שני פתיחים – שתי תפיסות אתיקה של כתיבה אקדמית משפטית

מתוך מאמר של ד״ר רפעאת עזאם מהמרכז הבינתחומי:

"אפתח בגילוי נאות כי בשנים 1997– 2006 עבדתי בבית-המשפט העליון, תחילה כמתמחה של כבוד הנשיא אהרן ברק ולאחר-מכן כעוזר משפטי לנשיא ולשופטי בית-המשפט העליון. בתקופה האמורה כתבתי חווֹת-דעת משפטיות בתיקי מיסים רבים שנידונים במאמרי זה, ובתוך כך קיבלתי חינוך משפטי רב השפעה ממורי ורבי כבוד הנשיא ברק. על-כן אך טבעי הוא שבמאמר זה אסתמך רבות על כתיבתו האקדמית ופסיקתו של הנשיא ברק. עם זאת, אני מבקש להדגיש כי דעותיי המובאות להלן הן פרי רשימותיי, ומבטאות את השקפתי שלי על הזירה המשפטית. בהזדמנות זו אני מבקש להביע את הערכתי הרבה לכבוד הנשיא ברק ולשופטי בית-המשפט העליון, ולהודות להם על תקופת עבודה מרתקת ועשירה ביותר, שבמהלכה למדתי רבות על נבכיהן של הפרשנות בכלל ופרשנות דיני המיסים בפרט בחברתם של שופטים מיוחדים במינם."

מתוך מאמר של פרופ׳ לואיס מייקל זיידמן מאוניברסיטת ג׳ורג׳טאון:

For over forty years, I have avoided writing academic articles about J. Skelly Wright and Thurgood Marshall – the two extraordinary judges for whom I had the privilege of clerking. I have remained silent, even long after their deaths, because of powerful bonds of affection and loyalty. My fear has been that a tension might arise between these bonds and the norm of objectivity in academic scholarship, to which I try to adhere. So why this essay? I write in the hope that I can say something about Judge Wright’s career that is new and not merely hagiographic, but that neither trades on my personal access to him nor is disloyal to his memory. I also rely on the following warning to readers: Judge Wright was my first employer after law school. I cannot possibly be objective about this decent, kind, and heroic man who, more than anyone outside of family, was responsible for the subsequent direction of my life. Consumers of this essay should read it with this caveat in mind.

הרפתקאותיי בקריאה אקדמית משפטית בישראל (I) — ״הנחת שופטים״

במאמר שמדווח על תוצאות שאלון אנונימי שנשלח לשופטים בבתי משפט שלום ומחוזי בארץ ואשר ניסה לפענח מה המניעים שלהם לכהונה השיפוטית והאם הם בעיקרם מה שהמאמר מכנה מניעים ״פנימיים״ (כמו העניין המקצועי והתפיסה שהשיפוט הוא עיסוק ברדיפה אחר צדק) או ״חיצוניים״ (כמו שכר ויוקרה חברתית), המחברים פוטרים את החשש שהשופטים מוטים להדגיש בתשובה באופן מיוחד את המניעים מן הסוג הראשון, בין היתר בנימוק הבא:

״השופטים, מעצם תפקידם, אמונים על התנהלות של יושרה פנימית, ללא הטיות לפי רחשי הציבור. יתירה מזו, מתוך הנורמה המקצועית, הציפייה מה היא שלא יתחשבו בהלכי רוח הציבור במילוי תפקידם, והם רגילים להכריע הכרעות שאינן בהכרח פופולריות או בהתאם ל"ציפיות הציבור". אם כך, בהכרעות שיפוטיות כבדות משקל, קל וחומר לגבי תשובה לשאלון אנונימי.״

המאמר יחסית מעניין על אף כל מיני בעיות מתודולוגיות שאפשר להעלות לגביו (למשל: העובדה שלסקרים השיבו בשני הסבבים פחות מ-20% מקבוצת הנשאלים שכוללת את כל שופטי השלום והמחוזי שמונו נכון לאותו שלב). אולם נדמה לי שאת הטענה המצוטטת קשה לקבל ברצינות אלא אם כן יש איזו ״הנחת שופטים״ כללית במחקרים אמפיריים שלא קיבלתי את המזכר לגביה?

לחפש (ולמצוא?) שמרנות ״מתחת לפנס״

טור שפורסם באתר ״מידה״ לא מזמן טוען שבפסק דין שניתן לאחרונה בבית המשפט העליון אפשר לראות ״ניצנים של שינוי״ ואפילו ״תחילתה של מגמה חדשה״. בפסק הדין נדחתה עתירה נגד מדיניות משרד הבריאות שלא להתיר מרכזי ״לידה טבעית״ מחוץ לבתי חולים מורשים והשינוי או המגמה העולים ממנו על פי הנטען בטור של ״מידה״ מתבטאים בכך ששופטי בית המשפט העליון מתחילים להסתמך על טכניקות משפטיות שהן כביכול יותר שמרניות בהשוואה לטכניקות שעליהן הן נסמכו בעבר. כפי שטוען כותב הטור: ״בצעד די נדיר במחוזות בג”ץ, כל שלושת השופטים קיימו [בפסק הדין] דיון פרשני טקסטואלי, שאינו מציב את גישתו של השופט במרכז אלא מנסה להבין מתוך החוק ולשונו מהי התשובה הנכונה לשאלה העומדת על הפרק״.

