ספק או ״לפרש״ כהבנתו את ההחלטות שמקבלת הממשלה בהקשר זה.

בהחלטה מן הסוג הראשון לעומת זאת כל מה שבית המשפט היה צריך לעשות זה ״להרכין ראש״ ולהסביר שבהקשרים ״ממלכתיים״ בית המשפט מקבל על עצמו את ההגדרות שאותן קובעת הממשלה בהחלטותיה. כלומר לשלול מעצמו שיקול דעת (לניתוח של היתרונות הרטוריים והאחרים שיש למהלך של ״שלילת״ שיקול דעת, ראו למשל כאן). בהקשר זה גם בית המשפט יכול להדגיש שהשתתפות בטקסים ממלכתיים אינה משמיעה מניה וביה הסכמה עם תוכן האירוע וכי כל שהשופטים עושים בהשתתפותם הוא למלא אחר תפקידם שמוכתב על פי כללים שונים שאין להם כשלעצמם שליטה עליהם.*

אני ער כמובן לכך שעצם הניתוח (השטחי) שהצעתי כאן חושף שלבית המשפט יש שיקול דעת בכל מקרה וששלילת שיקול הדעת שמבטאת הבחירה באופציית התגובה הראשונה היא במובנים חשובים מדומה. אבל בדיוק בנקודה זו ה-stakes הרטוריים השונים של כל אחת מן האופציות, ואשר עליהם עמדתי קודם, מתחברים למציאות הפוליטית עצמה:

בעוד שהגורמים שנפגעים מהשתתפות של השופטים באירוע לציון ״חגיגות היובל״ יש להם אינטרס חלש (אם בכלל) לקדם במישור הציבורי טיעונים שיובילו לפוליטיזציה של בית המשפט בין היתר משום שהם (או לפחות חלקים משמעותיים מתוכם) רואים בבית המשפט בעל ברית חשוב; הגורמים שנפגעים מאי ההשתתפות יש להם ועוד איך אינטרס לקדם טיעונים כאלה. כפי שהשופטים יודעים היטב, קיימת היום רשת של ארגונים שמפקחת ללא הרף ועם משאבים מרשימים על מעשיו של בית המשפט מתוך עוינות לבית המשפט ואסטרטגיה עיקרית של ארגונים אלה היא כל העת לחשוף את בית המשפט כגוף פוליטי המשרת את מחנה השמאל (על אסטרטגיה אחרת של הארגונים הללו — שעניינה ״להוזיל״ את ההליך השיפוטי ולהפכו להצגה או תיאטרון — עמדתי כאן). ההחלטה של בית המשפט בפרשה זו פשוט משחקת לידיים של ארגונים אלה ואם מוסיפים לכך את הנקודה הרגישה שבה מצוי בית המשפט בפוליטיקה הישראלית באופן כללי; את ״הרווח״ היחסית מינמלי שיש למטרות של הפסקת הכיבוש ממשיכת הייצוג של בית המשפט ב״טקס הממלכתי״ (כאמור, אפשר לטעון באופן סביר שהשתתפות בטקסים ממלכתיים אינה טומנת בחובה גם הסכמה עם תוכנם); ואת העובדה שמן הטעמים שפירטתי ״קל״ לפרק את ״המאמץ״ הרטורי שכרוך באופציה שבה בחר בית המשפט ולהראות שהוא מונע ממניעים פוליטיים (בין היתר משום שהוא כזה ״מאומץ״) — נראה לי שמוצדק להטיל צל כבד בחוכמה שבהתנהלות של בית המשפט.

אבל אולי השאלה היותר מעניינת והלקח היותר מורכב מהפרשה הזו הם בעצם אחרים. אולי מה שאנחנו צריכים לחשוב עליו הוא לא האם בית המשפט נהג חכם או האם הצדק כאן גובר על הכל, אלא האם בית המשפט בכלל חושב על הסוגיות הללו במונחים שאני מציג. מה שהזווית הזו מציעה היא שצריך לקחת את הדברים שהשופט עמית אמר כלשונם ושבית המשפט באמת לא ראה את האופציות השונות ולא ערך את החישובים האסטרטגיים השונים — הרטוריים והפוליטיים — שתיארתי קודם. במקום זאת, בית המשפט ראה בבחירה ״לנער ידיים״ ולמשוך את ההשתתפות מהטקס כאופציה היחידה או כאופציה היחידה ש״עושה היגיון״ מנקודת מבטו כמוסד שיפוטי. אך אם זה אכן מה שמסביר את הדינמיקה, כלומר שבית המשפט נהג לא באופן ״לא חכם״ אלא מתוך אדישות כמעט גמורה לשיקולים אסטרטגיים הללו, עולה שאלה קשה, או מכלול של שאלות קשות: האם זה רצוי שכך בית המשפט ינהג? מהם המחירים שאנחנו עלולים לשלם בגין התנהגות כזו? והאם במציאות כזו רצוי שמי שמצדד בבית המשפט ימשיך לנסות ולגייס אותו למטרות שבהן הוא רואה חשובות, כמו שעשה חה״כ פריג׳? בעיניים של מי שמאמין בחשיבות המוסד של בית המשפט העליון (במתכונתו הנוכחית) — נדמה לי שיש ספק רב.**

---

* אופציה אחרת, פחות אטרקטיבית מבחינת אמינות, היתה לטעון שאין למשוך את ההזמנה שאושרה בעבר על ידי הנהלת בתי המשפט (או השופט הנדל) על מנת שלא לאכזב או להעליב את הקהלים הרלוונטיים.

** לעמדה מפורטת למה חשוב שבתי משפט ינהגו באורח אסטרטגי בנסיבות שאני חושב שהן קרובות או דומות לנסיבות בענייננו, ראו כאן.

האם החוקה האמריקאית התקבלה במחטף?

זהו פוסט שני בסדרה שעליה הסברתי כאן. הפוסט הראשון נמצא כאן.

---

האם החוקה האמריקאית התקבלה בהליך שאפשר להגדיר כמחטף? נשמע, על פניו, דרמטי, אך זו בדיוק הטענה העיקרית שעומדת במרכז הספר שקראנו לשיעור השני בסמינר, הספר של פרופסור מייקל קלרמן (Michael Klarman) שנקרא The Framers’ Coup: The Making of the United States Constitution. הספר פורסם רק שנה שעברה (2016) וקלרמן — שמלמד אף הוא בהרווארד — נתן בנושא סדרה של הרצאות בפקולטה, באוניברסיטה וברחבי ארצות הברית שבה הוא קידם את הספר ללא הרף (שבינתיים נראה שנוחל הצלחה מסחרית לא מבוטלת).* הספר מחזיק לא פחות מ-600 עמודים (+) אך למרות זאת הקריאה בו יחסית זורמת ואפשר לצלוח אותו במספר ימים ספורים. למי שיש פחות זמן להקדיש לספר המלא אך עדיין רוצה להתרשם ממה שיש לו להציע, אני ממליץ לקרוא לפחות את פרק הסיכום של הספר שנותן סקירה טובה של הטענות וההיבטים המרכזיים של סיפור הולדת החוקה האמריקאית.**

הרבה מן הטענות שהספר מקדם מוכרות יחסית בספרות העצומה שעסקה בנושא והחידוש הטמון בספר של קלרמן זה בעיקר בתיאור מקורות נוספים שהוא ככל הנראה גילה במהלך המחקר ואשר מאשרים (או מפתחים במידת-מה) את הנרטיבים ההיסטוריים הידועים. גם הפרספקטיבה שבה קלרמן נוקט ובאמצעותה הוא מפרש את אירועי הולדת החוקה האמריקאית איננה חדשה לחלוטין. במובנים רבים נקודת המבט של קלרמן דומה לזו של צ׳רלס בירד (Charles Beard), הוא ההיסטוריון הפרוגרסיבי שטען כבר בשלב מוקדם של המאה ה-20 שהחוקה האמריקאית נולדה כתוצאה של מקח וממכר בין אליטות מסוימות בחברה האמריקאית של אותה תקופה אשר ניסו בעיקר להגן על האינטרסים ״הצרים״ שלהם לקניין, למסחר מונופוליסטי ולהמשך העבדות.

קלרמן אמנם מסתייג במידה מסוימת מהבנה כה צרה (כמו זו של בירד) של המוטיבציות של הגורמים שהיו מעורבים בהליך כתיבת החוקה. אולם כמו בירד מוטיב מרכזי בספר של קלרמן הוא לחשוף, ללא הפסק ובאופן כמעט בלתי סלחני, שאבות החוקה — ה-Framers — היו רחוקים מלהיות מה שהוא מכנה demigods, כלומר סוג של אלוהים חיים בעלי תבונה אינסופית. נהפוך הוא: קלרמן מדגיש שאבות החוקה האמריקאית ומולידיה היו לא יותר מאשר אנשים פרקטיים שלא נוטים יותר מידי להתפלסף ואשר היו מעוניינים להשיג במסגרת החוקה הסדר פוליטי שישרת בצורה הכי טובה את האינטרסים שלהם או של המדינות שלהם (החידוד של האינטרסים של המדינות — מה שאלסטר מכנה, כמו שראינו בפוסט הקודם, ״אינטרסים קבוצתיים״ — חשוב מאוד לסיפור שמספר קלרמן).

אכן, כפי שקלרמן סוקר, אבות החוקה נהגו להציג את הטיעונים שלהם באופן שהם כביכול משקפים את טובת האומה ונעשים באופן חסר פניות וללא משוא פנים. אך קלרמן מראה שוב ושוב איך מי שטען במונחים של טובת הציבור ותועלתו למעשה פירש מהי הטובה בהקשר זה ואיזו תועלת תושג באופן שישרת את האג׳נדה הפוליטית שלו או את המדינה שלו (גם כאן יש תימה אלסטריאנית אצל קלרמן שעליה עמדתי בפוסט הקודם — הספר מראה שוב ושוב איך שיח אינטרסנטי הופך להיות פתאום עטוף ברטוריקה של טובת הציבור, בעיקר ברגעים של פומביות אולם גם בתוך חדרי החדרים של הדיונים בוועידה בפילדלפיה). הגיבור היחיד בעיניי קלרמן (במובן של מי שנטה לחשוב בצורה נייטראלית יחסית) הוא אולי ג׳יימס מדיסון אשר קריאה של הספר באמת מציירת אותו כאיש אשכולות בעל אחדות מחשבה מדהימה, כישרון רטורי מרשים ואנרגיה פוליטית מעוררת השראה. הלוואי עלינו עוד פוליטיקאים מדיסוניים שכאלה — אידיאל של פוליטיקאי שנראה כאילו כבר פס מן העולם (בשל כל מיני תהליכים שלא אכנס אליהם כאן).

קלרמן, במסורת הניאו-בירדיאנית שבתוכה אפשר כאמור לראות אותו פועל, גם ממחיש איך החוקה האמריקאית היא תוצאה של פשרות פוליטיות גסות בין הנציגים השונים שהגיעו לוועידה החוקתית בפילדלפיה (למשל: מבנה הסנאט והמשך העבדות), איך היא נעדרת מבנה קוהרנטי ולוגי שמתיישב עם תיאוריה סדורה לגבי מהותו של ממשל או ממשל שאבות החוקה הבינו בשעתו כ״ממשל רפובליקני״ (למשל: המתח בין מבנה הסנאט שמעניק זכויות שווות למדינות ובין הנשיאות שאמורה לשקף דווקא את האלקטורט הרחב), ואיך הקבלה של החוקה היתה כמעט כמו תאונה — מעין רצף של הצלחות שהושגו או במזל טהור או בגלל היצירתיות ומידת התחכום של מי שתמך בחוקה. כמו שקלרמן כותב, בהליך של הולדת החוקה שום דבר לא היה בלתי נמנע; מדובר בדינמיקה עדינה וקונטינגנטית ואפשר היה בקלות לדמיין תוצאה אחרת של דחיית החוקה (למשל: אם וושינגטון לא היה משתתף בוועידה או אם האופוזיציה בוועידת פילדלפיה לא היתה עוזבת את הוועידה מוקדם כדי כביכול לא לתת לה ״לגיטימציה״ וכך שוללת מעצמה מידע חשוב לגבי מה שהתרחש בוועידה ושמנע ממנה להתארגן בצורה טובה למאבק בשלב אישור החוקה).

תילי תילים של מילים נכתבו ועוד ייכתבו על המשמעויות שיש לספר של קלרמן לפרשנות החוקה האמריקאית בימינו היום ובעיקר מנקודת הראות של מי שמחזיק בתיאוריה פרשנית אוריגינליסטית (originalism), כלומר כזו שנותנת משקל (משמעותי) להבנה של החוקה במועד המקורי שבו היא התקבלה או נכתבה (יש כל כך הרבה גרסאות לתיאוריות אוריגנליסטיות שכל משפט ״מגדיר״ מחמיץ משהו בהכרח). אולם אני מודה שאותי הסוגיה של הפירוש הראוי של החוקה בימינו לא ממש מעניינת. במקום זאת מה שנראה לי יותר בעל ערך הוא לנסות לראות אם אפשר לזהות מהדיון אצל קלרמן מכניזמים לגבי הדינמיקה של קבלת החוקה וניסוחה, מכניזמים שאפשר אולי להכליל אותם ולעשות בהם שימוש להקשרים אחרים של הולדת חוקות מעבר לסיפור האמריקאי. אחרי הכל קריאה של היסטוריה יכולה להיות או לצרכים ״ארכיאולוגיים״ או לצרכי ״כרייה״ (להמחשה והצגת הרעיון, ראו כאן). בצרכים הארכיאולוגיים הכוונה היא לניסונות להבין ולפרש את העבר, לרבות את העולם האינטלקטואלי שבו התרחשו האירועים הרלוונטיים. בצרכי הכרייה הכוונה לעומת זאת היא לנסות לאתר בהיסטוריה מכניזמים, דינמיקות או מנגנונים שיכולים להיות רלוונטיים גם להווה ושאינם מצומצמים רק לגבי ההבנה של העבר — מה שיון אלסטר מכנה ניסיון לאתר בהיסטוריה ״טובין בני-יצוא״ (exportable goods).

