עידן תורת המשפט המקפיאה (מחשבות על בג״ץ חוק ההדחה)

צודק הטור הזה בהארץ כשהוא מצביע על אי נוחות לא מבוטלת שמתעוררת אגב קריאה של פסק הדין של בג״ץ בעתירה נגד חוק ההדחה. לכאורה השופטים נראים משכנעים כשהם דוחים את העתירות שהרי חוק ההדחה כולל בתוכו שורה של מגננות שהופכות את השימוש בו לכמעט בלתי מסתבר – בפרט העובדה שהוא דורש בסופו של יום רוב של 90 חברי כנסת, שלושה רבעים של המליאה כולה, כדי להשלים את הליך ההדחה. השופטים גם צודקים שהביקורת השיפוטית במקרה זה מופנית כלפי חקיקת יסוד שהנטל להתערב בה הוא גבוה במיוחד בין היתר משום שאפשרויות התגובה הפוליטית הנגדית לפסיקה לעומתית כאן הן הרבה יותר משמעותיות. חלק מן הטיעונים שהעלו העותרים באמת נראים גם לא יותר מאשר מגדלים פורחים באוויר ואולי מצדיקים את התשובות הפסקניות שניתנו להן בפסק הדין.

בד בבד, פסק הדין כתוב בצורה כל כך טכנית ו״קרה״ (כמו שמציין שוב בצדק כותב הטור) שנמנעת מלאזכר את המציאות הספציפית שבתוכה החוק פועל היום בישראל. והמציאות הזו היא שבכנסת ישראל קיימים מה שאפשר אולי לכנות ״מיעוטים כרוניים״ בדמות המפלגות הערביות שסיכוייהן לכרות בריתות ולהגיע להסכמות עם המפלגות המהוות את הגוש העיקרי היום בכנסת הם כביכול מעטים. מהיבט זה הרעיון שמדובר במנגנון ״זהיר״, כמו שמכנה אותו הנשיאה חיות, נראה הרבה פחות משכנע, לפחות כשחושבים על היישום שלו לגבי חברי כנסת מתוך המפלגות המייצגות מיעוטים כרוניים כאלה (ובעיקר בשים לב לכך שכמו שכותב מחבר הטור, לא מן הנמנע שחוק ההדחה נועד להיות מופעל בעיקר כלפי חברי כנסת אלה). לחלופין, גם אם המציאות היותר ״מלוכלכת״ הזו לא היתה צריכה להביא לקבלת העתירה, צריך לעשות עוד ״עבודה״ כדי להראות למה המנגנון הוא אכן זהיר או מדוע הסיכונים הכרוכים בו סביר שלא יתממשו בהינתן אותה המציאות. אין עבודה מן הסוג הזה בפסק הדין. 

ההתעלמות הזו מן ההקשר הספציפי של חוק ההדחה היא מעניינת משום שלכאורה לבית המשפט העליון בישראל היו את הכלים המשפטיים הרלוונטיים ״להרים את המסך״ ולהתייחס למציאות הרלוונטית. בית המשפט העליון אצלנו הרי מכיר היטב את התיאוריה ההליכית שפיתח ג׳ון הארט אילי בארה״ב בעקבות פסק הדין בעניין Carolene Products שמחדדת, בין השאר, את הצורך במתן הגנה ל״מיעוטים כרוניים״ שבישראל כוללים את האוכלוסיה הערבית וממילא את חברי הכנסת שלהם. הנשיא (בדימ׳) גרוניס ידוע כתומך נלהב של אותה התיאוריה ובית המשפט העליון יישם אותה בעצמו בהקשר של השסע היהודי/ערבי במספר מקרים. זאת ועוד: למעשה, ולפחות מזוויות מסוימות, המחלוקת העיקרית שיש בפסיקה הישראלית לגבי היקפה של הזכות לשוויון חוקתי היא האם היא משתרעת גם על מקרים שחורגים מאלה שאותם יכולה על פניו להצדיק התיאוריה ההליכית. כלומר, הגישה ההליכית שמצביעה על הצורך להגן (בין השאר) על מיעוטים כרוניים היא הגישה המצמצמת לגבי הזכות לשוויון ולא המרחיבה, עובדה שמחדדת פעם נוספת כמה לכאורה ניתן היה בקלות להתייחס לדברים בתוך הכלים שיש לשופטים (להבדלים בין הגישות השונות למהותה של הזכות לשוויון במובנה החוקתי ראו והשוו למשל ספרו האחרון של פרופ׳ ברק מדינה, שקורא לפירוש מרחיב של הזכויות לשוויון מעבר לתיאוריה ההליכית ושלמעשה מהווה החלה של דרישת ענייניות על כל חקיקה סקטוריאלית; לעומת עמדתו של פרופ׳ יואב דותן, למשל, אשר מביע עמדה מסויגת יותר ברשימה הזו).

כל זה מעורר שאלה האם פסק הדין בעניין חוק ההדחה איננו מרמז על סממן פסיקתי שנמשיך לראות גם בעתיד. והכוונה היא לסממן שבו השופטים נוקטים בטכניקות ניתוח קרירות ו״עוצמים עיניים״ מול המציאות המורכבת יותר, גם אם הדוקטרינה הקיימת — או התפישה הנוהגת לגבי התפקיד השיפוטי בישראל — כביכול נותנת להם כלים מלאים להימנע מאותה קרירות.  

אפשר לשער בקלות מה גרם לבית המשפט להימנע מלתת דגש להיבטים של אלה הסוגיה בפסק דינו. כפי שכבר צוין, חוק ההדחה הוא למעשה תיקון של חוק-יסוד שהתערבות בו ניתן לעשות מבחינה טכנית רק תוך הישענות על הדוקטרינה הלא קונבנציונאלית של ״תיקון חוקתי שאינו חוקתי״. על רקע זה, ובהינתן שהמחירים הפוליטיים והמוסדיים של דוקטרינה זו הם גבוהים תמיד אולם במיוחד בימים אלה, פניה לניתוח מן הסוג ה״קר״ שיש בפסק הדין הופכת את מלאכת הדחייה של הדוקטרינה — או ההתעלמות ממנה — להרבה יותר קלה. העובדה שיש מי שרואה בפסק הדין גם כרסום משמעותי בדוקטרינת הבשלות — אותה הדוקטרינה שמאפשרת לשופטים לדחות עתירות לשלבים מאוחרים יותר — יכולה לספק הסבר נוסף. מזווית זו, ההתעלמות של השופטים מלהרים את המסך ולהתייחס למציאות שעל בסיסה נחקק חוק ההדחה היא סוג של מה שמכנים “second-order deferral״, כלומר טכניקה שבמסגרתה בתי המשפט מרחיבים את הסמכויות שלהם ומתירים מגבלות שהיו עליהם בעבר (כרסום בבשלות) אך באותה נשימה נמנעים מלהגיע לתוצאה שיש לה השלכות פוליטיות בעייתיות מבחינת הלגיטימיות המוסדית שלהם (דחיית העתירה). 

אולם גם אם יש ממש בכל אלה והנאיביות של השופטים בתיק זה היא מלאכותית בלבד, יש לכך גם מחירים שמן הראוי להצביע עליהם. דנקן קנדי ערך פעם הבחנה בין מה שהוא כינה תיקים ״חמים״ לתיקים ״קרים״ והאופן שבו הם נלמדים בבתי ספר למשפטים בארה״ב. תיק ״חם״ הוא אותו תיק שתיאור בסיסי של העובדות שבו מעורר סימפטיה ואת תחושת אי הצדק של מי שמעיין בו ועוסק בו. בארה״ב דוגמאות בולטות הם תיקים שמעוררים יחסי גזע למשל אפליה נגד שחורים. תיק ״קר״ לעומת זאת הוא תיק שאפשר לקרוא לו משעמם, כלומר כזה שחשיפה אליו גורמת לשומע לחשוב באופן אינטואיטיבי שהוא טכני לחלוטין, בין היתר משום שרק כדי להבין מה קורה בו צריך ללמוד ולהפנים המון מונחים חדשים כמו למשל ״דרישת התמורה״ או ״גמירות דעת״.  לפי קנדי, מה שקורה בבתי הספר למשפטים בארה״ב הוא על פי רוב ניסיון להפוך תיקים שנראים ונחווים על ידי הסטודנטים כתיקים ״חמים״ לתיקים שהם פתאום ״קרים״ כך שהתוצאה שהסטודנטים חשבו בתחילה באופן אינטואיטיבי שהיא בלתי מוצדקת, היא למעשה לגמרי לגיטימית ומתקבלת על הדעת ולמעשה מתבקשת בהתאם לכללים הטכניים של המשפט. כפי שמתאר קנדי את המהלך ואת התוצאות שלו:

The point of the class discussion will be that your initial reaction of outrage is naive, non-legal, irrelevant to what you’re supposed to be learning, and maybe substantively wrong into the bargain. There are “good reasons” for the awful result, when you take a legal and logical “large” view, as opposed to the knee-jerk passionate view; and if you can’t muster those reasons, maybe you aren’t cut out to be a lawyer. 