כותב הטור זהיר אמנם שלא לטעון שמדובר בהפיכה שמרנית של ממש. הוא מכיר בכך שלצורך השגתה של תוצאה זו נדרש הרבה יותר מאשר אימוץ טכניקות שמרניות של פירוש טקסטואלי אלא מה שהוא מכנה ״התערבות כירורגית״ יותר משמעותית בהרכב בית המשפט ובסמכויותיו, התערבות אשר אותה שרת המשפטים איילת שקד ושאר בעלי הברית שלה נמנעים עד כה מלספק. כותב הטור מכיר עוד בכך שפסק הדין כלל עמדת מיעוט של השופט גרוסקופף אשר סבר כי יש להתערב במדיניות משרד הבריאות. בד בבד, כותב הטור מתעקש שיש בפסק הדין את כל מה שהוא טוען לו מבחינת ייצוג של שמרנות שיפוטית. כותב הטור אף מוסיף וטוען כי פסק הדין הזה הוא לכל הפחות שלב מעודד ב״התפתחות אבולוציונית״ בכיוון התוצאה הרצויה וכי על כך שרת המשפטים שקד ״יכולה להתגאות״, בין היתר משום שכותב פסק הדין העיקרי, השופט אלרון, הוא מינוי כביכול ״שלה״.

קריאה של פסק הדין שבמרכז הטור מגלה בדיעבד שהוא לא באמת פירוש מהימן שלו. ההיבטים הכביכול ״שמרניים״ של פסק הדין הם בכלל לא חדשים או ״נדירים״, אלא מופיעים באופן עקבי בפסיקתו של בית המשפט ומשקפים וויכוחים מוכרים היטב וטחונים עד דק באופן שמקשה לראות מה בדיוק חדש בהם וכיצד הם מלמדים על שינוי מגמה. בחינת פסק הדין מגלה גם שפירושו כ״שמרני״ מבוסס או על קריאה סלקטיבית שלו או על מובן מאוד רחב של מהי ״שמרנות שיפוטית״ שכולל גם פעילות שיפוטית לא שמרנית בעליל. זה כל כך פשוט לראות את זה אפילו בקריאה מהירה של פסק הדין שאני אפילו לא מרגיש צורך להגן על הטענה הזאת בהרחבה. די לי במקום זאת לציין שפסק הדין העיקרי של השופט אלרון למשל מכיל דין מפורט ומקיף בשאלות הנוגעות למידתיות וסבירות ההחלטות של משרד הבריאות באותה פרשה וכי השופט סולברג מצדו לא הסתייג כלל ועיקר מאותו הניתוח (וכל זה בכלל בהתעלם מחוות הדעת של השופט גרוסקופף שכאמור סבר שיש להתערב במדיניות משרד הבריאות).

אם הטור לא יכול ללמד אותנו הרבה על פסק הדין, מה הוא בכל זאת יכול ללמד אותנו על  פוליטיקה משפטית? הן באופן כללי והן בפרט בעידן הפוליטי הנוכחי?

ראשית, שיעור בז׳אנרים משפטיים — שהטור שייך לא לעולם הקומנטרי המשפטי האמין אלא לז׳אנר מסוג אחר לגמרי, שנע איפשהו בפסקטרום שבין סיפור משפט בדיוני לבין מקרה מבחן שאפשר לצרף לספרי הלימוד בפסיכולוגיה ובכלכלה התנהגותית בפרק על ״הטיית האישור״ (confirmation bias), ממש ליד המעשייה על האיש השיכור שמחפש את המפתחות שלו מתחת לפנס.

שנית, שיעור באסטרטגיות משפטיות — שהפניה לז׳אנר הזה היא ככל הנראה המזור העיקרי שיש לאגף הפוליטי שמבקש להביא לשינוי במעמדו של בית המשפט העליון. על רקע הכישלון של אותו אגף בהשגת הישגים ברורים ומיידיים בכרסום כוחו של בית המשפט, דרך אטרקטיבית להתמודד עם המציאות בהקשר זה היא בכתיבה מציאות אלטרנטיבית ״מתחת לפנס״, בין היתר כדי לשדר מסרים מעודדים לציבורים העוקבים אחרי פעילויותיו של אותו המחנה ולשמר את האנרגיה הפוליטית של השחקנים הפוליטיים הרלוונטיים שחרתו על דגלם לקדם את המטרות שהמחנה הזה מבקש להגשים.

שלישית, שיעור באסטרטגיות משפטיות נגדיות — שמנקודת המבט של מי שמבקש להאט או להחליש את כוחו של המחנה הרוצה בהחלשת הערכאה השיפוטית העליונה מוטב אולי שלא לחשוף את הסוגה המשפטית האמיתית של הטור ואת החיפושים מתחת לפנס, בניגוד מובהק כמובן למה שאני עושה כאן.

פקידים במבוך Redux

מתוך הגרסה העברית של מאמר חדש של פרופ׳ סוזי נבות מהמכללה למינהל (שהוא עצמו חלק מפרויקט רחב יותר שמרוכז במכון מקס פלאנק בגרמניה):

״בשונה מבתי משפט חוקתיים אחרים בעולם, רובם המכריע של שופטי בית המשפט העליון בישראל אינם פרופסורים למשפטים, ונכון לכתיבת שורות אלה מכהנת בו פרופסור למשפטים אחת בלבד מתוך 15 שופטים. ככלל, נראה שמעמדו של שופט בבית המשפט העליון "יוקרתי" יותר מאשר מעמדו של פרופסור למשפטים (משכורתו של שופט בבית המשפט העליון גבוהה בערך פי שניים מזו של פרופסור באוניברסיטה ציבורית). כיום ניתן למצוא פרופסורים למשפטים המשמשים כשופטים בבתי משפט נמוכים יותר, ורבים מהאקדמיה רואים בכס השיפוט בבית המשפט העליון את פסגת שאיפותיהם.״

לא מפתיע, אפוא, שהאקדמיה המשפטית בישראל מעודדת מציאות של פקידים במבוך.

ֿ