קלרמן כמובן לא רואה בעצמו ״כורה״ שמבקש לייצא מכניזמים לימינו אנו והספר ממש לא מוגש בצורה כזו. אבל נדמה לי שבעיניים מספיק ערניות ורגישות לנושא אפשר בהחלט לזהות כמה מכניזמים רלוונטיים שתרמו אז — ויכולים לתרום גם היום — לדינמיקה מוצלחת של כתיבת חוקה. הדברים הנ״ל אמורים במיוחד בשים לב לכך שכמו שראינו בפוסט המבוא, אחד האתגרים המשמעותיים שמאפיינים הליכי כתיבת חוקה, הוא ההתמודדות עם מחסומי וטו שונים — אילוצים שאלסטר הגדיר כמצויים בשלב ה-upstream ו-downstream — ושאותם ההליך צריך או לכבד או למצוא דרך להתגבר עליהם. במקרה של החוקה האמריקאית, וגם על כך עמדתי בפוסט המבוא, על הוועידה החוקתית בפילדלפיה היו מוטלים אילוצים קשים שעיקרם היה (1) לתקן את ה-Articles of Confedereation ולא לכתוב חוקה חדשה; (2) להביא את התיקון לאישור הגופים המחוקקים של כל המדינות החברות בקונפדרציה. אבל הסיפור המעניין הוא שההליך בארה״ב הביא להתגברות על שני האילוצים הללו גם יחד: ראשית, בניגוד למנדט שניתן לוועידה בפילדלפיה, חוקה חדשה נוסחה גם נוסחה ושנית, בניגוד להוראות של ה-Articles of Confederation, החוקה קיבלה תוקף אחרי אישור של 9 מדינות (ולא 13) שהתקבל בוועידות מיוחדות שנערכו בהן (ולא בגופים המחוקקים).

מה אפשר את ההתגברות הזו? הספר של קלרמן מעלה לדיון (ומאפשר ״לכרות״) כמה מכניזמים אפשריים, כולם נראים רלוונטיים גם היום להליכי כתיבת חוקות:***

(*) שימוש בדמויות מפתח משרות לגיטימציה ואמינות. אחד המכניזמים הברורים שעולים מן הדיון אצל קלרמן הוא החשיבות שהיתה להשתתפות של ג׳ורג׳ וושינגטון בוועידה בפילדלפיה להצלחה של המהלך. לוושינגטון היה מוניטין ללא רבב באותה תקופה והיה גם ברור שהוא הולך להיות הנשיא הראשון תחת החוקה החדשה. העובדה שניתן היה להצביע כל העת על התמיכה של וושינגטון בחוקה החדשה היתה, אפוא, כלי משמעותי שאפשר לתומכי החוקה להתגבר על האילוצים שהוטלו עליהם (מה שהופך את העובדה שכפי שקלרמן מספר בכלל לא היה ברור אם וושינגטון יצטרף לדיון בוועידה, ללא פחות ממדהימה ודרמטית).

(*) פוליטיקה משברית. אין ספק שמה שהתניע את התהליך שהוביל בסופו של דבר לכתיבת החוקה היה תחושה שכמעט כולם היו שותפים לה שה-Articles of Confederation פגומים באופן רציני, בין היתר משום שהם אפשרו בעיות ״פעולה משותפת״ בין המדינות אשר לא הצליחו לגייס מיסים, למנוע פעולות מסחר מפלות, או ליישם אמנות בינלאומיות בלא מנגנון כופה שה-Articles פשוט לא כללו. אבל מה שהיה שנוי במחלוקת חריפה הוא הצורך בכתיבה של חוקה חדשה לחלוטין שתחליף את ה-Articles ובמיוחד אם החוקה החדשה הזו תביא למתן סמכויות כופות משמעותיות לשלטון מרכזי שעלול להזכיר את המונרכיה שבשמה האמריקאיים מרדו ונלחמו במלחמת העצמאות.

מה שהספר של קלרמן מראה הוא שהדרך של מי שתמך בחוקה להתגבר על המחסומים וההתנגדויות הללו היתה דרך של ניהול ״פוליטיקה משברית״ שתכליתה להמחיש למתנגדים שאי קבלת החוקה תמיט למשל אסון על האומה. אדרבה, אבות החוקה ומי שתמכו בה טענו שכל מי שמתנגד לקבלת החוקה ושמבקש למשל להקפיד עם השמירה על המסגרת של ה-Articles מתעסק למעשה בכל מיני עניינים פדנטיים, קטנוניים, לגליסטיים ושוליים שתוצאתם תהא דרמטית ומצערת ושמחמיצים את כובד העניין והרגע.

אבות החוקה גם קידמו טענות של הכל-או-לא-כלום וטענו שהאפשרויות היחידות הקיימות הן או משבר כלכלי ובטחוני או קבלת החוקה ושאין אפשרויות ביניים של תיקון ה-Articles. בשלבים מתקדמים יותר של הליכי האישור והדיונים בוועדות המיוחדות שהתכנסו במדינות הדגישו אבות החוקה — ויתר הפדרליסטים (כך כונו מי שתמך בחוקה) — גם טיעונים מסוג של ״עלות שקועה״ ולפיהם בשלב הנוכחי אין היגיון לחזור אחורה ולעשות עבודה חדשה ושונה וכי קבלת החוקה היא למעשה האמצעי ״הזול״ ביותר לפתור את הבעיות העומדות בפני האומה (גם אם באיזה שלב קודם לכן תיקון ה-Articles היתה אופציה יותר אטרקטיבית).

אף שהקו המנחה היה בניסיון ליצור תחושה של משבריות ולקשור בין פתרון המשבריות לחוקה, דינמיקה נוספת שמאפיינת פוליטיקה משברית היא גם של lowering the stakes בין היתר על מנת לנסוך בטיעונים הנטענים סוג של ״אמינות״ ולהמחיש כי הם רציונליים והגיוניים (ולא נעשו בשל היסטריה ולחץ). והספר של קלרמן מראה שחלק מאבות החוקה (והפדרליסטים) עסקו לפעמים בנסיונות של הורדת הלחצים בדיוק כפי שניתן היה לצפות, בין היתר משום שהם הדגישו שקבלת החוקה החדשה עדיין תלויה בדיון וליבון של הנושא ״בוועידות המיוחדות״ שהתכנסו לשם כך ובמדיום הציבורי באופן כללי ושקבלת החוקה היא עדיין עניין של מה שמסמכי הפדרליסט מכנים ״relfelction and choice.״ במובן זה הספר של קלרמן מצייר את מי שתמך בחוקה כפוליטיקאים מתוחכמים שידעו לנהל ולתמוך את הניסיון שלהם להביא לאישור החוקה החדשה בפוליטיקה משברית מאוזנת ולא היסטרית או חד-ממדית, לקח שנראה רלוונטי גם היום.

קשה כמובן לדעת היום האם הטענות המשבריות שהעלו תומכי החוקה הן נכונות אם לאו. אבל כמו שטענתי בפוסט הקודם, הפואנטה לגבי המשבריות והקשר בין משבריות ללידת חוקות היא שחשוב בעיקר לדעת איך השחקנים השונים משתמשים בטענה בדבר קיומו של משבר כדי לקדם את הליך כתיבת החוקה, ולא (רק) השאלה המטריאלית של קיומו של משבר בעולם ובמנותק מהעשייה ״הפוליטית״ בהקשר זה.

(*) השתלטות מהירה על האופן שבו תוכתב האג׳נדה. הסיפור שמספר קלרמן ממחיש את החשיבות של קביעת אג׳נדה להצלחה של התהליך החוקתי. בפרט, קלרמן מראה איך הקונצנזוס שהושג בוועידה בפילדלפיה לפיו יש לזנוח את המטרה המקורית של הוועידה — לתקן את ה-Articles — ולהתרכז בכתיבה של חוקה חדשה היה הרבה הודות לכך שג׳יימס מדיסון הצליח להביא לאימוץ מהיר של ה-Virginia Plan כבר בימים הראשונים של הוועידה ואשר באופן מובהק הציבה על השולחן שהמטרה של הוועידה בהחלט תהא כתיבה של חוקה חדשה, לא משנה מה היה המנדט המקורי שניתן לה. על פי הסיפור שמספר קלרמן, ההצלחה של מדיסון להביא לאימוץ של התכנית נבעה מהחוש הפוליטי החד שלו, שהוביל אותו לדחוק בחבריו למשלחת מוירג׳יניה להגיע מוקדם לפילדלפיה ולתאם מראש על הפלטפורמה שאחר כך ביססה את ה-Virginia Plan. מדיסון גם היה נכון באותו שלב לאותת שמה שהטריד באופן מיוחד מדינות ״קטנות״ (שהייצוג בגוף המחוקק יקבע על פי אוכלוסיה ולא על פי מדינה) הוא נושא שאפשר יהיה להתפשר עליו, עובדה שמיד ריצתה את המדינות הקטנות והביאה להסכמה שלהם לאימוץ התכנית של וירג׳יניה והאג׳נדה שהיא הכתיבה לפיה תיכתב חוקה חדשה שתיפטר מה-Articles. ואף שעד היום יש מי שרואים בפשרה שנערכה בהקשר זה עם המדינות הקטנות אחד ההיבטים הכי ״לא דמוקרטיים״ בחוקה, הפואנטה של המכניזם כאן הוא שהפשרה הזו שהכתיבה את האג׳נדה לוועידה אולי היתה ״משתלמת״, אפילו נחוצה, כדי ״להעביר״ את החוקה.

(*) אופטימיות ו״היד החבויה״. מכניזם נוסף שאפשר לדלות מקלרמן הוא החשיבות שיש לאופטימיזם בהליך של כתיבת חוקה. אפשר לראות את זה בצורה הכי טובה בשלב של ועידת אנאפוליס, היא הוועידה שקדמה לוועידת פילדלפיה בניסיון לפתור את הקשיים שהתעוררו כתוצאה מה-Articles of Confederation ואשר נכשלה כישלון חרוץ משום שרבות מן המדינות בכלל לא שלחו אליה נציגים. על אף הכישלון הנחרץ ראו המשתתפים בוועידת אנאפוליס (ובהם מדיסון) להוציא הצהרה שקוראת לוועידה נוספת לנסות לפתור את המשברים, היא הוועידה שהתכנסה בסופו של יום בפילדלפיה ב-1787. אולם מסיבות שקלרמן מראה היטב, בכלל לא ברור האם הקריאה הזו של משתתפי אנאפוליס לוועידה נוספת היתה באותו שלב בכלל בעלת סיכוי אמיתי; נהפוך הוא: דומה שהיא היתה במקרה הטוב קלושה ביותר. אף על פי כן, כפי שקלרמן מספר, ראו המשתתפים באנאפוליס להמשיך ולדחוף אליה עד שבסופו של יום הם הצליחו לרתום את כולם אל המהלך. מה שכל זה מציע הוא שאופטימיזם ותקווה — גם אם לא לחלוטין רציונלית מבחינת הסתברויות וצפי — עשויות להיות תכונות או ״נטיות״ חשובות לתהליך של כתיבת חוקה שנראה לא אחת קשה ובלתי אפשרי. כמו שטען אלברט הירשמן בהקשר אחר, אופטימיות בפרויקטים מורכבים היא חשובה משום שבלעדיה אנחנו ניטה להתמקד יותר מידי בהסתברות לכישלון ונעשה discounting ליכולת שלנו להיות יצירתיים ולפתור בעיות ״תוך כדי תנועה״. הירשמן קרא לדינמיקה הזו ״היד החבויה״ (the hiding hand) ומן הטעמים שעליהם רמזתי אפשר לראות במה שאירע בסיפור האמריקאי כדוגמה טובה למנגנון הזה ולאפשרות שהוא חל באופן רחב יותר על פרקי כתיבת חוקות אחרים.

אלה חלק מן המכניזמים שאפשר כאמור לדלות מתוך הספר של קלרמן ושנראים לי מעניינים במידת מה ושאולי הם בעלי כוח כללי יותר מהסיפור האמריקאי שאותו קלרמן שוטח בפירוט. הם מצביעים על מספר לקחים להמשך ובהם החשיבות של קביעת אג׳נדה מהירה, אופטימיזם והצורך לנהל פוליטיקה משברית מתוחכמת ולגייס סמלים תומכים למאבק כדי להשרות לו לגיטימציה ואמינות.

לפני סיום אני רוצה להסיר קצת את המשקפיים ״הכורות״ שלי ולחזור לפרספקטיבה יותר ארכיאולוגית ולכותרת שאיתה פתחתי את הפוסט. התימה העיקרית של קלרמן בספר שלו היא כאמור שקבלת החוקה האמריקאית היתה בבחינת הפיכה או מחטף (coup) ושאותם אינטרסים שהנחו את אבות החוקה ותומכיה לא שיקפו באמת ובתמים את מה שאפשר להגדיר בצורה אבוסולוטית כטובת הציבור. קלרמן למעשה טוען שהדרך הנכונה להבין את מה שאירע בפילדלפיה ובהליכי אישור החוקה היא כניסיון מוצלח של פוליטיקאים מסוג מסוים להשריש את העמדות הפוליטיות שבהן הם החזיקו באמצעות חוקה קשיחה (החוקה האמריקאית אפילו קשיחה במיוחד, בהינתן הסיפים הקשים לתיקון חוקה שנכתבו בסעיף 5). מהי הפוליטיקה הנגדית שאותה תומכי החוקה הביסו למעשה באמצעות ההצלחה שלהם? לפי קלרמן, מי ש״הובס״ על ידי החוקה הם גורמים יותר ״פרוגרסיביים״ או רפובליקנים יותר ״רדיקאליים״ אשר האמינו ב-say ציבורי יותר גדול של האזרחים בקביעת סדרי המדינה. על פי הסיפור של קלרמן, האבות המייסדים של החוקה האמריקאית היו אלטיסטיים אשר סלדו ממעורבות ציבורית מקיפה בענייני הציבור שבה הם ראו מסוכנת ובלתי אחראית, בין היתר נוכח גל חקיקה ״פופוליסטית״ שעברה בחלק מן המדינות לפני הכינוס של הוועידה בפילדלפיה. באימוץ חוקה ״לאומית״ וחזקה שיש לה את הפוטנציאל למנוע פופוליזם חקיקתי ולהחליש את המדינות שיש בהן נטייה ל״פופוליזם״ כאמור, הצליחו מייסדי החוקה במימוש מה שקלרמן מגדיר כ״מהפכה שמרנית״ ולמעשה אנטי-דמוקרטית, והם עשו זאת בלא פחות ממה שקלרמן מכנה כאמור במחטף.

אין לי עמדה ברורה בשאלה האם נכון לאפיין את המציאות בזמן הרלוונטי כמאבק בין כוחות פוליטיים שונים שקידמו אג׳נדות פוליטיות כה נבדלות מבחינה מהותית — האחת אג׳נדה שמרנית, אליטיסטית ואנטי-פופוליסטית והשניה אג׳נדה רפובליקנית (ואף דמוקרטית) יותר קיצונית. בנקודה זו אני מוכן לחלוטין לקבל את הפרשנות ״הארכיאולוגית״ של קלרמן לפיה האבות המייסדים השתייכו לאג׳נדה הפוליטית הראשונה שגם הצליחה במאבק הפוליטי שלה. מה שנראה לי יותר קשה ומורכב הוא לאפיין את מה שאירע בארה״ב באותה תקופה כ״מחטף״ או ״הפיכה״.