קיימים כמובן הבדלים בין חוויות הלמידה באוניברסיטה ובין הזירה השיפוטית שבה מוכרעים סכסוכים ״בעולם האמיתי״. אבל אני תוהה האם פסק הדין בבג״ץ בעניין חוק ההדחה הוא לא מקרה של מה שאפשר לכנות הקפאת תיק ״חם״ באופן שיפוטי ומהן המשמעויות שצריכות לנבוע מכך הן מבחינת הציפיות שלנו מבית המשפט העליון כערכאה שיפוטית והן (ואולי בעיקר) מבחינת השימוש העתידי שנעשה בפסק הדין הזה, בין היתר בכיתות הלימוד בבתי הספר למשפטים. בפרט, אם בית המשפט מקפיא לנו בעידן הנוכחי תיקים ״חמים״ באופן שמנסה להחניק את תחושת אי הצדק האינטואיטיביות שלנו – לא מן הנמנע שצריך לחשוב על דרכים אפקטיביות אלטרנטיביות להפשיר את אותם התיקים אם לא להבעיר אותם, ולו בכיתת הלימוד. 

לקראת אמריקניזציה של המשפט המנהלי בישראל? המהפכה הבלומה בפסק הדין בעניין זליגמן – חלק 2

כפי שהחלק הראשון של הפוסט ביקש להראות, קל בקלות לקרוא מעבר למאמצים הרטוריים של פסק הדין בעניין זליגמן ולזהות את הפוטנציאל המהפכני הטמון בו — מה שכיניתי אמריקניזציה. קשה יותר לעומת זאת להתעלם מהאופן הפורמאלי שבו פסק הדין מגביל את התחולה שלו ומנסה לבלום (במודע או שלא) פוטנציאל זה.

ראשית, פסק הדין מבוסס, כפי שכבר ציינתי, על הבחנה בין פרשנות הנחיות שאותה מיישמת בעצמה הרשות המינהלית ובין פרשנות הנחיות שאותה הרשות המינהלית איננה מיישמת בעצמה, כאשר על הקטגוריה הראשונה חלה כביכול העמדה המסורתית בדבר תפקידו של בית המשפט בפרשנות ולא המבחן החדש שקובעת השופטת וילנר אשר מחדיר את סטנדרט הסבירות בהקשר זה ומעניק לרשויות המינהל בכורה. שנית, השופטת וילנר מגבילה את המבחן שלה באופן מפורש להקשר של פרשנות רשות מינהלית להנחיות מינהליות שהוציאה כאשר זו מתקבלת במסגרתם של הליכים אזרחיים כמו תובענה ייצוגית.

על מנת שפסק הדין אכן יממש את הפוטנציאל המהפכני נדרש אם כן להתגבר על המגבלות הללו, מה שמעלה מעצמו את השאלה עד כמה המגבלות הללו נוקשות? כאן נראה מועיל להבחין בין אפשרות ההתגברות על הלוגיקה הפנימית של המגבלות הללו (מבחינת המשפט עצמו או מבחינת הרציונאליות הפנימית של המגבלה) ואפשרות ההתגברות על הלוגיקה החיצונית שלהן (מבחינת הסביבה הפוליטית והחברתית הרחבה). כפי שאסביר מיד, בעוד שקל לראות איך מתגברים על הראשונה, קשה יותר לראות איך מתגברים על השניה. מעבר לכך: הסביבה הפוליטית והחברתית בישראל שיוצרת את הלוגיקה החיצונית של פסק הדין עשויה לתמוך בלוגיקה הפנימית הנוכחית של פסק הדין אף שהיא חלשה.

הלוגיקה הפנימית של פסק הדין – קשיים ופרכות

מבחינת הלוגיקה הפנימית של פסק הדין, שתי המגבלות שקובעת השופטת וילנר נראות רעועות ושבריריות במקרה הטוב.

נתחיל במגבלה הראשונה. ההבחנה שעורכת השופטת וילנר בין הנחיות שמיושמות על ידי הרשות עצמה והנחיות שמיושמות על ידי גורמים אחרים היא בלתי משכנעת ואפילו נסתרת בפסק הדין של השופטת וילנר עצמו. ראשית, בכלל לא ברור אם הפסיקה המוקדמת אכן מושתתת על ההבחנה הזו שאותה מחדדת השופטת וילנר בפסק הדין והאם לא מדובר בסוג של ״משפטנות יתר״ (excessive lawyering): מעין לקיחה של הנטייה המשפטנית לראות את העולם בתבחינים לנקודת הקיצון, עד כדי יצירה של wishful thinking לגבי תבחינים שאינם בנמצא. שנית, לגופם של דברים וגם מבלי להיות פדנטיים לגבי איך שצריך להבין את הפסיקה בעבר, בכלל לא ברור אם ההבחנות הללו שמשתיתה עליהן השופטת וילנר את פסק דינה הן ענייניות ואם הן מחזיקות מים. אכן, המפקח על הביטוח לא נדרש ליישם את ההוראות המפורשות לגבי גביית העמלות בעצמו ואלה תיושמנה על ידי חברות הביטוח. במובן זה אין חולק שהוא לא מעורב ביישומן של אותן ההנחיות. אך זוהי פריזמה צרה מידי להתמקד בה שכן, כפי שפסק הדין עצמו מציין (בפסקה 37), למפקח על הביטוח יש סמכויות אכיפה שונות ובכלל זה סמכויות אכיפה וסמכויות בירור תלונות. ומאחר שסמכויות אכיפה מסוג זה ללא ספק יכולות להיות מופעלות על ידי המפקח בקשר עם הפרת ההנחיות שאותן הוא מפרש, הגיונה של ההבחנה מתמוטט שכן המפקח הופך במקרה כזה להיות מעורב ביישום ההנחיות, אולי לא בשלב הראשוני אבל בהחלט בשלב האכיפה.

הניסיון של השופטת וילנר להבחין בין פרשנות הנחיות המיושמות על ידי הרשות המינהלית ובין פרשנות הנחיות שאותן לא מיישמת הרשות המינהלית, כאשר רק על האחרונה חל המבחן החדש, נדון אפוא לכישלון. כמעט כל רשות מינהלית מעורבת בדרך זו או אחרת ביישום ההוראות שאותן היא קובעת, בין בשלב האכיפה ובין בדרכים אחרות המכווינות התנהגות. מטעם זה יש לראות בפסק הדין תקיפה הרבה יותר ישירה ממה שהוא מוכן להודות כלפי העמדה המסורתית לגבי תפקידו של בית המשפט בפרשנות הדין. ובהיעדר המחיצות הבלתי משכנעות שיוצרת השופטת וילנר נראה שאם המבחן שאותו היא מבססת משכנע בהקשר האחד (הנחיות שהרשות אינה מיישמת) הוא צריך להיות משכנע גם בהקשרים אחרים רחבים יותר (הנחיות שהרשות מיישמת ומעבר לכך).

וכאן אפשר לעבור לדון במגבלה השניה שקובעת השופטת וילנר, כלומר לתחולה של פסק הדין רק על פרשנות הנחיות של רשות מינהלית שמתקבלת בהליכים אזרחיים. אמנם פרקטיקה מקובלת של בית המשפט — או לפחות של השופטים היותר זהירים או מינימאליסטיים בבית המשפט (1) — היא להגביל את ההכרעות שלהם להקשרים המצומצמים שבהם הם עוסקים, לעיתים הרציונאלים שביסוד ההכרעות הפרטניות הן בעלי פוטנציאל הרבה יותר שאפתני, משל הם מתפרצים החוצה וצועקים ליישום בעוד הקשרים. זהו המקרה בענייננו מן הטעם הפשוט שכל הרציונאלים שעומדת עליהם השופטת וילנר ואשר תומכים באימוץ המבחן החדשני שהיא מציעה לגבי מעמדן של רשויות המינהל בפרשנות חלים אף מעבר להקשר הספציפי של קבלת עמדתו של המאסדר לגבי פרשנות הנחיותיו במסגרת הליך אזרחי כמו תובענה ייצוגית. בפרט, נראה שהם תקפים גם בהקשרים היותר שכיחים שבהם עמדת רשות מינהלית (או מאסדרים שונים) נבחנת במסגרת הליכים מינהליים ובג״ציים, כלומר במסגרת מה שאפשר לכנות ״תקיפה ישירה״ של פרשנות הרשות המינהלית. ועוד נראה שהיא חלה באופן דומה גם כאשר ההוראה הנבחנת היא לא רק הנחיות מינהליות — כפי שהיה בעניין זליגמן — אלא הוראות ממדרג נורמטיבי יותר גבוה, כמו תקנה, צו ואפילו חקיקה ראשית. 

הנימוק העיקרי שעליו נסמכת השופטת וילנר קשור במומחיות וביעילות אולם בהקשר זה אפשר ברמת ביטחון גבוהה למדי לומר שרשויות המינהל כמעט תמיד בעלות מומחיות גבוהה יותר משל בית המשפט בנושאי העיסוק שלהן ומחזיקות בראייה פנורמית על התחום שבו הן עוסקות (בהשוואה לראייה הנקודתית לרוב — מה שלעיתים מכונה transactional — של בית המשפט המוגבל לסכסוך הספציפי שבא לפניו). סוג ההליך שבו מתעוררת הסוגיה (אם הוא אזרחי או מנהלי או בג״צי) והמדרג הנורמטיבי של ההוראה המתפרשת (הנחיות, צו, תקנה, חוק) אינן משנות בכהוא זה את המומחיות שיש לרשויות המינהל ואת היעילות שבהפקדת מלאכת הפרשנות לרשויות אלה. אותו היגיון עצמו חל גם לגבי הנושא של חזקת תקינות המינהל שבו תולה השופטת וילנר עוגן נוסף למסקנותיה. הרי כלל ידוע הוא במשפט הישראלי שחזקת התקינות אינה מוגבלת להליכים אזרחיים או להנחיות מינהל והיא בהחלט עומדת לרשויות מינהליות גם בהקשרים נוספים שחורגים מן המגבלות הפנימיות שקובע פסק הדין — עוד נקודה שממחישה את השבריריות של מגבלות אלה.