בהקשר זה נראה לי שלקלרמן יש למעשה הנחה סמויה שהוא לא מגן עליה באופן מפורש ושהיא זו שמאפשרת לו להגדיר את מה שאירע כ״מחטף״ (לאמיתו של דבר, המילה ״מחטף״ או ״הפיכה״ אינן מופיעות כמעט בספר למעט מבכותר). והנחה זו נראית לי הנחה לגבי הדרך שבה מאבקים פוליטיים מן הסוג שהתנהל בארה״ב צריכים ככלל להיות מוכרעים ולגבי הפוליטיקה של לידת חוקות באופן יותר כללי.

קלרמן מניח ככל הנראה שהדרך שבה הדברים התנהלו בארה״ב — של פוליטיקה ״מלוכלכת״ ונמוכה יחסית, שבה פוליטיקאים מגנים על האינטרסים שלהם בצורה יחסית ״אסטרטגית״ ושאינה מערבת אינפוט ציבורי משמעותי — אינה דרך מתאימה להליך של כתיבת חוקה וכי יש משהו מספיק מיוחד וחשוב ברגע הזה שמצדיק יצירה וניהול של ״פוליטיקה״ אחרת וגבוהה יותר. אך גם אם נניח לשם הדיון שבתנאים של סוף המאה ה-18 בארה״ב ניתן היה להשיג תנאים פוליטיים אחרים לניהול ההליך אשר היו מאפשרים (בין השאר) יותר דיון ציבורי מן הסוג שקריאה של קלרמן מעלה שהוא היה רוצה לראות,**** כבר ציינתי בפוסט המבוא שההנחה הזו של קלרמן — שאפשר לראות בה חלק מהבנה ״דואליסטית״ של פוליטיקה חוקתית שמיוחסת יותר מכל לברוס אקרמן — היא איננה הנחה מובנת מאליה. בין היתר, יש טעם להכיר בכך שלעיתים טוב שהליכי כתיבת חוקה והולדתה יהיו תוצאה של פוליטיקה יותר ״רגילה״ בהבדל מ״גבוהה״, למשל משום שהליכים יותר ״רגילים״ עשויים למשל להקטין סיכונים להתנפצויות של מתיחויות חברתיות (נקודה שבדרך כלל נאמרת לגבי חברות שסועות) או אפילו להכשיל את האפשרות של חברות מסוימות להשיג עתיד טוב יותר (נקודה שחלה ככל הנראה על חברות מעבריות שמצויות בהליך שינוי וסיום משטר עריץ שבה המשטר הישן עוד מחזיק בכוח). באופן יותר כללי, אני תוהה האם נכון להבין את התהליך של פוליטיקה ״גבוהה״ כתהליך שאפשר להנדס, לתכנן ולארגן מראש כמו שלכאורה הכתיבה של אקרמן (וההנחה שלדעתי היא מובלעת אצל קלרמן) מניחה והאם בכלל ״התארגנות״ מן הסוג האמור מבטיחה בהכרח את סוג ההגבהה הפוליטית הרצויה בהקשר זה (אפשר לחשוב באופן סביר על ארגון הליך של כתיבת חוקה בצורה של פוליטיקה ״גבוהה״ אבל שלא ינביע שינוי יותר חיובי מבחינת חיי האומה).

אני גם תוהה אם קלרמן לא עושה discounting משמעותי להישגים שהיו בכל זאת בארה״ב נכון לאותו זמן. אחרי הכל, למרות שאין חולק היו הרבה טקטיקות פוליטיות ותכסיסים ״מלוכלכים״ בתהליך, קשה שלא להתרשם שרמת הדיון האינטלקטואלי בנושאים הרלוונטיים שם היתה גבוהה, שגם אם הוועידה בפילדלפיה עצמה היתה במרביתה חסויה, הדיונים בשלב האישור היו פומביים, ושהמאבק הפוליטי התנהל בצורה אדברסרית ודינמית. האם נכון היה לדרוש עוד ולבקר את התהליך על שהוא לא היה מספיק ״גבוה״? האם פוליטיקה כביכול גבוהה צריכה לשעות לאיזה blueprint ברור שאותו צריך ליישם ולהבטיח? האם ההתעקשות על blueprint כזה לא יכולה היא עצמה לחנוק שינויים פוליטיים רצויים? 

אכן, ההבנה של הליכי הולדת חוקות כאירועים ייחודיים שצריכים איזה מעמד נכבד נראית מושכת (מאמר מערכת מ״הארץ״ מלפני מספר ימים מתבסס על הבנה כזו גם להקשר הישראלי, למרות שכמובן קשה לאפיין את תהליך קבלת החוקה הישראלית כתהליך של פוליטיקה ״גבוהה״ במובנים קלרמן ואקרמן מדברים עליהם). יחד עם זאת, נדמה לי שיש טעמים טובים גם להתנגד להבנה כזו גרנדיוזית של התהליך ומכל מקום, אחת הפואנטות שלי כאן, היא שקשה לשפוט את האירועים בארה״ב במאה ה-18 ככאלה שנכשלים או עוברים, נכון לאותו הזמן, את מבחן הפוליטיקה הגבוהה.^ קל לשפוט זאת בעיניים מודרניות; קשה יותר בעיניים שמכבדות את ההקשר ההיסטורי במלואו.

תהליך קבלת החוקה האמריקאית אכן מעניין ולא מובן מאליו. אבל מן הספר של קלרמן אני לוקח הלאה בעיקר מכניזמים ופרטים היסטוריים ולא מסרים יותר משמעותיים על הפיכה או מחטף. 

---

* אני לא מצליח להחליט אם ההצלחה המסחררת של הספר מפתיעה אותי או שלא. מצד אחד, ספר של 600 עמודים שעולה לא מעט כסף (!). מצד שני, האמריקאים לא יודעים רוויה מלקרוא עוד ועוד על דור המייסדים שלהם ויש מי שיטען שהאובססיה הזו רק התגברה מאז היבחרו של טראמפ אשר הולידה, לפחות בקרב ליברלים, אימפולס חזק של נסיונות לקדם טיעונים חוקתיים נגדו בכל אמצעי אפשרי, לרבות (איך לא) באמצעות הישענות על דור המייסדים.

** מי שממש רוצה להרחיב אני מציע להוסיף ולעיין בסימפוזיון שפורסם על הספר בבלוג האמריקאי הידוע Balkinization וכן את הביקורת הקצרה שפירסם Cass Sunstein על הספר בבלוג נוסף מומלץ בשם ה-New Rambler (שאותו עורכים, בין היתר, שני אקדמאיים שאני מאוד מעריך ואוהב – איידריאן ורמיול (Adrian Vermeule) ואריק פוזנר (Eric Posner)).

*** הספר של קלרמן ארוך מאוד אז אני מציין כאן רק כמה מהמכניזמים היותר מעניינים שאפשר למצוא בו.

**** ויש טעם להטיל בזה ספק נוכח העובדה שמדובר, אחרי הכל, במאה ה-18 ובחברה שפזורה על פני טריטוריה יחסית גדולה ועם דרכי תקשורת מוגבלות (understatement).

^ בפוסט שלאחרי הבא בסדרה — שיעסוק בשיעור ה-4 של הסמינר — אני מתכנן לשוב לעסוק בהליך כתיבת החוקה האמריקאית מהזווית של התיאוריה של ״הסמכות המכוננת״ שאותה פתחו אבות החוקה האמריקאית.

ה-Nuts and Bolts של הולדת חוקות

זהו פוסט ראשון בסדרה שעליה הסברתי כאן.

---

מהם ה-nuts and bolts של התופעה שאותה הסמינר שאני עוזר ללמד מכנה ״לידת״ חוקות? איך בכלל חושבים על הסוגיה הזו באופן קוהרנטי, בהינתן מה שנראה כמו שונות גדולה בין תהליכי כתיבת החוקות שאירעו ברחבי העולם?

דרך אחת להתחיל לברר את השאלות הללו היא לבחון את העבודות של אחד האנשים המרכזיים שסייעו לבסס את התחום של לימוד השוואתי של תהליכי ״יילוד״ חוקות כתחום אקדמי נכבד: יון אלסטר (Jon Elster). אלסטר הוא אחד ממדעני החברה המובילים בעולם והכתיבה שלו השפיעה רבות על החשיבה שלי הן על הנושאים הפרטניים הקשורים בתהליכים חוקתיים והן על מחקר אקדמי באופן כללי (במיוחד הספר הזה והזה). אלסטר גם עמד בעבר — יחד עם קאס סנסטין (Cass Sunstein) וסטיבן הולמס (Stephen Holmes) — בראש המרכז החוקתי באוניברסיטת שיקגו, ובמסגרת זו הוא ליווה לא מעט מתהליכי כתיבת החוקות במזרח אירופה לאחר התפוררות ברית המועצות. לאלסטר יש אפוא ניסיון אישי בנושא שלא מן הנמנע השפיע עליו רבות והמאמר שלו שפורסם בשנת 95׳ ואשר בו הפוסט הנוכחי יתמקד נחשב לקלאסיקה בתחום (עד שלמעשה אני אתפלא מאוד אם קיים קורס חוקתי השוואתי כלשהו שעוסק בנושא של כתיבת חוקות וקבלתן אשר אינו מפנה אליו). אלסטר מספק מסגרת מועילה לדיון ראשוני בסוגיות אלה ויש אף מי שטוען שהידע שלנו לגבי כתיבת חוקות (לפחות מפרספקטיבה אקדמית) לא התקדם הרבה מאז אותו מאמר. 

אלסטר מקדם מספר טענות חשובות על האופן שבו חוקות נכתבות ומתקבלות ברחבי העולם. בראש ובראשונה הוא מתאר את התהליך של קבלת חוקות כ״גלים״ שונים והוא מונה לפחות 7 גלים של כתיבת חוקות לאורך ההיסטוריה החל מהמאה ה-18 ועד מועד פרסום המאמר.* המטאפורה של גלים נראית לאלסטר משכנעת משום שהיא ממחישה שבין תהליכי כתיבת חוקות במדינות שונות יש לא אחת קשר ברור והן אינן אירוע בודד העומד בפני עצמו: חוקות במדינות שונות מונעות או (1) על ידי אותו אירוע אשר משפיע בו זמנית על המתרחש בשתי מדינות או יותר או (2) על ידי סדרה של אירועים ״מתגלגלים״ שתלויים אחד בשני כמו באפקט של דומינו. אלסטר מחדד שהדומינו יכול להיגרם משום שאירועים שמתקיימים במדינה אחת פותחים את עולם האפשרויות של השחקנים המתבוננים בנעשה ממדינה אחרת וממחישים להם שהשעה עשויה להיות כשרה ומתאימה גם אצלם לפתוח בתהליך של כתיבת חוקה. אלסטר מכנה את זה גל שנגרם על ידי שינוי ״קוגניטיבי״ כדי להמחיש איך האפשרויות נפתחות כתוצאה מההתבוננות באחר. לעיתים לעומת זאת תהליך כתיבת חוקה שמתרחש במדינה אחת מעורר תהליך דומה במדינה האחרת משום שהוא נוסך ביטחון בשחקנים הרלוונטיים במדינה השניה (למשל: שאין סיכון שניסיונות כתיבת החוקה ידוכאו, לרבות באופן אלים). אלסטר מכנה גלים מעין אלה גלים שנגרמים על ידי ״שדרוג אמונות״ (upgrading of beliefs) כדי לתפוס את חיזוק האמונה של השחקנים הרלוונטיים בכך שכתיבת חוקה חדשה היא אפשרית. 

נקודה נוספת של אלסטר היא שהאירועים הללו שעומדים ביסוד הגלים ואפקטי הדומינו האפשריים הם לא אירועים סתם; מדובר על פי רוב באירועים משבריים, כמו למשל נפילה של משטר, מצוקה כלכלית או בטחונית רצינית, מלחמה, יצירה של מדינה חדשה, ועוד כיוצא באלה מאורעות יחסית דרמטיים. בנקודה זו אלסטר מעלה פרדוקס: אלסטר טוען כאמור שתהליך מוצלח של כתיבת חוקה קשור בקשר הדוק למה שהוא מאפיין כגלים משבריים. הוא מציין שבדרך כלל נדרש אירוע מן הסוג הזה כדי להביא לשקילה מחודשת של ההסדרים הפוליטיים והחברתיים שמגדירים את חייה של חברה (כלומר, לכתיבה של חוקה חדשה) שהרי בהעדר של משבר בדרך כלל החברה אינה מתעניינת בשאלות פוליטיות יסודיות שמוסדרות בחוקה עצמה. אלא שבאותה נשימה אלסטר גם מדגיש שנסיבות קיומו של משבר מולידות תנאים שהם לא אוהדים ולמעשה בלתי אופטימליים לשקילת סוגיות עומק ורוחב כה דרמטיות כמו אלה שכרוכות בכתיבה חדשה של חוקה. נהפוך הוא: המשבר קרוב לוודאי יגרום לכותבי החוקות ומי שמאשר אותן, כך חושש אלסטר, להתמקד באינטרסים קצרי הטווח או ימנע מהם את המשאבים הדרושים כדי לשקול לעומק וברצינות את הסוגיות הצריכות לעניין. מנקודת מבטו של אלסטר, התנאים המבטיחים את יצירת החוקה יוצרים אם כן באותה נשימה את התנאים שמביסים את היכולת של החוקה לשרת את המטרות שלה.

מן הסיבות שמעוררות הליכי כתיבת חוקה אלסטר עובר לדיון בדינמיקות של כתיבת חוקה עצמה ובהליכים המביאים לאישורה. התבוננות בניסיון העולמי בתהליכי לידה של חוקות מביאה את אלסטר לאבחן שרוב החוקות בעולם נכתבות כמעט על ידי גופים קולקטיביים (הדוגמה העיקרית לחוקה שנכתבה על ידי אדם יחיד היא החוקה האתונאית בעולם העתיק שגרסה אחת שלה נכתבה על ידי המדינאי סולון). זאת ועוד, בתוך הקטגוריה של גופים קולקטיביים אלסטר מבחין בין חוקות שנכתבות על ידי גופים קולקטיביים ״רגילים״ — כמו למשל הגוף המחוקק הסטנדרטי הפועל במדינה הרלוונטית, ובין גופים קולקטיביים ״מיוחדים״ — כמו למשל הוועידה החוקתית המיוחדת שכתבה את החוקה האמריקאית בפילדלפיה או האסיפה החוקתית שכתבה את החוקה הצרפתית של 1791.

אלסטר מציין שהגופים שכותבים חוקות אינם עובדים בחלל הריק וכי מוטלים עליהם אילוצים שונים. בהקשר זה מדגיש אלסטר כי לגופים הכותבים חוקה יש אילוצים בשלב ה-upstream שנובעים מכך שגופים אלה יש להם על פי רוב מנדט מוגבל שמוכתב על ידי מי שממנה אותם או על ידי מי ששולח אליהם נציגים (במקרה של ארה״ב, לוועידה החוקתית בפילדליפה ולחלק ניכר של הנציגים אליה היה למשל מנדט מוגבל רק לתקן את הסעיפים של החוקה הקודמת, ה-Articles of Confederation, ונאסר עליהם לכתוב חוקה חדשה). בנוסף, הגופים האמונים על עריכת החוקה פועלים על רקע אילוצים בשלב שאלסטר מכנה ה-downstream ושעניינם באופן שבו יש לאשר את תוצריהם (במקרה של ארה״ב, האילוץ העיקרי היה הצורך לאשר את תוצרי הוועידה החוקתית פה אחד על ידי הגופים המחוקקים ב-13 המדינות שהרכיבו את הקונפדרציה). כפי שהדוגמאות בסוגריים לגבי ארה״ב מראות — מאפיין יחסית חשוב של תהליכי כתיבת חוקות הוא שאילוצים אלה אינם שורדים ושהתהליך נוטה להביא להתעלמות מהם תוך כדי תנועה (בארה״ב, כידוע, נוסחה חוקה חדשה על אף המנדט המגביל שניתן לוועידה ולחלק מן הנציגים בה והחוקה קיבלה תוקף לאחר אישור של 9 מן המדינות, ולא כולן, וזאת אף באמצעות אישור של ועידות מיוחדות שכונסו בהן, ולא באמצעות הגופים המחוקקים שלהן כפי שנדרש היה על פי ה-Articles). עובדה זו שאלסטר כמובן ער אליה מביאה אותו להדגיש כי תהליך כתיבת החוקה כרוך בסיכונים שונים מנקודת המבט של מי שמבקש להבטיח הליך סדור שישמור מראש על כללים קבועים (בדרך כלל מי שמעוניין בכך הוא מי שקורא לתהליך של כתיבת החוקה ומנסה להטיל עליו מגבלות שונות ב-upstream וב-downstream, אבל לא רק).  

אלסטר פונה בנוסף גם לניתוח של הדינמיקות בתוך הגופים הקלוקטיביים שמנסחים את החוקה. לדבריו, ההחלטות לגבי תוכן המסמך החוקתי מתקבלות בשני אופנים עיקריים — או באמצעות משא ומתן (bargaining) או באמצעות וויכוח או טיעון (arguing) ובכל אחד מהם השחקנים השונים מציגים טיעונים שיכולים להיות מבוססים או על האינטרסים שלהם (שיכולים להיות אישיים, קבוצתיים או מוסדיים) או על שיקולים נטולי משוא פנים (מה שאלסטר מכנה Reason). השאלה האם בגוף קולקטיבי שאמון על ניסוח חוקה נראה יותר צורה אחת של קבלת החלטות מאשר צורה אחרת קשורה לדעת אלסטר באופן הדוק למידת הפומביות או הסודיות של הפורמט: ככל שהדיונים יהיו יותר סודיים, הסבירות שנראה משא ומתן אינטרסנטי היא גבוהה יותר וככל שהדיונים יותר פומביים, הסיכויים שנראה דווקא טיעונים שאינם מבוססים על אינטרסים עולה. בד בבד, אלסטר גם מצביע על הקשיים הכרוכים בפומביות מוגברת ובעיקר העובדה שהטוענים ייטו למה שהוא מכנה grandstanding או שיהיו פחות נכונים להתפשר (ופשרות, אחרי הכל, עשויות להיות נחוצות לצורך זה). על רקע כל אלה אלסטר מדגיש ששאלה מרכזית שצריך לחשוב עליה בהקשר של כתיבת חוקות ושל עיצוב התהליכים הרלוונטיים היא איך להשיג איזון נכון בין פומביות לסודיות וזאת על מנת להבטיח את התמהיל הרצוי בין משאים ומתנים, וויכוחים וטיעונים בלתי אינטרסנטיים. על רקע הרצון להבטיח לפחות מינימום של תנאים שיאפשרו דיון רציונלי בסוגיות חוקתיות, אלסטר גם ממליץ על הישענות על גופים ״מיוחדים״ לכתיבת חוקות ולא על גופים ״רגילים״. החשש של אלסטר בהקשר זה הנו שגופים רגילים ייתנו יותר מידי משקל לאינטרסים המוסדיים שלהם באופן שיימנע דיון רציונלי בשאלת חלוקת הסמכויות בחוקה (למשל: גוף מחוקק שידון בחוקה ייטה לתת לעצמו יותר סמכויות בחוקה מן הרצוי וזאת על חשבון הרשות המבצעת). מהיבט זה, תהליך כתיבת החוקה הישראלית על ידי הכנסת ״הרגילה״ על שני כובעיה (הוירטואליים) נראה בעיניים של אלסטר בעייתי במיוחד.

יש כמה דברים שראוי לחדד לגבי המסגרת שמציע אלסטר. אלסטר הוא כאמור אחד ממדעני החברה החשובים הפועלים היום והפרספקטיבה שלו מושפעת מאוד מן המסורת הרציונלית שבה הוא עובד ואליה הוא שייך. אבל אני תוהה האם הפרספקטיבה הזו מונעת ממנו לזהות כמה דברים בדינמיקה הכללית החשובה להבנה של תהליכי כתיבת חוקות.

בראש ובראשונה ההבנה של אלסטר אירועים של חוקות כגלים משבריים נראית צרה מידי ומטריאליסטית מידי. אלסטר בוודאי צודק שיש קשר בין משברים או אירועים פוליטיים דרמטיים אחרים ובין הליכים של כתיבת חוקה, בין היתר משום שחברות שונות לא יקדישו בלא עילה מיוחדת את תשומת הלב המוגבלת שלהם למלאכה של דיון בהסדרים הפוליטיים המרכזיים שמשליכים על חייהם. אחרי הכל, אנחנו אוהבים להיות ״רדומים״ ויש לנו דברים אחרים להתעסק בהם מאשר לכתוב חוקות באופן תדיר. אף על פי כן נדמה לי שאלסטר מפספס את העובדה שהשאלה מתי מדובר במשבר שמצדיק כתיבת חוקה היא יותר טריקית ממה שהוא מניח ושאחד הדברים המרכזיים שיזמי חוקות ברחבי העולם — כלומר השחקנים שדוחיפים למלאכה של רפורמה פוליטית באמצעות כתיבת חוקה (constitutional norm entrepreneurs) — צריכים לעשות הוא לשכנע את הגורמים הרלוונטיים שהמציאות היא אכן משברית ושהתרופה למשבר היא דווקא כתיבה של חוקה. הדוגמה של ארה״ב היא רלוונטית בהקשר זה: למרות שהיה קונצנזוס משמעותי בתקופה שקדמה לכתיבת החוקה שה-Articles of Confederation הם פגומים, היתה מחלוקת אמיתית האם מדובר במשבר משמעותי עד כדי כך, ויותר מזה — האם הדרך לפתור את המשבר היא באמצעות חוקה חדשה שסוטה ממה שנכתב שם באופן די רדיקלי. ההצלחה של החוקה האמריקאית נבעה במידה רבה מן האופן שבו מי שתמך בה הצליח בדרכים שונות להביא את שחקני הוטו השונים להסכים שהחוקה אכן נחוצה ושהמשבר ייפתר דווקא באמצעותה (ולא בדרכים אחרות).

הלקח היותר רחב ממה שאני אומר הוא שהשאלה האם יש משבר והאם משבר מעורר תהליך של כתיבת חוקה לא נקבעת רק על יסוד עובדות מטריאליות, כמו שאלסטר מניח, אלא על יסוד ״עבודה״ של יזמי נורמות חוקתיות ועל הנסיונות שלהם לשכנע את הגורמים הרלוונטיים שהעובדות המטריאליות בעולם עצמו מצדיקים לצאת למהלך המורכב של כתיבת חוקה ולאחר מכן לקבל את החוקה שנכתבה. ועובדה זו בתורה מדגישה שהקטגוריה של המשבר איננה סגורה או כוללת  רק אירועים שנראים לנו מפרספקטיבה מטריאלית כ״דרמטיים״ אלא פתוחה ונקבעת גם על ידי הכישרונות של השחקנים הרלוונטיים והטקטיקות שבהם הם משתמשים כדי לקדם את המטרות שבהן הם מאמינים. המסגרת של אלסטר לא מספקת לנו מספיק כלים להבין ולהעריך את הדרכים שבאמצעותם פועלים שחקנים אלה, למרות ששם במובנים מסוימים מתרחש הרבה מן ״האקשן״ שצריך לעניין אותנו.

נקודה קשורה נוספת היא שאלסטר מפספס שלפעמים כתיבת חוקה חדשה יכולה להיעשות בלא קשר למשברים פוליטיים או כלכליים שכולם יכולים לראות ובמובן מסוים ״להרגיש״, אלא גם בתקופות רגועות יחסית וכביכול אף מתחת לרדאר. קשה לייחס אשמה לאלסטר בהקשר זה שכן ההתפתחות ההיסטורית שעליה התובנה הזו נשענת הינה מאוחרת לזמן שבו אלסטר כותב. אבל כפי שהמציאות במדינות כמו הונגריה לימדה אותנו, בהחלט קיימת אפשרות להוביל שינויים חוקתיים דרמטיים בלא משברים ממשיים ובלא תשומת לב ציבורית גדולה, אלא בשקט ובהחבא ובאמצעות פעילות פוליטית שנראית על פניה ״רגילה״. אדרבה: יש אנשים נכבדים שטוענים שזה מה שקורה למעשה בישראל בשנים האחרונות. איך מבינים תהליכים אלה של כתיבת חוקות? האם יש בהם משהו בעייתי דווקא בשל כך?   

אם משברים אינם מהווים לא תנאי הכרחי וגם לא מספיק לכתיבה של חוקות, או שלפחות הדברים יותר מסובכים מזה, ממילא ניטל הרבה מן העוקץ שטמון לכאורה בפרדוקס האלסטריאני שאותו תיארתי קודם. אך גם אם נקבל לצורך העניין את הטענה של אלסטר שחוקות נכתבות ברגעי משבר, אפשר להטיל ספק בעוצמה שיש בפרדוקס שעליו מצביע אלסטר. הקושי שאלסטר מצביע עליו — שחוקות נכתבות ברגעים שאינם אופטימליים — מניח שרגעי כתיבת חוקה צריכים להיות אירועים שאפתניים למדי שבמהלכם חברה מנסה להסדיר כמעט בבת אחת את כל ההיבטים הפוליטיים המרכזיים שיארגנו את חייה למשך תקופה ארוכה ובמסגרת מסמך משפטי שלא ניתן יהיה לשנות בקלות. במובן זה אלסטר נראה כמי שמאמץ במובלע את ההבנה הפוליטית הדואליסטית של ברוס אקרמן (Bruce Ackerman) אשר טען כי פוליטיקה חוקתית צריכה להיות פוליטיקה ״גבוהה״ שצריכה להיות נקייה יותר ושאפתנית יותר מן הפוליטיקה ״הרגילה״ וה״מלוכלכת״ של היומיום (בין היתר מבחינת מאפייניה הדמוקרטיים). אבל כמו שטענו רבים וטובים ממני, ספק אם ההנחה הזו לגבי המהות של פוליטיקה חוקתית תופסת לגבי כל החברות כולן ו-across the board (להצגת העמדה המוכרת בהקשר זה בעבודה יחסית מן הזמן האחרון, ראו כאן). אדרבה, לפחות לגבי חברות שסועות שבהן קשה להגיע לפתרונות מוסכמים ברורים, או שההתעקשות להגיע לפתרונות עשויה להיות דווקא מזיקה, יש אולי היגיון להשקיף על התהליך החוקתי בצורה פחות שאפתנית, באופן שאיננו מעורר — ושאינו צריך לעורר — את הפרדוקס האלסטריאני מלכתחילה. 

קיימים דברים נוספים במאמר של אלסטר שאפשר לריב איתם; אבל בשלב זה ומאחר שהפוסט כבר נהיה ארוך מאוד אני רוצה להצביע על שני עניינים שהניתוח של אלסטר מחסיר ועל הסיבות שההחסרה הזו היא כשלעצמה מאירה עיניים. 

נקודה ראשונה היא שאלסטר בכלל לא מתייחס בניתוח שלו לאופן שבו הליך של כתיבת חוקות צריך לערב את הציבור בכללותו. אלסטר אולי לא אשם בזה מאחר שבנקודת הזמן שבה הוא כתב רוב החוקות בעולם היו חוקות שנכתבו בהליך מצומצם ולא שיתופי שבו הציבור לא לקח חלק פעיל. אם היתה נכון לאותו שלב מעורבות ציבורית בכתיבת החוקות, היא היתה לכל היותר בשלב שאלסטר מכנה downstream, כלומר בשלב האישור הסופי (ratification) של החוקות. אבל מאז ועד היום דומה שהפרקטיקה שמשקפת את ה-best practice בעולם היא שחוקות צריכות להיכתב בתהליך של אינפוט ציבורי משמעותי הרבה מעבר לשלב ה-downstream ואפילו בשלב כתיבת החוקה עצמה (שאפשר לצורך העניין, ובהשראת אלסטר, לכנות אותו שלב ה-midstream). יתירה מזו: נראה שהפרקטיקה הזו היא כל כך חזקה עד שיש מי שטוען שהיא אף מעוגנת בנורמה בין-לאומית (מן הסוג ה״רך״).

בין אם הנורמה הזו יש לה עוגן משפטי ובין אם לאו, מבחינה פרקטית אכן נראה שהליכי כתיבת חוקה שבהם קבוצה מצומצמת יחסית אחראית למלאכה של כתיבת החוקה הם לא אופציה שמצויה בתפריט האפשרויות האפשריות המונחות "על השולחן". מישהו יכול למשל לדמיין מודל כמו זה שנערך לגבי ארה״ב מתרחש היום באחת מן המדינות המערביות? ספק רב. מכל מקום, ההתפתחות שחלה בהקשר זה היא בעיניי לא פחות ממדהימה ומעוררת סדרה של שאלות מעניינות בכל הרמות. מבחינת המסגרת שנותן לנו אלסטר, למשל, מותר לשאול איך הפרקטיקה של הגברת המעורבות הציבורית בהליכי כתיבת חוקות משפיעה על הניתוח שמציע אלסטר לגבי הדינמיקות בתוך הגוף שאמון על כתיבת החוקה, ובין השאר האם בתנאים כאלה אפשר לשמור על האיזון הראוי בין סודיות לפומביות שעל המורכבויות שלו אלסטר, כאמור, מצביע. אולם זו כמובן רק ההתחלה והקצה-קצה של הסוגיה.