קשה לראות איך אפשר ״לכבוש״ או להגביל את הרציונאלים של פסק הדין להקשר המצומצם של עמדת רשות מינהלית לגבי הנחיות מנהליות המתקבלות בהליך אזרחי גם כשמסתכלים על הדברים מזווית אחרת, יותר תורת-משפטית. אם פסק הדין משדר, כמו שניסיתי לחדד בפוסט הקודם, מעבר מתפישה מיושנת שבה הפרשנות היא פונקציה שיפוטית ייחודית נוכח ההבחנה בין משפט מצד אחד למדיניות מצד שני (כפי שגם הדגיש השופט מזוז בפסק הדין בעניין זהר שאותו הזכרתי קודם), לתפישה יותר מעודכנת שבה מלאכת הפרשנות היא עצמה כרוכה בשיקולי מדיניות; ואם פסק הדין מאותת בנוסף כי מקומם של בית משפט תחת התפישה המעודכנת הזו צריך להיות יותר מצומצם מן האימפריאליזם שלכאורה השמיעה העמדה המסורתית — לא ברור מדוע התפישה בהקשר זה צריכה לחלוש רק בתחום המצומצם של פרשנות הנחיות מינהל בהליכים אזרחיים. אדרבה, אם פרשנות בכלל היא לא עבודה שיפוטית מובהקת והמשפט והמדיניות הינם מעורבבים גם בשלב הפרשנות, דומה שטעמים של עקביות מחייבים שהתפישה בהקשר זה תחלוש על דיני הפרשנות באופן כללי ורחב. הימנעות מיישום רחב של ההיגיון הטמון בפסק הדין בעניין זליגמן גם להקשרים נוספים שבהם עולה שאלת פרשנות הוראות מסמיכות יוצרת מצב משונה שבו שיטת המשפט הישראלית נראית כמניחה תורת משפט סלקטיבית: בהקשרים מסוימים היא מבטאת עמדה שפרשנות היא מלאכה ״נייטראלית״ ונקיה ממדיניות ונתונה אפוא לשופטים ובהקשרים אחרים הפרשנות הופכת (הוקוס-פוקוס!) למלאכה מורכבת של מדיניות ומומחיות וראויה להיות מופקדת בידי גורמים שאינם שיפוטיים.

אם לא די בכל אלה כדי להמחיש איך המגבלה השניה שקובעת השופטת וילנר היא רעועה ושברירית אפשר כמובן להוסיף את הנימוק שהשופטת וילנר לא נוגעת בו ואשר משחק תפקיד מרכזי בארה״ב הקשור לכך שרשויות המינהל עשויות להיות בעלות גוונים יותר ״דמוקרטיים״ מבתי המשפט, בין היתר משום שהן כפופות לפיקוח של גורמים פוליטיים-נבחרים, משום שהן מנהלות מגע יותר בלתי אמצעי עם הציבור בכללותו ועם קבוצות אינטרס רלוונטיות, ומשום שהן מורכבות מפקידים בעלי רקע מקצועי ודמוגרפי מגוון יותר מן השופטים. כל אלה הם למעשה טעמים נוספים שמראים למה פסק הדין בעניין זליגמן מתאים ליישום נרחב החורג מהלוגיקה הפנימית של המגבלות הקבועות בו — מן הטעם הפשוט שיש אטרקטיביות בהפקדת המלאכה בהקשר זה לרשויות המינהל הן משיקולים אפיסטמיים (שאותם מדגישה השופטת וילנר) והן משיקולים דמוקרטיים (שאותם היא אמנם לא מדגישה אך עומדים במרכז התמונה בארה״ב).

אכן, אין לכחד שהמהלך של הגברת מעמדן של רשויות המינהל בפרשנות מעורר סיכונים שונים מן הסוג של ״לתת לחתול לשמור על השמנת״, ובפרט לתת לרשויות המינהל לפרש את ההוראות שמכוחן הן פועלות באופן כביכול אופורטוניסטי, מוטה, או פשוט פוגעני לא לצורך. אולם התשובה המתבקשת לקושי שמתעורר בעניין זה מצויה לא בהגבלה של פסק הדין בעניין זליגמן להקשר המצומצם שבו הוא נפסק ובהתעקשות על האימפריאליזם הפרשני של בתי המשפט מעבר לאותו הקשר. הרי כפי שמראה השופטת וילנר היטב בפסק הדין, ניתן ״לחסן״ מפני הסיכונים הללו גם במסגרת החדשה שאותה היא מאמצת, ובכלל זה באמצעות הותרת תפקיד משני לבתי המשפט לפקח שפרשנות רשויות המינהל תהיינה סבירות ושלא קיימים ״טעמים מיוחדים״ אחרים. זהו בדיוק הפיתרון האמריקאי.

הלוגיקה החיצונית של פסק הדין — פסק דין זליגמן כמהפכה ״בלומה״ או מהפכה ״על-תנאי״

אני מקווה שדי בכל מה שציינתי כדי להראות איך הלוגיקה הפנימית של המגבלות הקבועות בפסק הדין שמצמצמות אותו לפירוש הנחיות מינהליות המתקבל בהליכים אזרחיים אינה חזקה ולמה קיימות דרכים יחסית פשוטות למוטט את שיווי המשקל שיוצר פסק הדין לפיו הוא יחול רק בנגזרת הצרה שבה הוא מתיימר לחול. הכוונה כמובן היא לא להתמוטט במובן של ״הפיכה״ של פסק הדין בעניין זליגמן — אלא רק של הרחבת הלוגיקה שלו באופן של התעלמות או ביטול ישיר של המגבלות שאותן מציבה השופטת וילנר בפסקי דין עוקבים או בפרקטיקה בשטח.

אלא שניתוח הלוגיקה הפנימית של פסקי דין יכול להביא אותנו רק חלק מן הדרך. כדי להבין באופן מלא את המשמעויות של פסקי דין ואת חוסנן של המגבלות הקבועות בו מבחינה פנימית צריך תמיד להוסיף גם נקודת מבט חיצונית — כלומר מה שכיניתי הלוגיקה החיצונית של המגבלות שקובע פסק הדין בעניין זליגמן. כאן אני רוצה להסביר בקצרה למה בתנאים הקיימים היום ספק רב אם אנחנו נראה את הפוטנציאל של פסק דין זליגמן יוצא מן הכוח אל הפועל, כלומר למה שחרור פסק הדין זליגמן מהכבלים שהוא מטיל על המהפכה שהוא מבשר לא צפוי בזמן הקרוב. במילים אחרות: הלוגיקה החיצונית תומכת בלוגיקה הפנימית למרות שהאחרונה שברירית.

כפי שחזרתי וציינתי, העיקרון הכי בסיסי של פסק הדין בעניין זליגמן והמבחן שקובעת השופטת וילנר הוא שבתי המשפט מצמצמים את האימפריאליזם המשפטי שלהם בתחום הפרשנות ועוברים לתפקד בתפקיד שמפקח על הפרשנות כשחקן משנה. מי שמקבלות את משקל הבכורה במקום זאת הן רשויות המינהל שפרשנותן היא שצריכה להתקבל כ״ברירת מחדל״. ברירת מחדל זו אף צריכה להיות מיושמת באופן שכיח למדי בהינתן רוחבו של מתחם הסבירות שרשויות המינהל צריכות ליהנות ממנו (כפי שמדגישה גם השופטת וילנר בפסק הדין). אלא שספק רב אם השופטים אכן יהיו מעוניינים לצמצם את גזרות הממלכה שלהם בתחום הפרשנות וליישם את פסק הדין בעניין זליגמן בהקשרים נוספים. הסיבה היא בראש ובראשונה משום שהשופטים, כמו כל בעל שררה, הם בדרך כלל הססנים לסייג את הכוח שלהם ולאצול אותו הלאה. הרי זה תמיד מפתה לשמור על שליטה וכוח, להיות בעל האפשרות לעצב סוגיות שונות שבאות לפתחך בצורה משמעותית להבדיל מלהיות מאחורי הקלעים. פסק הדין בעניין זליגמן בגרסתו המהפכנית שבלומה בו מבקש מן השופטים לעשות כך וזה כמעט אינטואיטיבי להבין למה לא ברור בכלל שזה אכן יתממש (2).