כפי שכתבתי בפוסט המבוא, אחד המושגים המרכזיים שעושים בהם שימוש אקדמאיים ופעילים פוליטיים כדי להסביר הליכי כתיבת חוקות וקבלתן הוא המושג של ״סמכות מכוננת״ או constituent power, משוג שאנחנו מכירים גם מן ההקשר הישראלי. מה שמדהים ומעט מבלבל הוא שהמונח הזה כמעט ואינו מופיע אצל אלסטר ובכל מקרה לא מקבל שום התייחסות משמעותית. אכן, אלסטר מציין, כפי שראינו, שגופים האמונים על כתיבת חוקות מוגבלים באילוצים כלשהם, אחד מהם הוא המנדט שניתן להם בשלב ה-upstream או הכללים המשפטיים שעל הרקע שלהם הגופים החוקתיים פועלים. אלסטר גם מדגיש בצדק שאחת הדינמיקות של כתיבת חוקות היא שהאילוצים הללו נוטים להתמסמס. אך למרות שזו בדיוק הנקודה שבה הקונספט של סמכות מכוננת נראה הכי ״רלוונטי״ — אלסטר שותק. מדוע?

תשובה אפשרית לכך שהסוגיה הזו לא מעניינת את אלסטר מצביעה על הפרספקטיבה המסוימת שבה הוא נוקט אשר נוטה להיות פרספקטיבה יותר פוזיטיבית-דסקרפטיבית (למרות שאלסטר כן מציע הצעות נורמטיביות מסוימות, כמו למשל ההצעה שלו לכתוב חוקות בגופים ״מיוחדים״). בהתאם להנחה הזו, הדיונים היותר תיאורטיים לגבי מה זה בדיוק סמכות מכוננת ומתי היא בצדק ״נקראת לפעולה״ פשוט איננה מעניינת אנשים כמו אלסטר משום שאין לה כוח הסברי לגבי התהליכים עצמם. כמובן שתיאורטיקנים בעלי פרספקטיבה אחרת ימצאו את הסוגיה מעניינת ובאמת בספרות של גורמים כאלה אפשר למצוא ניתוחים נרחבים שלה. בהמשך סדרת הפוסטים ובשיעורי הסמינר גם נדון בפריזמות אלה על הסוגיה. אך האם העיוורון לסוגיה מנקודת המבט ההסברית הוא מוצדק? 

נדמה לי שקשה לפטור כל כך בקלות את אלסטר וכל מי שמבקש לאמץ נקודה מבט דומה לו לסוגיית ״הסמכות המכוננת״. הנחה אפשרית היא שהקונספט של ״סמכות מכוננות״ דווקא עשוי להסביר את האמונות ולהשפיע על האיטרסים של השחקנים המעורבים בכתיבת חוקות וביזמות שלה. כמו שאלסטר מדגיש איך משברים כלכליים או פוליטיים יכולים להשפיע על ההיבטים הקוגניטיביים של השחקנים הרלוונטיים או ״לשדרג אמונות״ ולנסוך באנשים ביטחון לגבי כתיבת חוקות — כך גם הקונספט של ״סמכות מכוננת״ עשוי בתורו להסביר מדוע, ובאלו תנאים, אנשים מוכנים לקחת על עצמם את הפרויקט הזה של כתיבת חוקה, פרויקט שלא אחת יש בו היבטים של חתירה תחת אילוצים מוקדמים, בין אם פוליטיים ובין אם משפטיים. האם התיאוריה של הסמכות המכוננת מציעה הסבר טוב לשאלה למה אנשים מוכנים לקחת את הפרויקט הלא-אחת-מורכב-הזה על עצמם? האם יש גרסאות מסוימות של התיאוריה שלא היו נראות אטרקטיביות ליזמי חוקה ושהגבילו מהלכים של כתיבה של חוקות? או שמא הקונספט לא עושה כל עבודה הסברית, כמו שאולי אלסטר מניח, והוא כולו משהו שאפשר לאפיין כ-epiphenomenal?

בשורה התחתונה נדמה לי שאלסטר מציע לנו מסגרת טובה שבה אפשר להתחיל לחשוב על כמה מן הסוגיות הרלוונטיות שמתעוררות בקשר עם הליכי לידה של חוקות. קל לאמץ מאלסטר מונחים כמו אילוצים בשלב ה-upstream וה-downstream והאופן שבו הוא חושב על הדרך שבה ניתן לעצב גופים הכותבים חוקה אף היא נראית לי מועילה. אלסטר גם מאיר בצורה יפה את התחלופיות (trade-off) בין פומביות וציבוריות בדיונים על תוכן החוקה וקבלתה ואיך תנאים שונים דוחפים לסוגי טיעון שונים. אבל אלסטר משאיר הרבה ״אדמה״ לא מטופלת והניתוח שלו איננו חל כפשוטו במציאות הנוכחית שבה הנורמה היא להגביר את המעורבות הציבורית. המודל של כתיבת חוקות ויילודן שאותו הוא מניח אף אינו מתאים לכל ההקשרים כולם. במובנים חשובים, אלסטר אולי מספק nuts and bolts על הולדה של חוקות, אבל רק של חוקות מסוג מסוים.

איך אפשר להסביר או להוסיף על אלסטר ואיך נכון לחשוב על האדמה שאותה הוא לא חורש? האם יש היגיון לבחון את סוגיית ״הסמכות המכוננת״ גם מן הזווית ההסברית? כל אלה הן שאלות שאני לוקח איתי הלאה להמשך השיעורים בסמינר.

המשך בפוסט הבא שיעסוק באופן יותר מעמיק בהליך יילוד החוקה האמריקאית של 1789. המון תודה לכל מי שקרא ובהזדמנות זו גם שנה טובה!

---

* שבעה הגלים שאלסטר מזהה הם אלה: (1) החוקות של ארה״ב וצרפת בסוף המאה ה-18; (2) החוקות שנכתבו באירופה בצל המהפכות של 1848; (3) החוקות האירופיות של תום מלחה״ע ה-1 (כמו למשל החוקה של הרפובליקה הגרמנית של ויימאר); (4) החוקות שנכתבו בעקבות תום מלחה״ע ה-2 (לרבות החוקות ״הכפויות״ של גרמניה ויפן); (5) החוקות שנכתבו עקב התפוררות האימפיריות הקולוניאליות של צרפת ואנגליה; (6) החוקות של סוף השלטון הדיקטטורי בדרום אירופה (ספרד, פורטוגל ויוון); ולבסוף (7) החוקות שנכתבו בעקבות התפוררות ברית המועצות.

מבוא לסדרת פוסטים: איך ״מיילדים״ חוקה?

בימים אלה אני עוזר ללמד באוניברסיטה סמינר שקוראים לו ״ליילד חוקות״ (Birthing A Constitution). הרעיון של הסמינר, אשר על הכנתו עמלתי לא מעט (ואשר גבה ממני מחירים לא פשוטים בהתקדמות עם הדוקטורט שלי), הוא לבחון לעומק תהליכים שונים של כתיבת חוקות ברחבי העולם בפרקי זמן שונים במהלך ההיסטוריה, במטרה להתחקות אחר האופנים השונים שבהם חוקות נכתבות ומתקבלות ועל התנאים המשפיעים על הצלחתם או כשלונם של תהליכים אלה. במסגרת זו אנחנו מנסים בקורס גם להתחקות אחרי המשמעות של המונח constituent power, הוא המונח שלפחות מאז המאה ה-18 עושים בו שימוש תיאורטיקנים ופעילים פוליטיים שונים על מנת להצדיק את המהלך של כתיבת חוקות, במיוחד באותם מקרים שחוקות סוטות באופן ניכר מהסדר הקודם שנהג טרם היוולדן. זהו גם כמובן המונח שעל בסיסו כונתה הרשות המחוקקת הישראלית הראשונה ״אסיפה מכוננת״ ושבהתבסס עליו אנחנו עדיין רואים בסמכות הכנסת לחוקק חקיקת יסוד (באופן של מציאות וירטואלית משהו) כ״סמכות מכוננת״.

הספרות המשפטית (בעיקר באירופה ובאמריקה הלטינית אבל בשנים האחרונות גם יותר ויותר בארה״ב ובמדינות common law אחרות, כמו גם במדינות אחרות שמשתייכות לקבוצה שלעיתים נכללת תחת ה-Global South) עסקה במשמעויות של המונח הזה ללא הפסק מקודות מבט שונות שעיקרן תיאורטיות; בקורס לעומת זאת אנחנו מנסים להידבק יותר לפרטים ההיסטוריים של כל פרק חוקתי אותו אנחנו בוחנים ולהבין באיזה מובנים המונח constituent power, או רעיונות שקשורים למונח הזה, משחקים תפקיד בתהליך עצמו ומשמשים אכן מסגרת רעיונית מארגנת לתהליכים (בין מראש ובין בדיעבד). אני ספקן באופן כללי לגבי הכוח של רעיונות אינטלקטואליים אמורפיים להביא, בוודאי כשלעצמם, לשינויים על הקרקע ואחת הסיבות שציפיתי מאוד לסמינר זה כדי להיכנס לחומרים הרלוונטיים יותר לעומק ולנסות לראות אם הספקנות האינטואיטיבית שלי מוצדקת או בלתי מוצדקת, האם יש היגיון באובססיה התיאורטית של המשפטנים האקדמאיים, או לפחות להבין מה התפקיד האמיתי שהתיאוריה משחקת בתהליכים פוליטיים ממשיים (הנטייה האינטואיטיבית שלי היא להסכים עם המנחה שלי שעמדתו, לפיה המונח הוא למעשה ריק מתוכן סובסנסטיבי ונועד לפתור קשיים אנליטיים שונים שמתעוררים אצלנו בהקשרים של יילוד חוקות, פרושה בקצרה כאן).  

בסדרת פוסטים קרובה אני מקווה להעלות על הכתב חלק מן הרעיונות המרכזיים והמעניינים יותר שההתעמקות בחומרים של הסמינר מעלים כמו גם את המסקנות הטנטטיביות שהתפתחו אצלי אגב המחשבה והלימוד היותר קרוב שלהם. בתחילת כל פוסט תופיע רשימה ביבליוגרפית קצרה של החומרים שבהם התמקד כל שיעור ולאחר מכן אעבור לתמצית הטענות העיקריות העולות מחומרים אלה ולדיון קצר בהם. מבחינה כרונולוגית ותמטית, השיעורים בקורס הולכים לכסות את תהליכי יילוד החוקות הבאות: ארה״ב וצרפת במאה ה-18; אמריקה הלטינית במאה ה-19; החוקות ״הכפויות״ של יפן וגרמניה לאחר מלחה״ע ה-2; החוקות שנכתבו בעולם הפוסט-סובייטי בסוף שנות ה-80׳ ותחילת שנות ה-90׳ של המאה העשרים (ובפרט הונגריה ורוסיה); החוקה שהביאה לסיום ממשל האפרטהייד בדרום אפריקה; והחוקות בגל החוקות ״החדש״ שהתחיל לאחרונה ואשר נכתבו (או נכשלו) באיסלנד ובאירלנד. כמובן שיש גם חוקות נוספות שהיה מעניין להתעמק בהן מבחינת המטרות של הסמינר, אבל מגבלות זמן והצורך לא להכביד מידי בקריאות על הסטודנטים שלוקחים את הסמינר חייבו בחירות קשות.

אני צופה שאעלה את הפוסט הראשון בסדרה — שיעסוק בשיעור המבוא הכללי – כבר מחר, וסמוך לאחר מכן את הפוסט השני שיעסוק בהליך כתיבת וקבלת החוקה האמריקאית של 1789. הפוסטים הבאים יופיעו סמוך לימי שני שאז הקורס ניתן בלייב ואחת המטרות שלי היא לנסות להעלות את התובנות שלי סמוך לאחר כל שיעור (לפחות מכאן והלאה) כדי ליצור דינמיקה יחסית מהירה בין השיעורים לתובנות.

רעיונות, הצעות והרהורים בעקבות קריאת הפוסטים יתקבלו בברכה!

״פיזור״ הכרעות שיפוטיות במתחם הסיבולת הפוליטי: מחשבות בעקבות גל פסקי הדין האחרון ופרישתו של המשנה לנשיאה רובינשטיין

בתי משפט אינם פועלים בוואקום. כדי לתפקד הם נדרשים לתמיכה של הסביבה הפוליטית שבתוכה הם פועלים. הבעיה היא ששמירה על תמיכה פוליטית-מוסדית בבתי המשפט עלולה לבוא על חשבון המטרה העיקרית שבתי משפט אמורים למלא, או שהם תופסים את עצמם כממלאים: אם בתי משפט יפעלו באופן שנועד להבטיח את התמיכה של הסביבה הפוליטית הם עלולים להפוך לכלי שמשרת אותה, במקום להיות מוסד שלכאורה אמור להפעיל ביקורת או שנועד להגיע לתוצאות נכונות, צודקות ובלתי-מוטות. אתגר מרכזי של ערכאות שיפוט בכל שיטת משפט הוא, אם כן, להשיג איזון ראוי בין הצורך לפסוק נכון במקרים הבאים לפניהן ובין הצורך שלא לסכן יותר מידי את התמיכה המוסדית אשר מאפשרת את עצמאותן, על אחת כמה וכמה במדינות שבהן תמיכה בערכאות אלה היא לא אינטרינזית (כלומר נובעת מאמונה בתוקפו המחייב של מה שאומרות הערכאות השיפוטיות ״כשלעצמו״) אלא אינסטרומנטלית (כלומר תלויה לפחות במידה מסוימת באופן שבו פסיקתן של ערכאות משפט משרתת אינטרסים או מטרות שהחברה מעוניינת בהן).*

הספרות המשפטית עסקה בסוגיה הזו ללא הרף והציעה פתרונות שונים שיסייעו לחתירה לאיזון הראוי בהקשר זה או חידדה פתרונות שכבר פועלים במציאות. סוג פתרונות אחד הוא אלה ששייכים למשפחת ה״סגולות הפאסיביות״ שמיוחסות לאלכסנדר ביקל, כלומר טקטיקות התחמקות והשהיה שייעשה בהן שימוש בתיקים קשים שצפויים לעורר תגובה שלילית מצד המערכת הפוליטית או הציבורית או שמצויים מחוץ למה שלפעמים מכונה ״מתחם הסיבולת״ (tolerance interval) הפוליטית שבתוכה פועלים בתי המשפט. בתי המשפט יכולים אם כן לדחות עתירות שבאות לפניהם בעילות טכניות שונות ולבחור את הנושאים בהם הם ידונו ויכתבו פסק דין, לכתוב הנמקות ״מינימליסטיות״ שנמנעות מעקרונות מופשטים רחבים ושנויים במחלוקת, או להשאיר עתירות ״תלויות ועומדות״ עד השלב שבו התנאים הפוליטיים נראים יותר ״סובלניים״ לקבלת ההכרעה הרלוונטית. סוג פתרונות אחר הצביע על האופנים שבהם בתי משפט יכולים אגב פסיקות שנויות במחלוקת לחזק את התמיכה בהם ולטייב את המעמד שלהם מול מי שיבקש לפגוע בהם, כמו למשל להבטיח שבית המשפט בפסיקתו מדבר ב״קול אחד״ ובלא דעות מיעוט או הסתייגויות (וכך לשלול מן המתנגדים לפסיקה מסוימת ״נשק רטורי״ אפקטיבי נגדו), או בסגנון שפונה ישירות לציבור וממריץ אותו לפעולה פוליטית מעבר להכרעה ה״טכנית״ (לאני גוויניר כינתה את זה באופן הולם וקולע ״demosprudence״), או פשוט לפסוק בדרך שמחזקת מוסדות או ארגונים שהם עצמם יהיו בני ברית של בתי המשפט כחלק מ״מערכת התמיכה״ הרלוונטית שלהם (בית המשפט העליון של קולומביה פועל בהקשר זה בצורה מתוחכמת במיוחד). 

הפתרונות הללו לעולם אינם מושלמים ובדרך כלל שנויים במחלוקת. סיבה אחת וברורה מאליה היא שקיימות מחלוקות האם מקרה פלוני שייך אכן לאחד המקרים שראוי היה להיזהר במיוחד לגביו ולאמץ בעניינו דרך פעולה שביקל כינה כאמור ״פאסיבית״. הרי כמעט תמיד יש מי שסבור שהמציאות שאותה ביקש לשנות תיק פלוני היא כל כך בעייתית ומכוערת מבחינה מוסרית באופן שאיננו מצדיק שבית המשפט יתפשר על העקרונות שאותם הוא מעורר. כמעט תמיד גם אפשר לטעון באופן סביר שבית המשפט למעשה קורא את המציאות הפוליטית בצורה ״חרדתית״ מידי ושוגה בהערכות של המשאבים הפוליטיים והמוסדיים הנתונים לו, כלומר שבית המשפט ״פחדן״ באופן בלתי מוצדק.

סיבה אחרת שמבהירה מדוע הפתרונות הללו הם בעייתיים היא קצת יותר מורכבת וממחישה שיש בהם משהו שמביס-את-עצמו (self-defeating). אחד הטעמים העיקריים לכך שלבית משפט יש מידה מסוימת של עצמאות נובעת מן האמונה שבית המשפט איננו נוהג באופן פוליטי אלא כי הוא מוסד משפטי שהחלטותיו מונחות על ידי או מבוססות על שיקולים אחרים שאינם זהים לשיקולים שמנחים פוליטיקאים או מקבלי החלטות ״פוליטיים״ אחרים. מנקודת מבט זו, הבעיה בפתרונות שפותחו בספרות היא שאימוץ שלהם עושה ״פוליטיזציה״ של בית המשפט או לפחות פותח אפשרות להאשים את בית המשפט בפוליטיזציה. זאת בדיוק משום שמי שמבחין בבית המשפט מאמץ את הטכניקות הללו יכול להצביע על הסיבות שהביאו את בית המשפט לאמץ אותן, סיבות שהספרות המשפטית טורחת לחדד ושהן במובן חשוב פוליטיות או אסטרטגיות במובהק: מניעת עימות עם הרשויות הפוליטיות או עם הסביבה הפוליטית או חיזוק כוחו המוסדי של בית המשפט (לעיתים, באופן בלתי נמנע, על חשבון מוסדות אחרים). 

בעיה נוספת עם הפתרונות הללו, וכאן אנחנו מתקרבים יותר למוטיבציה המקורית של הפוסט הנוכחי, היא שהם מגדירים את האתגר בצורה מצומצמת מידי. הצמצום נובע מכך שכל הפתרונות הללו כולם מתאימים במיוחד לפתור את הבעיות שעשויות להתעורר כפועל יוצא מתיק אחד רגיש, כלומר תיק שעשוי לעורר מה שמכונה לעיתים backlash מצד הסביבה הפוליטית שבתוכה פועל בית המשפט. ואולם האתגר המוסדי שבו נתקלים בתי משפט בהקשר זה יכול לנבוע לא מתיק אחד אלא מסדרה של תיקים שביחד מהווים ״חבילה״ שעשויה לחצות את מה שקודם ראינו שלעיתים מכנים ״מתחם הסיבולת״ של הסביבה הפוליטית.

המאורעות של הימים האחרונים בבית המשפט העליון בישראל מספקים דוגמה מעניינת לדיון בהקשר זה. בימים אלה התקבל בבית המשפט צבר של החלטות שאפשר לטעון באופן סביר שהן מסוג ההחלטות שמסכנות את התמיכה המוסדית בבית המשפט: החל בפסילת חוק היסוד שעיגן את הפרקטיקה של קביעת תקציב דו שנתי, עובר בביטול החקיקה האחרונה שעסקה בגיוס בני הישיבות, וכלה בפירוש סמכות שר הפנים באופן מצמצם אשר שולל את האפשרות שלו לבטל תושבות מחמת שיקולי נאמנות. כל אחת מאלה הן סוגיות דרמטיות וחשובות אשר מעוררות חימה וזעם מצד קהלים דומיננטיים יחסית בסביבה הפוליטית שבה פועל בית המשפט. ואולם, גם אם כל אחת מן ההכרעות הללו היתה יכולה להיות מצויה בפני עצמה בתוך ״מתחם הסיבולת״ של הסביבה הפוליטית (נראה סביר במיוחד לגבי הפסיקות השניה והשלישית שהזכרתי), יש ממש בטענה שהצירוף של כולן יחד באותו עיתוי מגדיל את הסיכויים שהמהלך האחרון של בית המשפט חוצה את הרף העליון של אותו המתחם. 

כמובן שהסיבה שההחלטות של בית המשפט העליון התקבלו כולן באותו עיתוי נעוצה בפרישה של המשנה לנשיאה רובינשטיין (ופחות מכך בפרישה של המשנה לנשיאה ג׳ובראן). אך בעולם שבו בית המשפט העליון בישראל, או לצורך העניין כל בית משפט ״שנוי במחלוקת״ אשר פועל בסביבה פוליטית עדינה כמו בית המשפט העליון בישראל, צריך להקפיד במיוחד על האיזון הראוי בין מילוי תפקידו בפסיקה צודקת ובין הצורך בשמירה על בסיס תמיכה פוליטית, האמנם זו סיבה מספיק טובה בפני עצמה לסכן את האיזון העדין הראוי בהקשר זה, איזון שיש רבים שצריכים על פניו להיות מוטרדים ממנו? כך בכלל אולם כך במיוחד בשים לב לעובדה שהסוגיה הזו שבה וחוזרת על עצמה כמעט בכל זמן שבו שופטים פורשים מבית המשפט — הפרישה עצמה, שהיא אירוע צפוי בשיטת המשפט שלנו שבה גיל הכהונה הינו קצוב, נוטה באופן קבוע להעלות את מפלס הלחץ ״הפוליטי״ סביב בית המשפט.

הבעיה היא ששוב, כמו שרמזתי קודם, הכלים שפותחו עד כה בספרות ובפרקטיקה (בין היתר בהשראה ביקליאנית) אינם נראים מתאימים לענות על האתגר פה בתנאים שבהם פועל בית המשפט העליון בישראל (ואולי של בתי משפט אחרים). כך, למשל, האפשרות להשהות את פרסום ההחלטה נראית בלתי אפשרית נוכח הפרישה הממשמשת של השופטים. כלומר ההשהיה היא כמובן אפשרית מבחינה מעשית אבל בשונה ממדינות אחרות שבהן לוח הזמנים לפרסום ההחלטות הוא קצר יותר (למשל: בית המשפט העליון האמריקאי שמפרסם את החלטותיו ככלל בסוף המושב שבו הוא דן בתיקים) יש לה במקרה הישראלי עלויות משמעותיות של עיכוב וכן של ״לימוד״ שופט חדש שייכנס להרכב ויצטרך ללמוד ולהידרש לסוגיה. אף האפשרות לחמוק בדרכים אחרות שעניינן למשל שינוי ההנמקות עשויה להיתפס על ידי גורמים מסוימים כבלתי הולמת. האם קריאה ״להתפשר״ על תוצאת פסק הדין — וההנמקה הכלולה בו — היא לא תגובה ״מופרזת״ לפלונטר לכאורה טכני שנוצר בעקבות הצורך בפרסום סדרה של פסקי דין שנויים במחלוקת עקב פרישתו של שופט? על כך יש להוסיף את הקשיים הרגילים שעליהם הצבעתי קודם, ששימוש בכל הטקטיקות הללו ייראה שקוף ויוכל להיות ממוסגר כ״פוליטי״ על ידי מי שיתנגד לתוצאות פסק הדין.

מה שכל זה צריך להצביע עליו הוא שדרך אחרת לחשוב על הסוגיה הזו צריכה אולי להביא לעדכון ארסנל הכלים הרגיל שפותח עד כה בספרות המשפטית ובפרקטיקה. במקום לקבל את הפרקטיקה הזו שבה פרישה של שופט מעמידה מכשול בפני ״פיזור״ נכון של פסיקת בית המשפט באופן שהיא לא תעלה על הרף העליון של מתחם הסיבולת הפוליטי (או שמותירה את הטקטיקות רק ברמת כללים פרטניים שנתונים לשיקול דעת של השופטים) אפשר אולי לשקול דרכים לשנות את הפרקטיקה הזו במסגרת עיגון כללים או נהלים לגבי כתיבת פסקי דין ופרסומם אשר ימנעו מראש מצבים כגון אלה. הרעיון הוא להבין שהסוגיות שנוגעות לאיזון בין עצמאות פוליטית מצד אחד ובין פסיקת ״אמת״ (whatever that means) מצד שני, צריכה להיות עניין גם לעיצוב המוסדי (institutional design) של בית המשפט ולא רק לכללי שיקול הדעת הפרטניים שבהם התמקדה עד כה הספרות הביקליאנית.

המחשבה על פתרונות מן הסוג הזה היא מורכבת אך לא בלתי אפשרית. העובדה שבית המשפט העליון האמריקאי למשל נוהג לפרסם את פסקי הדין שלו בתום המושב שבו הם נדונים היא דרך אחת להבטיח פיזור ראוי של פסקי דין. אחרי הכל, הסיכוי שבשנת דיונים אחת יבואו לבית משפט סוגיות שיחד יחצו את הרף העליון של ״מתחם הסיבולת״ הפוליטי היא נמוכה, לפחות בתנאים הפוליטיים הקיימים בארה״ב (שימו לב שהפיזור שמובטח על פי כלל זה הוא פיזור צפוי  מנקודת מבט אקס-אנטה).

בתנאים של מדינת ישראל, אי אפשר להחיל כללים דומים לאלה שקיימים בארה״ב, בין היתר משום שבית המשפט אצלנו דן במספר רב יותר של תיקים. אך בכך אין לומר שלא קיימים פתרונות אחרים. כך למשל, בתנאים של מדינת ישראל, אפשר למשל לחשוב על כלל שיגביל את מספר ההחלטות שניתן לפרסם בהרכבים מורחבים לסף כמותי מסוים כל פרק זמן X (הסף צריך כמובן להיות יחסית נמוך, ובכל מקרה נמוך מן המספר הממוצע של הרכבים מורחבים שמתקיימים בבית המשפט). בנוסף, כדי לנסות לנטרל חששות שהשופטים יתייחסו לסף בצורה אסטרטגית אפשר אף לקבוע שהשאלה איזה מבין פסקי הדין בהרכבים מורחבים אכן יפורסם ומתי תיקבע באמצעות הגרלה שתיערך קרוב למועד הפרסום הרלוונטי. לבסוף, לשם נטרול הקושי הכרוך בכך שפרסום על פי תוצאות ההגרלה יכול להיערך גם אחרי פרישה של שופטים, צריך יהיה לתקן את הכלל הקובע שפסקי דין שפורסמו לאחר פרישת שופט אינם תקפים (התנאי צריך להיות רק שפסק הדין ייחתם על ידי השופט טרם מועד הפרישה). כמובן כדי להבטיח שפסק דין אכן פורסם צריך יהיה לקבוע ״דד-ליין״ שלאחריו פסק הדין יפורסם בלא קשר להגרלה, למשל לאחר 3 שנים מיום חתימתו.

כמובן שפתרונות מן הסוג הזה נשמעים מוזרים ומעוררים קשיים בעצמם. פרסום מעוכב של החלטות שיפוטיות עשוי להביא לקשיים של ״עינוי דין״ למתדיין הפרטני שהחלטתו מתעכבת. פרסום לאחר פרישה של שופט (ואפילו אחרי הרבה זמן) יוצר נתק אפשרי בין בית המשפט שמכהן בזמן הפרסום ובין בית המשפט שכיהן בזמן הכתיבה, נתק שיכול להעמיד את בית המשפט ״הראשון״ בפני קשיים שונים. הפתרונות מן הסוג שהעליתי אף פותחים אפשרויות אסטרטגיות בעצמם, למשל בכך שמגבלה על דרך הפרסום של פסקי דין בהרכבים מורחבים יכולה להביא לסלקטיביות מיוחדת בבחירת התיקים שמלכתחילה ידונו בצורה הזו.

אין לי כוונה אם כן לטעון שהפתרון שהעליתי הוא בהכרח אופטימלי.** הדיון כאן נועד למטרות צנועות יותר והוא להראות שבעולם שבו אנחנו מעוניינים שבית המשפט יוכל ליהנות מן הכלים  הטובים ביותר להבטיח את תפקודו העצמאי הראוי לאורך זמן, צריך לחשוב בצורה יצירתית על הכלים הנתונים בידיו ושהכלים הקיימים — שמדגישה הספרות הנוכחית ושבשימוש בפרקטיקה הקיימת — אינם בהכרח הטובים ביותר. או, במילים אחרות: המציאות שבה עם כל פרישה של שופט בית המשפט נראה כאילו הוא נזרק אל הקלחת הפוליטית באופן שגובה ממנו (ומן הקהלים שמעוניינים בשלומו) מחירים, היא לא מציאות בלתי נמנעת.

---

* הנחה סבירה היא שרוב שיטות המשפט שאנחנו מכירים פועלות על פי היגיון שהוא לפחות בחלקו אינסטרומנטלי.