הדברים מקבלים משנה תוקף כשזוכרים שבישראל בתי המשפט מושקעים בצורה כל כך משמעותית בפיתוח תורת הפרשנות ובעקרונות הפרשנות התכליתית וכשמכירים באופן שבו פסק דין זליגמן ממומש עד תום יכול לאיים על השקעה זו באופן כביכול קיומי. אחרי ככלות הכל, תורת הפרשנות התכליתית עשויה בימים המדומיינים שבהם המהפכה האצורה בפסק הדין בעניין זליגמן מתממשת לקבל דריסת רגל הרבה פחות משמעותית, שהרי פסק דין זה יוצר עולם שבו מלאכת הפרשנות אינה מצריכה עוד בחינה מפורטת של תכליות והתאמה בין המובן הלשוני למובן התכליתי. אימוץ פוזיציה של סבירות הרי פותח את הפרשנות לאפשרויות הרבה פחות ״נקיות״ — כל פרשנות שמתיישבת עם הלשון באופן סביר. הסתכלות על הדברים מהזווית הזו מחדדת פעם נוספת מדוע הרחבה של פסק הדין בעניין זליגמן עשויה להוות איום משמעותי על לחם חוקם של השופטים שעליו, כך מותר להניח, הם לא יוותרו כל כך בקלות (מה יהיה על כל הספרים בספריה שיש בכותרת שלהם את הביטוי ״פרשנות תכלית״? ועל חוות הדעת המפורטות של המתמחים והעוזרים המשפטיים? ובכלל, על העניין שבעשייה השיפוטית?)

חשוב להדגיש שזה לא רק השופטים שמבחינתם הרחבה של פסק דין זליגמן ומימוש המהפכנות שלו איננה אטרקטיבית. זה מקצוע עריכת הדין כולו. הרי קיצוץ האימפריאליזם הפרשני של בתי המשפט עלול להביא בתורו לצמצום כוחם של עורכי דין הן בהליכי המינהל עצמם והן בהליכי הליטיגציה לגבי פעולות רשויות המינהל. אם הפרשנות אינה עוד עניין שמוכרע על פי הפרשנות התכליתית כפי שהיא יושמה עד כה; אם הפרשנות היא משפט ומדיניות מעורבבים; ואם התפקיד של המשפט הוא בלספק חגורת בטיחות ״צרה״ של סבירות — מקומם של עורכי הדין בהליכי מינהל הופך להרבה יותר חלש והאפשרות לתקוף את מעשי רשויות המינהל מוגבל אף הוא. במקום לפנות לעורכי דין לפרש את הוראות ההסמכה שמכוחן פועלות רשויות מינהל באופן מקורי וכמי שמחזיקים בסמכות בלעדית בהקשר זה, כתובת שהופכת פתאום לטבעית ומודגשת היא אנשי המקצוע ברשויות המינהל והבירוקרטיה בכללותה.

כפי שציין למשל מי שהיה בעברו היועץ המשפטי של הסוכנות להגנת הסביבה בארה״ב (EPA), קבלה של פסק הדין בעניין Chevron בארה״ב והפיכה של הפרשנות למלאכה של סבירות (ולא של ניסיון לתור אחר הפרשנות האידיאלית של הוראות הדין כפי שנהג שם קודם לכן וכפי שנוהג היום בישראל על פי העמדה המסורתית) שינו משמעותית את תפקיד עורכי הדין בסוכנות (3). במקום להיות שחקני וטו קשים, עורכי הדין בתוך הסוכנות הפכו להיות שחקני וטו רכים בהרבה שתפקידם לזהות מתחם מדיניות רחב שגדור בגבולות הסבירות; מי שבוחרים בתוך מתחם פרשני זה היו המדענים של הסוכנות וכן בעלי תפקידים רשמיים אחרים. דברים דומים אפשר לומר גם על מקומם של עורכי דין בהליכי לטיגיציה. בעולם של פסק דין זליגמן ממומש ולא בלום סיכויי הזכייה של עורכי דין התוקפים בהליכים שונים את מעשי המינהל עשוי לקטון בצורה משמעותית, באופן שאינו עולה בקנה אחד עם האינטרסים של גילדת עורכי הדין.

הנה כי כן, פסק הדין בעניין זליגמן הוא אמנם מהפכני אך המהפכנות שלו סביר שתהא לכל היותר בלומה נוכח האתגר שהוא מגלם לאחיזה היחסית חזקה של המשפטנים על הסדר החברתי והפוליטי בישראל, שיש לה נכון להיום שורשים עמוקים.

קיימות סיבות נוספות שמחדדות למה סביר שפסק הדין זליגמן יישאר בגדר מהפכה בלומה או למה שופטים ועורכי דין לא יספקו לנו אותה, שחורגות מעבר לאינטרסים הפרופסיונאליים הכביכול ״צרים״ שלהם.

הכרה מלאה במשמעויות של פסק הדין זליגמן עומדת במתח יחסית חזק עם אידיאולוגיות שלטון החוק של השופטים ועורכי הדין בישראל והתרבות המשפטית הרחבה. העמדה המסורתית שעליה מאיים פסק הדין בעניין זליגמן הרי לא התפתחה ״סתם״ והפרשנות התכליתית איננה תורה שכמעט ואיננה שנויה במחלוקת בישראל באופן מקרי. הן העמדה המסורתית והן תורת הפרשנות התכליתית משקפות את ה״אני מאמין״ הדומיננטי של המשפטנים בארץ לגבי מקומו של המשפט בישראל ביחס לסוגיות ערכיות וסוגיות מדיניות. בעוד שבארה״ב התפתחה, לפחות לפי גרסה אחת, תרבות שלטון חוק שהיא ספקנית לגבי שיקול הדעת השיפוטי והתובנה שהמשפט מהול בערכים מביאה במקרים רבים את התרבות האמריקאית לצדד בכך שהמשפט ובתי המשפט צריכים ״לצאת״ מן התמונה ולא להתערב, המצב בישראל הוא שונה. בשיטת המשפט הישראלית חלה מה שפרופ׳ עידו פורת ופרופ׳ משה כהן-אליה מכנים ״תרבות ההצדקה״ (culture of justification) שאחד הביטויים שלה היא הרגשה של נוחות יחסית להפקיד בידי המשפט והשופטים הכרעות ערכיות, לרבות בהקשרים של פרשנות. ההבדלים האידיאולוגיים והתרבותיים הללו הם שמסבירים בתורם למה בארה״ב התפישה המשתקפת ב-Chevron נראית טבעית או מתבקשת ולמה התרבות הישראלית מנגד לא תהא כביכול נוחה עם יישום מלא של אותה התפישה, באופן שמחזק את המסקנה שהמהפכנות של פסק הדין בעניין זליגמן אכן תיוותר בלומה.

גם הפוליטיקה הישראלית נותנת סיבות להיות ספקניים שהמהפכה של זליגמן תהא מעבר לבלומה ולמה הלוגיקה החיצונית של פסק הדין תומכת בלוגיקה הפנימית שלו. בישראל של היום התנאים הפוליטיים אינם אוהדים לפוזיציה שבה בתי המשפט מגדילים את המשקל שהם נותנים לעמדות רשויות המינהל. אנחנו הרי חיים בעידן שבו לפחות חלק מסוים מתוך הציבור הישראלי מאמין שהמשטר הפוליטי מצוי בהליך של התפוררות דמוקרטי וחוקתי; שהממשלה היא כביכול הממשלה הלאומנית ביותר שידעה ההיסטוריה בישראל, אשר חותרת לפגוע בזכויות האדם, להעצים ולהגביר את השליטה של ישראל בשטחים הכבושים, ולהשחית את מנגנוני השלטון תוך ניסיון להחניק תחרות פוליטית (עמדתי על זה בכמה פוסטים שלי בעבר — כמו למשל כאן וכאן). תנאים כאלה, שמצטרפים לחשדנות יותר כללית שיש כלפי הרשויות הפוליטיות בישראל, אינם אוהדים למימוש המהפכנות הבלומה של פסק הדין זליגמן לגבי דיני הפרשנות והם מפחיתים את התמריצים של סוכני משפט שונים לערער על שיווי המשקל שהוא יוצר ולהראות את החולשות האינהרנטיות שלו מנקודת המבט הפנימית כפי שהן פורטו קודם.

כל זה אולי עשוי להיות מגבלה מהצד השמאלי של המפה; אבל מה לגבי הצד הימני שלה? הרי בשיח הציבורי של מחנה הימין יש לכאורה דגש על ״משילות״ שלטונית והביקורת המושמעת תדיר על בתי המשפט נוטה לייחס להם אקטיביות יתר. מהיבט זה לכאורה נדמה שקיים גרעין בסדר הפוליטי הנוכחי שיכול לעודד נביטה מואצת של ניצני המהפכה הבלומה בפסק הדין זליגמן, שיכול להיות מוצג כמהלך שבו בתי המשפט אכן נהיים פחות ״אקטיביסטיים״ ומאפשרים למשילות לפרוח. כך בכלל אולם כך במיוחד בהינתן שפסק הדין בעניין זליגמן ניתן על ידי השופטת וילנר שנחשבת לשופטת שקודמה על ידי שרת המשפטים שקד (לדיון, ראו כאן).