** יכול להיות שהפיתרון האופטימלי כאן יכול להתקבל פשוט באמצעות ניהול טוב יותר של בית המשפט והשופטים, למשל על ידי נשיאת בית המשפט שיש לה פריזמה פנורמית על הסוגיה ויכולה לנסות להשתמש בכלים הנתונים בידיה כדי לנסות להבטיח פיזור נכון של פסקי הדין מבחינת מועד פרסומם. העובדה שהפתרון הזה כרוך בקשיים לא מבוטלים שהם חלקם מעשיים (היכולת של הנשיאה לכפות לוחות זמנים על השופטים היא מוגבלת מסיבות שונות) וחלקם קשורים לאפשרות לטעון שהתנהלות כזו מצד הנשיאה היא בלתי ראויה או ״פוליטית״ בעצמה (בין היתר משום שהיא תהיה סודית) היא חלק ממה שהוביל אותי לנסות לחשוב מלכתחילה על כללים יותר נוקשים ועל היבטים של עיצוב מוסדי. אכן, כמו בכל כך הרבה הקשרים אחרים, גם כאן מנקודת מבטו של האקדמאי/אנליטיקן – Critique is (mostly) all there is.

תגובה מהירה לעמרי בן-צבי: קריאה בספר כ״משפט משווה״

בבלוג של ICON-S-IL פורסם פוסט מעניין של עמרי בן-צבי (Omri Ben Zvi) על הספר של יניב רוזנאי על דוקטרינת התיקון החוקתי לא חוקתי.* כמובן שהפוסט — והספר באופן כללי — הם רלוונטיים במיוחד בימים אלה שלאחר מתן פסק הדין של בית המשפט העליון בעניין התקציב הדו שנתי, אז אני ממליץ לקרוא מה שעמרי כותב במיוחד.

אני נוטה להסכים עם עמרי שהספר נוטה למה שהוא מכנה מהותנות ופורמליזם (גילוי נאות: לא קראתי את הספר במלואו אלא רק חלקים ניכרים ממנו), אבל תוהה האם זו לא ״בעיה״ מיוחדת לספר אלא משהו שקשור באחד מאלה:

(1) ״בעיה״ של הנושא או התחום אשר באמת מעוררים סוגיות מושגיות ״הארד-קור״ שמאתגרות את האופן שבו אנחנו חושבים ברגיל על כללים משפטיים (בעיות מושגיות שאותן זיהה זה מכבר, ועמן התמודד, בין היתר הנס קלזן).

(2) מבחינה יותר סוציולוגית, ״בעיה״ של הספרות המשפטית והקהילה האינטלקטואלית שעסקה בדוקטרינת התיקון החוקתי הלא חוקתי או בנושאים סמוכים ואשר נטתה להתאבסס בהבחנות שאותן מדגיש ולמעשה מבקר עמרי ברשימה שלו, כמו ההבחנה בין replacement ל-amendment של חוקות. הנקודה כאן היא שהספר של רוזנאי הוא חלק מ״מסורת אינטלקטואלית״ מסוימת שעמה רוזנאי מתמודד ומזדהה, והמאפיינים שעמרי מבקר הם חלק (ככל שאני מבין) מן האופן שבו המסורת תופסת את עצמה ואת הדרכים שבהן יש לעסוק בסוגיה.

נקודה שאפשר היה לחדד — ואשר מאירה את הביקורת של עמרי בהקשר זה באור נוסף — היא שהבחירה של רוזנאי לעסוק באופן מרכזי בסוגיות כביכול ״פורמליסטיות״ מעין אלה הופכת את הספר להיות חלק ממסורת אקדמית-משפטית יותר ״אירופית״ בהבדל מ״אמריקאית״ (האירופים על פי רוב אכן ממוקדים יותר בשאלות שעמרי מכנה מושגיות, מהותניות או פורמליסטיות בעוד האמריקאים הם בדרך כלל relentlessly pragmatic). מנקודת מבט זו, מה שעמרי מחמיץ בביקורת שלו הוא שקריאה של הספר היא עצמה מהווה תרגיל במשפט משווה, ולא רק הספר עצמו, כך שהניסיון לדרוש מהספר אחרת הוא (אולי) לא במקומו. זה גם מחדד שלדבר על ״בעיות״ בספר (או במסורת שאליה שייך הספר) במובנים שציינתי קודם עשוי להיות דיבור לא מתאים (למרות שאני ממשיך לעשות שימוש במונח זה לצורך הפשטות, אם כי תמיד במרכאות).

לבסוף, עמרי לא מחדד מה שבעיניי הוא ״בעיה״ משמעותית בספר (מפריזמה פרגמטית או נורמטיבית שאותה עמרי במובלע מאמץ) — וזה שיחסי הנאמנות שמהווים את הבסיס עליהם מעמיד רוזנאי את הדוקטרינה היא הרבה יותר קשה to operationalize מאשר הספר מודה.

למרות כל אלה ובשורה התחתונה, אני לגמרי מסכים (FWIW) עם עמרי שהספר שווה קריאה והוא למעשה בעיניי must לכל מי שמתעניין בתחום. רוזנאי ממש חלוץ באיסוף המידע הרלוונטי לגבי דוקטרינת התיקון החוקתי הלא חוקתי ובניסיון להציג תיאוריה סינתטית שלו (אף אם כמו עמרי, גם אני חושב שהניסיון לא תמיד צולח) ועל כך הוא ראוי להרבה מאוד קרדיט (אני למדתי מהספר המון!)

• קישור לפוסט של עמרי: https://israeliconstitutionalism.wordpress.com/2017/09/10/%D7%A4%D7%95%D7%A8%D7%9E%D7%9C%D7%99%D7%96%D7%9D-%D7%95%D7%9E%D7%94%D7%95%D7%AA%D7%A0%D7%95%D7%AA-%D7%91%D7%9E%D7%A9%D7%A4%D7%98-%D7%97%D7%95%D7%A7%D7%AA%D7%99-%D7%91%D7%A9%D7%95%D7%9C%D7%99-%D7%94/

מחשבות על פסק הדין בעניין התקציב הדו שנתי: חלק 2 – האם תקציב דו-שנתי פוגע בהכרח באופוזיציה?

זה פוסט שני בסדרה של פוסטים שאני מקווה לעשות על פסק הדין של בית המשפט העליון בעניין חקיקת התקציב הדו-שנתי שניתן לפני יומיים, ב-6.9.2017.

בפוסט הקודם הסברתי למה ההנמקה שעליה ביססו השופטים את פסילת חוק היסוד בעניין התקציב הדו-שנתי, דוקטרינת ״השימוש לרעה״ בחקיקת יסוד, היא בעייתית וככל הנראה לא משיגה את מה שהשופטים טוענים שהיא משיגה. הסברתי גם למה דוקטרינת השימוש לרעה עלולה אפילו להזיק מבחינת המטרות שמייחסים לה. אחד הדברים שהניתוח הזה מציע הוא שהשופטים כנראה התבססו על הדוקטרינה הזו כ״כיסוי״ לכך שמה שבאמת ״מתרחש״ בפסק הדין הוא מה שהם טוענים בעקשנות שלא מתרחש שם — וזה ביטול חוק-יסוד על בסיס דוקטרינת התיקון החוקתי הלא חוקתי. במובן זה מדינת ישראל הצטרפה לראשונה למדינות כמו הודו וקולומביה, שבהן דוקטרינת התיקון החוקתי הלא חוקתי היא לא רק אפשרות תיאורטית אלא גם קיבלה שיניים ממשיות, והעובדה שהשופטים טוענים אחרת לא צריכה לבלבל.

קל יחסית לראות שזה מה שבאמת קורה בפסק הדין מעבר לרמז הטמון בכך שהשופטים טורחים בצורה כל כך מחשידה להדגיש שזה כביכול לא מה שהם עושים. המשנה לנשיאה (בדימ׳) רובינשטיין, וכל השופטים האחרים שהצטרפו אליו, משבצים לאורך כל פסק הדין אמרות כנף על חשיבות מעמדה של הכנסת ועל כבודה ועל רמיסתה העקבית על ידי הממשלה בשנים האחרונות, ובמיוחד על חשיבות האופוזיציה הפרלמנטרית. הם ממסגרים את הפרקטיקה של כתיבת תקציב דו שנתי כפי שעוגנה חמש פעמים בהוראות שעה לחוק-יסוד: משק המדינה כפגיעה משמעותית בכנסת ובאופוזיציה, לעיתים כחציית ״קו אדום״. הם קושרים את הפרקטיקה הזו למגמות פרלמנטריות אחרות שלטענתם העצימו את הממשלה על חשבון הכנסת, כמו חקיקת המסתננים והליך החקיקה שנערך בחוק מיסוי דירה שלישית ואשר בוטל לאחרונה אף הוא על ידי בג״ץ (אם כי שם על רקע דעת מיעוט של השופט מזוז שהמשנה לנשיאה רובינשטיין מגדיר כ״נכבדת״).

כל ההדגשות הללו אכן מעידות, בוודאי בסגנון ובווליום שבהם הן מוגשות בפסק הדין, שהשופטים באמת רואים במתכונת התקציב הדו שנתי בעיה של ממש מבחינת סדרי השלטון החוקתיים והדמוקרטיים במדינה. או לפחות בעיה מספיק רצינית שיחד עם ״השימוש לרעה״ שלדעת השופטים מתקיים כפועל יוצא מן התיקונים הזמניים לחוק-היסוד, מצדיקים ללכת על הצעד החריג של ביטול התיקון החוקתי בהיותו, ובכן, בלתי חוקתי.

אבל האם הפסילה בהקשר זה מוצדקת? לדעתי התשובה מורכבת הרבה יותר ממה שהשופטים מודים. הבעיה היא בכך שבניגוד להכרזות של באי כוח העותרים על ניצחון חשוב שמחזיר לכנסת את כבודה ולאופוזיציה את כוחה, האמת היא שקשה לראות איך התקציב הדו שנתי בהכרח פוגע באופוזיציה וכיצד החזרת התקציב למתכונת השנתית בהכרח מחזקת יותר את הכנסת. נתחיל בשאלת כוחה של האופוזיציה ונעבור בהמשך — בפוסט הבא בסדרה — לשאלת מעמדה של הכנסת באופן רחב יותר (סוגיה שכוללת בתוכה גם את הסוגיה הקודמת הממוקדת רק באופוזיציה).

לגבי האופוזיציה, נקודת המוצא של פסק הדין היא שורש הכשל בהקשר זה. ההנחה המשתמעת מפסק הדין הינה שכוחה של האופוזיציה, לפחות בכל מה שקשור בביקורת על התקציב שמכינה הממשלה ושצריך לעבור בחקיקת הכנסת, הוא כמותי ונמדד לפי עיתיות הביקורת התקציבית. על פי היגיון זה כל פעם שנוטלים מן הכנסת ״הזדמנות״ לבקר את התקציב, למשל על ידי יצירת תקציב דו שנתי במקום תקציב שנתי, מחלישים את האופוזיציה. אבל תפישה נכונה ומדויקת יותר של הדברים היא שהכוח של האופוזיציה הוא לא כמותי; הוא איכותי ומערכתי. בהתאמה, השופטים, וכל מי שחוגג את פסק הדין כניצחון מובהק לאופוזיציה, אינם מתייחסים ליתרונות שיש ממתכונת תקציבית רב שנתית מבחינת האופוזיציה, ברגע שמבינים שכוחה אכן צריך להימדד מן הבחינה האיכותית והמערכתית.

יתרון אחד נובע מן העובדה שבתקציב רב שנתי האופוזיציה אמנם מפספסת הזדמנות לביקורת תקציבית, אבל היא מרוויחה יצירת תקציב שכובל את הממשלה לתקופה יותר ארוכה ומקצץ את ידיה ואת הגמישות הרגילה שהיא נהנית ממנה במסגרת תקציבים שנתיים. העובדה שהתקציב הוא רב-שנתי גם מחייבת את הקואליציה (ואת הממשלה) לשים ״על השולחן״ את התכניות המדיניות שלה לעתיד ואשר מחייבות התאמה תקציבית בזמן מוקדם יותר: אם בעולם של תקציב חד שנתי הממשלה היתה יכולה לחכות עם הגשמת תכנית מדינית פלונית לשנת תקציב ב׳, עתה, בעולם של תקציב דו-שנתי, היא איננה יכולה להמתין עוד והקואליציה מקבלת, אפוא, גישה למידע חיוני בלוח זמנים מוקדם יותר מאשר זה שנהג בסטטוס קוו (מידע שבתורו מאפשר לאופוזיציה להתארגן טוב יותר מבחינת האג׳נדה החקיקתית שלה או מבחינת פעילותה האופוזיציונית).

אולם בכך לא די. הפנמה של העובדה שקואליציה היא ממסד מערכתי ולא כמותי מחדדת יתרונות נוספים מתקציבים רב שנתיים. היתרונות בהקשר זה קשורים כולם למה שאפשר לכנות תחלופיות בין-זמנית (intertemporal tradeoff): ֿתקציב דו שנתי למעשה מפחית מכוחה של האופוזיציה בשנת התקציב השניה. ואולם, קיימות נסיבות שבהן האופוזיציה של שנת תקציב ב׳ יכולה להיות מוחזקת כמי שתסכים ״לאצול״ את סמכותה לאופוזיציה של שנת תקציב א׳ מן הטעם הפשוט שהיא מרוויחה מאצילה כזו. כזהו למשל המקרה שבו האופוזיציה של שנה ב׳ מוצאת את עצמה, מכל מיני נסיבות שבהחלט עשויות להתרחש במציאות הפוליטית המשתנה, במצב חלש יותר מזה שבו מצויה האופוזיציה של שנת תקציב א׳ שבה אמור להתאשר התקציב הדו-שנתי. וכזהו גם המצב שבו למשל האופוזיציה של שנה ב׳ היתה מעוניינת לפנות את סדר היום החקיקתי לדברים אחרים שאינם התקציב ואשר, כידוע, בולע לא מעט זמן ממושב הכנסת וממשאביה החקיקתיים של הכנסת. מנקודת מבט זו התקציב הדו-שנתי יכול אפוא להיתפס כלא פחות מאשר עסקה ״משתלמת״ בין האופוזיציה בגלגולה בשנה א׳ לבין האופוזיציה בגלגולה בשנה ב׳.

בכך אין לומר כמובן שתקציב רב-שנתי בהכרח מעצים את האופוזיציה ושהיתרונות האיכותיים והמערכתיים שאני מצביע עליהם ידם על העליונה. כל מה שאני מבקש לחדד בהערות אלה הוא שאנחנו פשוט לא יודעים ושפסק הדין לא עושה (וספק אם יכול לעשות) את ״העבודה״ הרלוונטית כדי להסביר בצורה משכנעת למה החוק פוגע באופוזיציה. במקום זאת פסק הדין (וכל מי שחוגג אותו) נתפס לכל מיני כללי אצבע ותחושות בטן שמבוססות על הבנה של כוח אופוזיציוני במובן הכמותי, אף כי לא זו הרמה הרלוונטית של הכוח שאותה יש ככל הנראה לבחון ולנתח.