אך גם כאן הדברים הרבה פחות ברורים ומעוררים ספקות. הבעיה בהקשר זה היא שהמחויבות שיש למחנה הימין לרעיונות כביכול בעד ״משילות״ (בהנחה, לצורך הדיון, שמחויבות זו הינה אמיתית ולא רטורית בלבד) היא מחויבות שבאה לצד מחויבויות נוספות של אותו המחנה אשר אינן מתיישבות בצורה כל כך חלקה עם המסגרת שמציע פסק הדין זליגמן. הרעיון שבתי המשפט יכולים לפקח על מעשי המינהל תחת פוזיציה של בחינת סבירות הפרשנות אינה עולה בקנה אחד עם האופן שבו מחנה הימין מבסס את המתקפה שלו על האקטיביזם השיפוטי שמתמקד בדיוק בבעייתיות של סטנדרטים עמומים כמו סבירות ומתעקש על טכניקות יותר פורמליסטיות (סוגיה שעליה עמדתי בפוסט קודם כאן). בנוסף, הרעיון שלרשויות המינהל צריך להיות משקל בכורה בפרשנות אינו מתיישב בצורה נוחה עם המחויבות שלפחות חלק מן הקבוצות בימין מביעות למה שהן מכנות ״ליברליזם קלאסי״ — כלומר לרעיון שההתערבות של המדינה (ושל רשויות המינהל מטעמה) בשוק החופשי לצורך ביצוע פעולות רגולציה היא בלתי רצויה (ראו בהקשר זה את מאמר ״המסילות״ המפורסם של השרה שקד וכן את מאמר הדעה הזה של ד״ר אדם שנער). הרי כיבוד מוגבר של עמדת רשויות המינהל גם בפרשנות יכול להשמיע לנו מרחב יותר גדול לרגולציה בידי המדינה, בניגוד למחויבות הנובעת מקבלה כביכול של עקרונות הליברליזם הקלאסי. כל אלה אם כן מחזקים את המסקנה שהמהפכה הבלומה בפסק הדין זליגמן תישאר בלא סוכני משפט שיהיה להם אינטרס לתת לה לפרוח וזאת גם מהצד הימני של המפה.

סיכום

אני מקווה שאפשר לראות איך מכלול הטעמים שציינתי מחזקים את המסקנה שהתנאים הפוליטיים והחברתיים בישראל של היום — מה שכיניתי הלוגיקה החיצונית של פסק הדין זליגמן  — תומכת בלוגיקה הפנימית שלו, בתהליך שיש שמכנים פידבק חיובי (positive feedback) שיוצר שיווי משקל שאוכף את עצמו (self reinforcing). השורה התחתונה היא שבעולם שבו לשופטים, לעורכי הדין ולסביבה הפוליטית הרחבה — ממחנה הימין ומחנה השמאל גם יחד — יש הסתייגות (משוערת) מהמימוש המלא של המהפכה הבלומה בפסק הדין זליגמן, סביר שלא מתקיימים התנאים שיפרצו את הבלימה.

בכך כמובן אין לומר שלא נראה מידי פעם נסיונות לפרוץ ולשחרר קצת את הבלימה, כלומר נסיונות להרחיב את פסק הדין זליגמן ולשחרר את המגבלות שמצמצמות אותו להקשרים הספציפיים שאותם הוא מדגיש. הרי הלוגיקה הפנימית שלו, כפי שטענתי קודם, היא חלשה ושברירית.

יתירה מזו: שחקנים מסוימים בתוך הסביבה הפוליטית הרחבה — עורכי דין או שופטים — עשויים להתפתות לשחרר את המהפכנות של פסק הדין בעניין זליגמן לשם קידום את האינטרסים קצרי הטווח שלהם. שופטים למשל עשויים למצוא את עצמם בתחושה של מיאוס להמשיך לעשות עבודות כמו זו שעשה השופט מזוז בפסק הדין בעניין זהר עליו עמדתי בחלק הראשון ועל מנת להימנע מלכתוב ניתוח מפורט בן 30 פסקאות של ניתוח תכליתי של הוראות שיש בהן היבטים ברורים של מומחיות — ימצאו בפסק הדין זליגמן מזור אפקטיבי. עורכי דין ממשלתיים שיבקשו להביא לדחיית עתירות בבג״ץ או בבתי המשפט המנהליים עשויים לקחת את מה שנכתב בפסק הדין זליגמן ולהתבסס על האמור בו גם בהקשרים נוספים על מנת להגביר את סיכויי ההצלחה שלהם בבית המשפט. בתוך הרשות המבצעת עצמה, עורכי דין ממשרדי ממשלה או סוכנויות רגולציה שירצו להוריד מהם את האימפריאליזם של עורכי הדין במשרד המשפטים יכולים להפנות לפסק הדין בעניין זיגלמן בניסיון להדוף כפיות חיצוניות של פרשנויות שאינן מתיישבות עם מה שנראה להם רצוי בלוגיקה הארגונית הפנימית של הרשות שבה הם פועלים. ועוד כיוצא באלה דוגמאות.

מה שהניתוח כאן כן מציע הוא שבסדר הפוליטי והחברתי הקיים דוגמאות אלה ואחרות סביר שתהיינה בטווח הקצר והבינוני רק בגדר מתיחות מוגבלות של פסק הדין בעניין זליגמן אבל לא פריחה מלאה של המהפכה הבלומה בו. כך למשל שופטים עשויים לנסות לייצר מגבלות בעלות לוגיקה פנימית משלהן יחד עם כל התרחבות שאליה הם עשויים להתפתות. הם עשויים לדוגמה לקבוע שההרחבה היתה חריגה ונתונה לנסיבות המקרה, למשל בהינתן המומחיות הייחודית שיש לייחס לרשות המינהלית שאת פרשנותה הם ביקשו לבחון בפרשה שבה הם עסקו אך לא מעבר לכך. הרחבה מוגבלת אפשרית נוספת עשויה להיות שהשופטים יסכימו למשל להרחיב את הלכת זליגמן לכל ההנחיות המינהליות וגם לגבי פרשנותן במסגרת הליכים שאינם אזרחיים, אבל יימנעו מלעשות כן לגבי הוראות ממדרג נורמטיבי גבוה יותר, כמו תקנות או חקיקה. לבסוף, השופטים עשויים להמשיך לראות בסוגיות מסוימות של פרשנות כ״משפטיות״ פר אקסלנס אף אם הן פרשניות במהותן, כמו למשל במקרים שבהם הפרשנות מעוררת שאלה בדבר עצם קיומה של סמכות לבצע פעילות מסוג מסוים.

מן הטעמים שכבר ציינתי, כל אחת מהמגבלות הנוספות הללו צפויה להיות רעועה מבחינת הלוגיקה הפנימית שלה היא עצמה (האמנם יש הצדקה להבחין בין הנחיות מצד אחד לתקנות וחקיקה מצד שני? האמנם בית המשפט נמצא בעמדה טובה להבחין בין דרגות מומחיות של רשויות שונות?). אבל זה לא מה שקובע. פסק הדין בעניין זליגמן יממש את עצמו באופן מלא רק בתנאים אחרים שלא קיימים בסדר הקיים היום ומכל מקום, ואם בכלל, רק עוד הרבה זמן ובהתאם לכללים הפוליטיים והחברתיים שעל בסיסם פועלת הלוגיקה החיצונית שלו (4).

כל זה כמובן לא מפתיע; כך עובד לו המשפט תמיד, בתהליך שמערב אינטראקציות והיזונים חוזרים בין לוגיקות פנימיות לחיצוניות. פסק דין זליגמן והמהפכה הבלומה שבו הם אפוא מקרה מבחן יותר רחב לגבי מהותו של המשפט והאופן שבו הוא מתפתח ומעניין יהיה לעקוב איך אכן הוא מתפתח בעתיד. מהטעמים שפירטתי, צפו להתרחבויות מוגבלות שהגיונן הוא בעיקרו לא פנימי כי אם חיצוני. 

---

(1) ראו והשוו הנשיאה חיות (בצד המינימליסטי והזהיר) לשופטת ברק-ארז (בצד המקסימליסטי).

(2) לדיון מרתק בסוגיות אלה ולסייגים, ראו כאן.

(3) E. Donald Elliott, Chevron Matters: How the Chevron Doctrine Redefined the Roles of Congress, Courts and Agencies in Environmental Law, 16 VILL. ENVTL. L.J. 1, 11 (2005).

(4) לטענה שזה בעצם מה שקרה בארה״ב שבה בתי המשפט בתהליך איטי ופנימי לאט לאט עברו לשחק תפקיד שולי בהתאם להיגיון של פסק הדין בעניין Chevron, ראו: Adrian Vermeule, Law's Abnegation (2016).

לקראת אמריקניזציה של המשפט המנהלי בישראל? המהפכה הבלומה בפסק הדין בעניין זליגמן – חלק 1

פסק דין שניתן לפני מספר ימים על ידי השופטת יעל וילנר בבית המשפט העליון בעניין זליגמן (ע״א 7488/16) הוא פסק דין שבעיניי אוצר בתוכו כוח מהפכני ביחס למשפט המנהלי בישראל ולדיני הפרשנות ומקרב אותנו למה שהפוסט הזה מכנה אמריקניזציה של המשפט המנהלי. בשל חשיבות העניין אני מקדיש לו אפוא שני חלקים (על היבט אחר ולא קשור של פסק הדין עמדתי בפוסט קודם).

בפוסט הראשון והנוכחי אני מסביר מדוע יש לראות כך את פסק הדין, כלומר באיזה מובן הוא מבטא אמריקניזציה ומדוע התווית מהפכה מוצדקת. בפוסט השני לעומת זאת אני מבקש להראות למה יש סיבה להטיל ספק שהכוח המהפכני הטמון בפסק הדין אכן ישתחרר בזמן הקרוב והבינוני, סיבות שקשורות בסוציולוגיה ובפוליטיקה של המשפט הישראלי או בתרבות שלטון החוק הישראלית. במובן זה פסק הדין של השופטת וילנר בעניין זליגמן הוא לדעתי מה שאפשר לקרוא לו מהפכה ״בלומה״ או מהפכה ״על תנאי״, והתנאי הוא שהתנאים הפוליטיים והחברתיים בישראל יאפשרו את מימוש הפוטנציאל של אותה המהפכה.

הקדמה ונקודות מוצא השוואתיות

בין המשפט המנהלי הישראלי ובין המשפט המנהלי האמריקאי קיימים הבדלים משמעותיים שקשה לחלוק עליהם. בארה״ב, למשל, קיים דבר חקיקה מרכזי שמסדיר את רוב העקרונות המעצבים את פניו של המשפט המנהלי, הוא ה-(Administrative Procedure Act 1946 (APA. בישראל לעומת זאת אין לנו דבר חקיקה מקיף דומה שמאגד את ההסדרים המרכיבים את עיקרי המשפט המנהלי אשר מרביתו הוא ״משפט מקובל״ שפותח בפסיקה (רק מיעוט מן העקרונות המנחים ששואבים מהם בתי המשפט בהקשר זה מוסדרים בחקיקה, כמו למשל החוק לתיקון סדרי מינהל או חוק חופש המידע) (1). בארה״ב, המשפט המנהלי איננו חל במישרין על מי שעומד בראש הרשות המבצעת (2) וכן קיימים הקשרים שבהם המשפט המנהלי למעשה שולל את עצמו — כלומר מקרים שבהם הוא לא יחול ולא תהא כלל ביקורת שיפוטית על מעשה המינהל (3). המשפט הישראלי אצלנו להבדיל הוא הרבה יותר אימפריאליסטי במובן זה שהוא חל באופן עקרוני על כל רשויות המינהל כולן ללא קשר להיררכיה הפנימית שלהן (4). המשפט הישראלי אף איננו מכיר כמעט בחריגים מפורשים השוללים את התחולה העקרונית שלו (חריגים שניסוח אחד מכנה בצורה שקשה לשכוח — ״legal black holes״) (5). לבסוף, בארה״ב התרופה השיפוטית המקובלת מקום שבו נמצא פגם במעשה המינהל היא ככלל פסילה מלאה שלו ואין לערכאה השיפוטית הבוחנת כמעט גמישות בהקשר זה (6). בישראל חלה כידוע דוקטרינת הבטלות היחסית שמאפשרת יותר אלסטיות בתרופה שבית המשפט עשוי להעניק למי שנפגע מפעולת הרשות. 

לענייננו רלוונטי לעומת זאת הבדל אחר והוא המעמד שהמשפט המנהלי בכל אחת משיטות המשפט הללו נותן לפרשנות רשויות המינהל את המקורות שעליהן הן מבקשות להתבסס. בארה״ב שולטת בכיפה תפישה שקובעת כי על בתי המשפט לקבל את פרשנות רשויות המינהל למקורות שמכוחן הן פועלות ולא להחליף את שיקול דעתן אם פרשנות זו היא ״סבירה״. כלומר, בשיטת המשפט האמריקאית רשויות המינהל הן הפרשניות המוסמכות של מקורות הדין שעליהן הן מבקשות להתבסס ותפקידו של בית המשפט בהקשר זה מצומצם לפיקוח שהרשויות מאמצות פרשנויות מתקבלות על הדעת. המקור שנחשב לזה שמייצג בצורה הברורה ביותר את התפישה השליטת בעניין זה הוא פסק דינו של בית המשפט העליון האמריקאי משנת 1984 בפרשת Chevron שבו נפסק כי בפירוש החקיקה צריך לכבד את עמדת הרשות המינהלית (7). כפי שציין בית המשפט באותה פרשה, במקרה שהחקיקה המסמיכה היא שותקת או עמומה, בית המשפט ״“may not substitute its own construction of a statutory provision for a reasonable interpretation made by the administrator of the agency״ (שם, בעמ׳ 844). 

התמונה בישראל שונה. בשיטת המשפט הישראלית התפישה המקובלת הינה כי הפרשנות היא מלאכה שיפוטית שלא כפופה לסטנדרטים של סבירות. בהתאם, בתי משפט בישראל אינם עוסקים בבחינה של הוראות הדין מתוך כוונה לברר האם הן משאירות לרשויות המינהל בחירה פרשנית כפי שעולה ממה שקורה בארה״ב ומן התפישה המגולמת בפסק הדין בעניין Chevron. במקום זאת בתי המשפט בישראל עוסקים בפרשנות הוראות דין כמה שאפשר לכנות ״סמכות מקורית״ ובהקשר זה הם רשאיים לדחות בקלות את הפרשנות שמציעה הרשות המינהלית גם אם היינו יכולים לומר שפרשנות זו היא כשלעצמה סבירה ומתיישבת עם לשון ההוראה הרלוונטית (למשל אם היא איננה מתיישבת עם מה שבתי המשפט סבורים שהוא התכלית המונחת ביסוד אותה הוראה או עם האופן שבו תכלית זו תמומש בצורה המיטבית).  

ייצוג אגרסיבי למדי לעמדה המסורתית של המשפט הישראלי ביחס לתפקידו של בית המשפט בפרשנות הדין בהשוואה לרשויות המינהל אפשר למצוא למשל בפסק דינו של השופט מזוז בעע״ם 2503/13 זהר נ׳ עיריית ירושלים (4.2.2015) שראוי לדעתי לקבל מקום בפנתיאון. פסק הדין עסק בסכסוך לכאורה משמים בין המערער ובין עיריית ירושלים לגבי סיווג בית עסק במסגרת צווי ארנונה. העירייה טענה שהמכבסה אותה הפעיל המערער הינה עסק מסוג ״שירותים״ ואילו המערער טען מנגד שמדובר בעסק מסוג ״מלאכה״ — כאשר כל אחד מן הסיווגים הללו משפיע כמובן על שיעור הארנונה שיחול על עסקו של המערער. בשונה מארה״ב ששם השאלה שבית המשפט היה צריך להשיב עליה היא האם צו הארנונה הוא עמום ואם כן היה עליו לקבל את עמדת העירייה אם היא לא בלתי סבירה, לוגיקת ההנמקה של פסק הדין הישראלי היא אחרת לגמרי. השופט מזוז מקיים דיון מקיף שמנתח לאורכן של לא פחות מ-30 פסקאות את הפרשנות התכליתית של צו הארנונה. בסופו של הדיון, ולמרות שפסק הדין מכיר בכך שהמונחים ״מלאכה״ ו״שירותים״ הם מונחים שלכל הפחות בשוליים שלהם הם עמומים וניתנים לפרשנויות שונות וחרף העובדה שהעירייה היא בעלת מומחיות רלוונטית בהקשר זה, השופט מזוז מקבל את עמדת המערער ודוחה את עמדת העירייה, בין היתר משום שמדובר במה שניתן לכנות לדבריו ״מכבסות מרכזיות״ אשר ״השירות שהן מעניקות הוא שירות המאופיין בעבודת כפיים של בעלי מקצוע (צווארון כחול), המבוצעת בחלקה באופן ידני ובחלקה באמצעות מכונות, במבנה בעל אופי תעשייתי ולא במשרד; זאת בשונה מנותני שירותים, כגון עורכי–דין, רואי–חשבון, רופאים, יועצים פיננסים, סוכני ביטוח וכיו"ב (צווארון לבן)״.

בבואו לנמק את הדחייה של פרשנות העירייה לצו ואת הצורך בקיום הדיון הארוך והפרוזאי שעליו מושתת פסק הדין (8), מחדד השופט מזוז את העמדה המסורתית של בית המשפט ביחס לחלוקת התפקידים בינו ובין רשויות המינהל בפרשנות הדין. כפי שמציין השופט מזוז, אמנם לעירייה שיקול דעת רחב בקביעת צו הארנונה ״אלא שעניינו של הערעור דנן אינו בשאלה של מדיניות, המסורה לשיקול דעת הרשות, אלא בפרשנות של דין… תפקיד המסור כל כולו לבית המשפט.״ 

בהשקעה הפרשנית המאסיבית שלו (כאמור, מדובר ב-30 פסקאות בשאלה האם עסק מסוים הוא מלאכה או תעשיה) ובחוסר הסובלנות לעמדת העירייה בסוגיה שהיא, במקרה הטוב, פרוזאית, ניתן לומר שפסק דינו של השופט מזוז הוא כאמור דוגמה אגרסיבית יחסית ליישום של העמדה המסורתית. לא מן הנמנע גם שהאסרטיביות בהקשר זה משקפת את חוסר האמון והזלזול שמייחסים בתי המשפט בארץ לרשויות המקומיות. מן הראוי לציין עם זאת כי לעיתים אפשר לזהות בפסיקת בתי המשפט עמדות קצת יותר מרוככות לגבי העמדה המסורתית אשר מגלות יותר כבוד כלפי פרשנות רשויות המינהל. כך, למשל, ניתן למצוא בפסיקה אמירות לפיהם לעמדתה הפרשנית של הרשות המינהלית עשוי להיות משקל ואפילו משקל רב בהכרעות פרשניות, אם ההכרעה כרוכה לדוגמה בסוגיות שבהן לרשות המנהלית מומחיות מובהקת או כ״לשון מאזניים״ שמכריעה את הכף כאשר המקורות השונים שעליהם נסמכת מלאכת הפרשנות אינם מוליכים למסקנה ברורה כשלעצמם, ובכל מקרה לפי נסיבות העניין. פסק דין זליגמן שעל פרטיו אעמוד מיד מביא מספר מראי מקום לגישה המסורתית היותר מרוככת בהקשר זה.