הביקורת הזו אולי לא לגמרי הוגנת כלפי בית המשפט משום שפסק הדין כן מבקש לקחת במידה מסוימת פרספקטיבה מערכתית על סוגיית ה״כוח״. הנקודה הזו ברורה למשל בניסיון של המשנה לנשיאה רובינשטיין (ושל השופטים האחרים) לקשור בין הסוגיה שנדונה בפסק דין זה, ובין סוגיות אחרות שבהן דן בג״ץ בהקשרים אחרים, ובפרט בעתירות נגד חוק מיסוי דירה שלישית. במובן הזה אכן מאמץ בית המשפט נקודת מבט אגרגטיבית שנראית לי אטרקטיבית יותר. אלא שהפרספקטיבה בהקשר זה כפי שהיא מיושמת בפסק הדין אף היא חלקית בלבד ולא מביאה באופן מובהק למסקנה שהשופטים סבורים שהיא מובהקת. אבל סוגיה זו כבר קשורה באופן יותר ישיר לשאלת כוחה של הכנסת מול הממשלה באופן כללי, ואליה אני מתעתד להתייחס בחלק הבא של הסדרה.

קצת על טבעו ועל מטרתו של הבלוג (ועליי)

זהו בלוג למשפטנים על נייר ובלב שמעוניינים ב-(1) פרספקטיבה ביקורתית ושונה (במובנים שמיד אסביר) על שיטת המשפט הישראלית ופסיקת בית המשפט העליון בישראל וב-(2) מידע על התפתחויות משפטיות מעניינות שמתרחשות בעולם ואשר מאירות ופותחות הזדמנויות שעשויות להיות רלוונטיות לשחקנים המשפטיים בישראל.

השם של הבלוג מבוסס על רעיון שמיוחס ל-Gramsci שדיבר על הדרך להביא לשינוי אידיאולוגי פוליטי ככזו שכרוכה על פי רוב ב״צעדה ארוכה״ דרך המוסדות. בשונה מ-Gramsci ואחרים שפעלו בהשראתו, אני לא מעוניין בכובע האקדמי שלי, לרבות בבלוג הזה, להביא לשינוי אידואלוגי או פוליטי במובן של ימין ושמאל או במובן של מה ראוי מבחינה פוליטית יותר תורתית-עקרונית. יש לי כמובן דעות בעניינים אלה אבל אם להודות על האמת, אני לא חושב שיש סיבה שמישהו צריך לתת להן משקל מיוחד.

ההשראה שאני לוקח מ-Gramsci היא על כן יותר מוגבלת ואינטלקטואלית מטבעה: אם יש לי שאיפה כלשהי שבעטיה אני נכון ״לצעוד ארוכות״ באמצעות הבלוג הזה, השאיפה הזו היא לשנות אט אט את האופן שבו לפחות חלק מן המשפטנים חושבים, מבינים ומדברים את תחום העיסוק שלהם. מה טיבו של השינוי הזה? אני כמובן מקווה להדגים אותו בדפי הבלוג פה אבל אם הייתי מוכרח לאפיין אותו באיזושהי דרך אז הייתי אומר שמהותו בניסיון להביא למחשבה יותר ״מדע-מדינית״ על המשפט, כלומר למחשבה ששואלת מהן הנסיבות והתנאים ״הפוליטיים״ שמסבירים (או יכולים באופן סביר להסביר) את האופן שבו מתעצבים כללים משפטיים ואת הדרכים שבהן נעשה בכללים אלה שימוש (או שבוחרים לא לעשות בהם שימוש). מעניין אותי גם לנסות להצביע על ההשלכות ״הפוליטיות״ האפשריות של כללים משפטיים ושל טיעונים משפטיים ששחקנים שונים מבקשים לקדם, ובכלל זה את מי הם מעצימים ואת מי הם מחלישים, על חשבון מי ובאלו נסיבות.

אני לא חולק על כך שדרכי חשיבה נוספות על המשפט עשויות להיות מועילות (למשל דרכי חשיבה דוקטרינריות או נורמטיביות). אבל נדמה לי שהפרספקטיבה שאני קורא לה לצורך העניין ״מדע-מדינית״ לא זוכה למספיק ביטוי באקדמיה המשפטית בישראל, שעל כן יש מקום לחדדה ושהתקווה היא שאחרים ימצאו אותה אטרקטיבית, מועילה ופורה כמוני.

זו המטרה העיקרית של הבלוג (מעט יומרני, אני יודע) אבל באותה נשימה אני שומר לעצמי את הזכות לכתוב מפעם לפעם על דברים שמשרתים פחות (או יותר בעקיפין) את המטרה הזו והם סתם בבחינת ״הרהורים״ או מחשבות שיש לי לגבי התפתחויות משפטיות בישראל ובעולם. סדרת הבלוגים הראשונה — על פסק הדין של בית המשפט העליון בעניין התקציב הדו שנתי שניתן בספטמבר 2017 — מורכבת בחלקה מהרהורים כאלה ובחלקה מהרהורים שמשרתים באופן יותר ישיר את המטרה העיקרית של הבלוג.

קוראים לי אורן תמיר ואני דוקטור למשפטים מהרווארד. אפשר להשיג אותי ב-orenta@gmail.com ולקרוא עוד פרטים עליי כאן: https://scholar.harvard.edu/orentamir/home.

תודה רבה וקריאה מהנה!

מחשבות על פסק הדין בעניין התקציב הדו-שנתי: חלק 1 – הגיונה (או חוסר הגיונה?) של דוקטרינת ״השימוש לרעה״ בחקיקת יסוד

זהו פוסט ראשון בסדרה של פוסטים שאני מקווה לעשות על פסק הדין של בית המשפט העליון בעניין חקיקת התקציב הדו-שנתי שניתן אתמול, ה-6.9.2017.

בפסק הדין השופטים נורא מתאמצים להסביר שהפסילה של התקציב הדו-שנתי נעשית לא על בסיס העובדה שמדובר בתיקון חוקתי בלתי חוקתי אלא רק משום שהרשות המכוננת עשתה ״שימוש לרעה״ בחקיקת היסוד, ובפרט בכך שהיא קבעה את התקציב בפעם החמישית כתיקון ״זמני״ לחוק היסוד. אבל האם ההבחנה הזו שעושה בית המשפט בין דוקטרינת התיקון החוקתי הבלתי חוקתי מצד אחד ובין דוקטרינת ״השימוש לרעה״ בחקיקה חוקתית מצד שני, מחזיקה מים? האם הביסוס של ההנמקה בפסק הדין על הדוקטרינה הראשונה ולא על השניה משכנעת? מה בדיוק משיגה דוקטרינת ״השימוש לרעה״ שהוא שונה ונבדל מדוקטרינת התיקון החוקתי הלא חוקתי? כדי לראות שככל הנראה לא הרבה, ושספק אם יש הצדקה אמיתית ל״דוקטרינת השימוש לרעה״, דמיינו את התרחיש הבא:

הכנסת מחוקקת בכובעה כרשות מכוננת תיקון לחוק-יסוד: משק המדינה וקובעת כי חוק התקציב יוגש לכנסת מידי שנה ״אלא אם נקבע אחרת בחוק״. ברור שתיקון כזה מאפשר — ברמה החוקתית — סטייה זמנית מן הפרקטיקה של תקציבים שנתיים, למשל באמצעות קביעת חוק תקציב דו שנתי מעת לעת. ברור עוד שלפחות על פי פסק הדין הנוכחי, לא ניתן לומר שהכנסת עשתה בנסחה את חוק היסוד בצורה כזו ״שימוש לרעה״ שהרי התיקון המאפשר את הסטייה הזמנית מן הפרקטיקה הוא עצמו קבוע ולא זמני.

מה שכל זה מראה הוא שהמשמעות העיקרית של פסק הדין, ושל דוקטרינת ״השימוש לרעה״, היא בעיקר טכנית משתי בחינות: ראשית, פסק הדין ודוקטרינת השימוש לרעה משנים את הטכניקה המועדפת של תיקונים חוקתיים מטכניקה של תיקונים חוקתיים ״זמניים״ — כפי שהיה עד כה במסגרת חוק-יסוד שהוא ״הוראת שעה״ — לטכניקה של תיקונים חוקתיים ״פרמננטיים״ אבל שמאפשרים גמישות לרבות גמישות זמנית (למשל: ״יש לעשות תמיד X אלא אם כן נקבע בחוק שיש לעשות X לעיתים רחוקות יותר״). שנית, פסק הדין והדוקטרינה עליה הוא מבוסס גורמים לכך שההוראות שמכריזות על ״זמניות״ לא יהיו עוד הוראות חוקתיות כשלעצמן כי אם הוראות חוקיות בדרגה נורמטיבית סטנדרטית (כלומר, במקום חוק יסוד הוראת שעה שגורע מן הנורמה החוקתית הפרמננטית, מעתה יהיה חוק ״רגיל״ שיחוקק מכוח הנורמה החוקתית הגמישה).

השופטים אמנם טוענים שוב ושוב שזה לא רק עניין ״טכני״ משום שלדבריהם הטכניקה הספציפית משרתת מטרה מהותית, ובעיקר שמירה על ״קדושת״ חקיקת היסוד ומימוש השאיפה שעקרונות חוקתיים צריכים להיות פרמננטיים. אך אם הדוקטרינה מאפשרת ואף מעודדת, כפי שראינו קודם, את הרשות המכוננת לכתוב לתוך החוקה עקרונות שהם עצמם לא פרמננטיים, לא ברור כיצד הדוקטרינה עצמה מגנה על הערכים שבשמם היא מדברת. גם העובדה ששינוי הטכניקה החקיקתית של חקיקת היסוד בעקבות יישום דוקטרינת ״השימוש לרעה״ תביא לכך שההוראות המסייגות את העקרון החוקתי לא יצטרכו הן עצמן להיקבע בחקיקת יסוד, איננה מסייעת באופן ממשי. הסיבה לכך היא שקשה לראות מה הערך המוסף שיש ב״העתקה״ הטכנית הזו של הזמניות מהרמה החוקתית לרמה החוקית מבחינת עקרון הקדושה החוקתית: הרי מכל הטעמים הקודמים ברור שהחקיקה הרגילה עצמה נגזרת מחוק היסוד ושחוק זה הוא עתה, בדיוק על רקע דוקטרינת השימוש לרעה, מנוסח בצורה גמישה ובלתי קדושה.

כל אלה מחדדים שקשה לראות איך הדוקטרינה של ״השימוש לרעה״ משרתת את המטרות שהשופטים מייחסים לה. אך הבעיה בניתוח של השופטים נמתחת אפילו רחוק יותר. שיקול שהשופטים בכלל לא מעלים הוא שלחקיקת יסוד זמנית דווקא יש יתרונות ושסתימת הגולל על הטכניקה הזו, או צמצומה במידה ניכרת (הלכת בר און עומדת עדיין על מכונה במובן זה שחקיקת יסוד זמנית תהא אפשרית ״בנסיבות חריגות״), יכולה היא עצמה לפגוע במטרה של הקפדה על פרמננטיות או קדושת החוקה.

היתרון העיקרי של חקיקת יסוד זמנית נעוץ בכך שהיא משמרת את האפשרות לכתוב נורמות חוקתיות יציבות ברמת קונקרטיות יחסית גבוהה ולהוסיף לצדן — כטלאי ובלא תיקון ישיר וקבוע — פשרות פרגמטיות פוליטיות הנדרשות בזמן נתון. אחת הטענות שאפשר לטעון לגבי טכניקה חקיקתית זו שהיא יכולה להוות מנגנון המונע (או מגדיל את ההסתברות למנוע) מה שלעיתים מכונה ״ratcheting down״ של הנורמה החוקתית, כלומר כרסום קבוע של הנורמה החוקתית מעבר לנסיבות הפוליטיות שהצדיקו חריגה ממנה. ההנחה בהקשר זה היא שאם ההחרגה מקבלת ביטוי משפטי ״חריג״ שאינו מחייב את שינוי הנורמה החוקתית עצמה (ובענייננו: חקיקת יסוד ״זמנית״), יהיה קל יותר ״לשקם״ את הנורמה החוקתית הרגילה ולבטל את ההחרגה שהתקבלה במסלול ה״חריג״ כאשר הסתיימו הנסיבות הפוליטיות הרלוונטיות. זאת משום שאותה נורמה חוקתית נותרה על מכונה לאורך כל הדרך — הישארות שיכולה להוות כלי אפקטיבי בידיהם של מי שטוען שכבר אין הצדקה ל״החרגה״. בעולם של דוקטרינה אגרסיבית של ״שימוש לרעה״ שאותה יוצר פסק הדין הנוכחי, לעומת זאת, המנגנון האמור ככל הנראה כבר לא יהיה קיים. מאחר שהדוקטרינה מעודדת מראש לפנות לתיקון הנורמה החוקתית ולהימנע מחקיקה זמנית ״חריגה״ — גוברים הסיכויים שהשינויים והחריגות מן הנורמות החוקתיות (שאותן מאפשרת עכשיו הנורמה הכללית הקבועה) יישארו בתוקף גם לאחר שהנסיבות הפוליטיות הרלוונטיות שהצדיקו אותן חלפו מזמן.

מנקודת מבט זו, פסק הדין הנוכחי אשר מעודד כתיבה של נורמות חוקתיות גמישות לא רק שאינו מגן על ערכים כמו פרמננטיות החוקה, אלא בעצם פוגע בהם וחקיקת יסוד זמנית היא זו שמגנה (אולי באופן אירוני) על פרמננטיות החוקה.

המשך יבוא.

— בשולי הדברים ולקריאה נוספת —
מי שמתעניין בפרספקטיבות השונות לבעיית ה-ratcheting down שהתעוררה בארה״ב, בעיקר בהקשר של חקיקת חירום בתקופות של סיכון לביטחון הלאומי, אני ממליץ להתחיל במקורות הבאים: Oren Gross, Chaos and Rules: Should Responses to Violent Crises Always Be Constitutional?, 112 YALE L.J. 1011 (2003); Jules Lobel, Emergency Power and the Decline of Liberalism, 98 YALE L.J. 1385 (1989); and Mark Tushnet, Emergencies and the Idea of Constitutionalism, in THE CONSTITUTION IN WARTIME: BEYOND ALARMISM AND COMPLACENCY 39 (Mark Tushnet ed., 2005.