בין כך ובין אחרת מה שחשוב להדגיש הוא שגם גרסאות מרוככות אלה שאפשר לזהות בפסיקה הישראלית נבדלות מן העמדה השליטת בארה״ב שמשתקפת היטב, כאמור, בפסק הדין בעניין Chevron ואשר אוסרת על החלפת שיקול הדעת הפרשני של הרשות המינהלית בזה של בית המשפט (אפילו אם בית המשפט סבור שהרשות אינה מאמצת את הפרשנות הכי טובה או ״נקיה״). מה שעוד חשוב להדגיש זה שההבדלים הללו הם לא סתם תיאורטיים כי אם יש להם השלכות מעשיות על חופש הפעולה הפרשני הנתון בידי רשויות המינהל בכל אחת מן השיטות. בארה״ב חופש הפעולה של רשויות המינהל הוא רחב יחסית בהינתן הנחת העבודה של בתי המשפט היא שיש ספקטרום של פרשנויות סבירות למקורות הסמכות (לפחות כשהמקורות עצמם הינם עמומים או ״שותקים״) וכי רשויות המינהל, ולא בתי המשפט, הן אלה הרשאיות לבחור באופן סביר איזו פרשנות בתוך הספקטרום הרחב הזה הן מבכרות להגשים. לא כך הם פני הדברים בישראל שבה חופש הפעולה הפרשני של רשויות המינהל בישראל צר בהרבה. בבואן לפרש את מקורות הסמכות שעליהן הן מבקשות להתבסס, על רשויות המינהל בישראל לנסות כביכול לכוון למה השופטים בבתי המשפט הרלוונטיים יחשבו שמשקף את הפרשנות של מקורות אלה והוא גם הפירוש ה״נכון״ שלהן — פונקציית מטרה שונה מאוד מאשר פרשנות ״סבירה״ כפי שנדרש בארה״ב (ההבחנה בין ״סביר״ ל״נכון״ משקפת במובנים מסוימים את ההבחנה המוכרת מן הדיונים בפילוסופיה של משפט בשאלה האם למשפט יש תשובות נכונות — בארה״ב נראה שהתפישה היא ״לא״ בעוד שישראל נותנת תשובה חיובית לגבי סוגיה זו, לפחות בכל מה שקשור לפרשנות הדין). כך או כך, מה שבטוח הוא שרשויות המינהל בישראל אינן יכולות להניח מראש שבתי המשפט יראו במומחיות שלהן כרלוונטית לסוגיה הפרשנית כמו המצב בארה״ב — הכל תלוי נסיבות וכפוף לסטנדרטים גמישים שבשיקול דעת שיפוטי ושאותם שופטים יכולים להקשות או לרכך בכל מקרה לגופו (דינמיקה שבאנגלית לפעמים מכנים dialing up ו-dialing down). 

פסק הדין בעניין זליגמן — אמריקניזציה ופוטנציאל מהפכני

עד לאחרונה, ולמרות שמידי פעם אפשר היה לקרוא ״בין השורות״ של דברי השופטים נסיונות לרכך את האימפריאליזם הפרשני שלהם אף מעבר לגישות המרוככות שציינתי קודם (9), התפישה המסורתית החזיקה, בוודאי ברמה הרטורית ובוודאי ובוודאי בגרסתה היותר מרוככת. בתי המשפט התעקשו שוב ושוב כי בפרשנות אין ״סבירות״ וכי מדובר במלאכה או פונקציה שיפוטית פר אקסלנס. כפי שנפסק באחת הפרשות שאליהן מפנה השופט מזוז בפסק הדין שציינתי קודם בעניין זהר: "פרשנות דברי חקיקה היא פונקציה שיפוטית הנגזרת מחובתו של השופט להכריע בסכסוך. על כן אין עקרון 'מתחם הסבירות' חל לענין פרשנות דבר חקיקה. החובה לומר מהו הדין – אם בפירושו, אם בהשלמתו ואם בפיתוחו — היא חובה שיפוטית" (בג"ץ  869,931/92 זווילי נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית, פ"ד מו(2) 692, 703 (1992)). 

אולם האם לעולם חוסן?

כאמור, בפסק דין שניתן לפני מספר ימים מפי השופטת וילנר, בהסכמת השופטים שהם ומינץ, בעניין זליגמן נדמה לי שאפשר לזהות התחלה של שינוי מגמה בהקשר זה באופן שמצדיק לתהות לגבי השאלה האם נתחיל לראות סימנים יותר מובהקים של מה שהכותרת לפוסט זה מכנה ״אמריקניזציה״ של המשפט המנהלי הישראלי.

פסק הדין של השופטת וילנר בעניין זליגמן עסק בהליך של בקשה לאישור תובענה ייצוגית שהוגשה נגד מספר חברות ביטוח בטענה שהן גבו עמלה עודפת מציבור מסוים של מבוטחיהן. חברות הביטוח ביקשו להדוף את הבקשה בטענה שהעמדה שעליה מתבססת בקשת האישור איננה מתיישבת עם חוזרים שהוציא המפקח על הביטוח (להלן גם המפקח) לגבי ההסדרים החלים על סוג העמלה המסוימת שעמדה במוקד ההליך. בית המשפט המחוזי הורה על הגשת עמדה מטעם המפקח אשר תמך (בעיקרם של דברים) בעמדת חברות הביטוח והדגיש כי לגביית העמלות שלגביהן שררה המחלוקת יש היגיון כלכלי.

בפסק הדין של השופטת וילנר היא הופכת את בית המשפט המחוזי אשר סבר כי יש סיכוי סביר שהתובענה הייצוגית תתקבל חרף עמדת המפקח על הביטוח. השופטת וילנר מדגישה כי השאלה העיקרית הצריכה להכרעה היא מה המעמד שיש לתת לעמדת המפקח על הביטוח, שאותו היא מכנה גם ״מאסדר״, ביחס למשמעות של החוזרים והאופן שבו צריכים ליישם את הוראותיהם על העמלות במוקד המחלוקת, כלומר לאופן שבו המפקח על הביטוח מפרש את ההנחיות שהוצאו על ידו במסגרת אותם חוזרים. לכאורה התשובה לשאלה זו ידועה והיא נגזרת מן העמדה המסורתית — כלומר שצריך לתת משקל לעמדתו הפרשנית של המפקח כרשות מינהלית ״מאסדרת״ בהתאם לנסיבות ושמשקל זה יכול להיות משמעותי. אולם השופטת וילנר צועדת בפסק הדין שלה צעד נוסף ואיננה מיישמת את העמדה המסורתית כפשוטה. בהדגישה שהסוגיה בפסק הדין עוסקת לא סתם בפירוש שנותנת רשות מינהלית להוראות שאותן היא קבעה קודם ואשר אותן היא מיישמת בעצמה — שאז כנראה חלה לשיטתה של השופטת וילנר העמדה המסורתית, אלא בפירוש הוראות שקבעה רשות מינהלית (המפקח) ואשר עתידות להיות מיושמות על ידי הגופים המונחים (חברות הביטוח) — משתמע מן הדברים של השופטת וילנר שהיא מרגישה פחות כבולה לגישה המסורתית ושהסוגיה צריכה פיתרון ייחודי. סקירה של היתרונות הטמונים באימוץ העמדה של הרשות המינהלית לגבי פירוש ההנחיות אותן היא קובעת ואיזונם אל מול החסרונות הטמונים בכך מביאים לבסוף את השופטת וילנר לסכם את הכלל הבא, אשר אני מביא כלשונו בשל חשיבותו:

״… הצעתי היא כי מקום בו התבקשה והתקבלה עמדתו של המאסדר בהליך אזרחי בנוגע לפרשנות שיש ליתן להנחיותיו, בשלב ראשון על בית המשפט לבחון האם עמדה זו מתיישבת עם לשון ההנחיות והאם הפרשנות שהציע המאסדר היא סבירה. זאת, בשים לב לכך שמתחם הסבירות ביחס לפעולותיו של המאסדר בתחום מומחיותו הוא, כאמור, רחב ביותר. אם מצא בית המשפט כי עמדתו של המאסדר סבירה ומתיישבת עם לשון הנחיותיו, ברירת המחדל תהיה לאמץ עמדה זו. סטייה מברירת המחדל האמורה, תתאפשר מקום בו ימצא בית המשפט כי קיימים טעמים כבדי משקל לדחיית עמדת המאסדר ואימוץ פרשנות חלופית תחתיה. כך למשל, מקום בו ישתכנע בית המשפט כי עמדת המאסדר נובעת משיקולים שאינם ענייניים או נגועה בניגוד עניינים, יהווה הדבר טעם כבד משקל לדחיית עמדת המאסדר.״

קל לראות את מה שאני מכנה ״אמריקניזציה״ מבצבצת לאורכו ולרוחבו של המבחן שמציעה השופטת וילנר ואשר מתקבל בהסכמה על ידי השופטים שהם ומינץ. ראשית, המבחן מכניס לראשונה באופן מפורש ולא אפולוגטי רכיב של ״סבירות״ לתוך סוגיית הפרשנות באופן שגורע מן התפישה המסורתית בישראל לפיה פרשנות היא פונקציה ״שיפוטית״ אינהרנטית שניתן להבחין בינה ובין מדיניות סתם ומשקף את הגישה היותר ריאליסטית של שיטת המשפט האמריקאית (המשתקפת ב-Chevron) לגבי מהותה של מלאכת הפרשנות כסוגיה שיש בה היבטי מדיניות. שנית, וכתוצאה ככל הנראה ישירה מהנקודה הקודמת, המבחן קובע, שוב בדומה לתפישה שמונחת ביסוד פסק הדין בעניין Chevron, כי פרשנותה של הרשות המינהלית תתקבל כ״ברירת מחדל״ וכי למעשה בתי המשפט אינם רשאים להמיר את שיקול דעתה של הרשות בשיקול דעתם אם לא ניתן לומר ששיקול דעת זה הוא בלתי סביר או, בשלב השני שאותו מציעה השופטת וילנר, אם אין לכך טעמים מיוחדים. בכך המבחן המוצע מחליש בצורה ניכרת את האימפריאליזם השיפוטי בפרשנות, מצמצם את עילות ההתערבות השיפוטית בהקשר זה ומרחיב את חופש הפעולה של רשויות המינהל באופן ניכר בהשוואה למה שהיה נתון להן תחת הגישה המסורתית. מכל הטעמים הללו, פסק הדין של השופטת וילנר בעניין זליגמן נדמה כמו מהפכת Chevron נוסח–ישראל (10).

אכן, פסק הדין כולל מה שנראה כמו מאמצים רטוריים ניכרים לטשטש את המהפכנות הטמונה בו ולא מן הנמנע שנוכח המאמצים הרטוריים מן הסוג הזה חוות דעתה של השופטת וילנר קיבלה הסכמה מפי השופטים שהם ומינץ בלא הערות נוספות מטעמם. כך למשל השופטת וילנר מדגישה במקום אחד ש״אין מקום ׳להאצלה׳ מוחלטת של מלאכת הפרשנות לגורם האמון על ניסוח ההנחיות הנדונות, וברור כי אין לקבל את עמדתו הפרשנית של המאסדר בבחינת ׳כזה ראה וקדש׳״ (פסקה 38(א)). במקום אחר בהמשך מחדדת השופטת וילנר כי חשוב לשמור על תפקידו הפיקוחי של בית המשפט (פסקה 38(ב)). יתירה מזו: אף שנראה כי השופטת וילנר מודעת לעמדה הבסיסית של המשפט האמריקאי כלפי הפרשנות כפי שהיא משתקפת למשל בעניין Chevron (ראו פסקה 33 לפסק הדין), היא אינה טורחת לחדד את הדמיון המשמעותי שקיים בין העמדה שאותה היא מאמצת ובין העמדה האמריקאית, עובדה שמרמזת שהיא מעוניינת בשמירת תדמית של חיץ בין הדינים החלים בין השיטות ושלילה של כל תהליך של אמריקניזציה. אולם כל התרגילים הרטוריים הללו (בין אם הם מודעים ובין אם לאו) לא יכולים לטשטש על הגרעין של פסק הדין והמבחן שמציעה השופטת וילנר שאכן משקפים לראשונה שינוי בפרופוזיציה של בית המשפט לגבי טיבה של מלאכת הפרשנות והאופן שבו המטוטלת נעה לעבר מתן כוח גדול יותר לרשויות המינהל על חשבון ערכאות השיפוט.

אכן, המבחן שמאמצת השופטת וילנר נמנע מ״לאצול״ באופן מלא לרשויות המינהל את האחריות לסוגיית הפרשנות כמו שהיא מדגישה שוב ושוב. אבל זה לכל היותר הרינג אדום כי השאלה שמעניינת היא לא האם בית המשפט שולל לעצמו כל תפקיד, מה שלא קורה אפילו בארה״ב; השאלה המעניינת היא מה התפקיד שנותר לבית המשפט גם בעולם שבו האצילה היא כביכול מוגבלת, ומה ששיטת המשפט האמריקאית מראה לנו זה שבעולם שבו תפקידו של בית המשפט בפרשנות הופך להיות פיקוחי ולהיות שוטר של סבירות, התפקיד הוא משני ועשוי להיות אפילו שולי (11).

מכל הטעמים הללו, בעיניי פסק הדין בעניין זליגמן הוא בבחינת מהפכה חשובה במשפט הישראלי בכלל ובמשפט המנהלי בפרט אשר עשויות להיות לה השלכות דרמטיות על האופן שבו רשויות המינהל פועלות ועל תפקידם של בתי המשפט בביקורת שיפוטית על פעולות המינהל. אין חולק כי תחת מבחן מן הסוג שמאמצת השופטת וילנר בעניין זליגמן סיכוייהן של רשויות המינהל לצאת עם יד עליונה בהליכי משפט גבוהה משמעותית ואם לא הן ישירות — אז בוודאי הצדדים שהעמדה של רשויות המינהל תואמת את שלהם כפי שהיה בעניין זליגמן לגבי חברות הביטוח. בשורה התחתונה, בעקבות עניין זליגמן, מלאכת הפרשנות היא לא עוד ממלכה בלעדית של בית המשפט; עתה רשויות המינהל עשויות לקבל את הבכורה.

אולם בכך לא די. כפי שציינתי בפתח הדברים, ספק אם המהפכה הזו אכן תמומש באופן מלא ויש סיבה להאמין שהיא תיוותר מהפכה ״בלומה״ או מהפכה ״על תנאי״. בסוגיה זו יעסוק החלק השני של הפוסט.

---

(1) לטענה שגם לאחר חקיקת ה-APA בארה״ב נותרו שם שרידים משמעותיים של משפט מנהלי מקובל, ראו כאן.

(2) לפסיקה שקובעת כי הנשיא אינו כפוף להוראות המשפט המנהלי הקבועות ב-APA שצוטט קודם: Dalton v. Specter, 511 U.S. 462, 470 (1994); Franklin v. Massachusetts, 505 U.S. 788, 796 (1992).

(3) למשל במקרים בהם הנושא מופקד לשיקול דעת בלעדי של רשויות המינהל, מה שה-APA מכנה committed to agency discretion by law. בתי המשפט אמנם פיתחו בהקשר זה חזקות המצמצמות את החריגים, אבל אין חולק בכל אופן שקיימים חריגים ושיש להם ״שיניים״ במקרים מסוימים.

(4) חריגים והגנות מסוימות בעניין זה קיימים לעומת זאת בחוק חופש המידע.

(5) המונח מופיע ככל הנראה לראשונה כאן: Johan Steyn, Guantanamo Bay: The Legal Black Hole, 53 INT’L & COMP. L.Q. 1, 1 (2004). החריג העיקרי הוא כמובן חריג השפיטות אולם כידוע מדובר בחריג מצומצם, בוודאי בהשוואה לחריגים הקיימים בארה״ב. ראו הדיון במקור שבהע״ש 3 וכן כאן.

(6) לדיון ראו כאן.

(7) Chevron U.S.A., Inc. v. Nat. Res. Def. Council, Inc., 467 U.S. 837 (1984).

(8)  למשל: ״אכן כביסה ניתן לכבס גם בבית, אך גם עבודות נגרות ומסגרות ניתן לבצע בבית ("עשה זאת בעצמך"), ויש שאף עורכים בעצמם תיקונים שונים ברכבם. אלא שאנשים מן השורה נוטים ללכת לבתי מלאכה ולא לבצע מלאכות אלה בעצמם, ובוודאי כאשר מדובר בפעולות מורכבות, וענייננו – פעולות כגון ניקוי יבש, צביעה וטיפול בכתמים המתבצעות במכבסות מרכזיות״. פסק הדין, אגב, משובץ באמירות נוספות שאפשר להבין בצורה קצת אליטיסטית — לטעמי אחד המאפיינים של פסיקתו של השופט מזוז באופן יותר כללי.  

(9) ראו למשל פסק דינו של השופט פוגלמן בפרשה הזו.

(10) או יותר נכון כמו פסק הדין בעניין Seminole Rock (או Auer) נוסח–ישראל. שני פסקי הדין הללו משקפים את ההיגיון של Chevron אך חלים באופן מפורש יותר על פרשנות הנחיות מינהליות על ידי רשויות המינהל, בשונה מפירוש חקיקה שבו עוסק פסק הדין בעניין Chevron. לדיון ראו כאן או כאן.

(11) חשוב לציין שהמבחן של השופטת וילנר איננו זהה אחד לאחד למבחן האמריקאי. כך, למשל, מבחן ״הטעמים המיוחדים״ נראה מרחיב יותר ממה שנהוג בארה״ב שבה, לפחות על פי Chevron ו-Auer או Seminole Rock, על בית המשפט לכבד את פרשנות הרשות המינהלית אם היא מתיישבת עם הלשון של ההוראה הרלוונטית ואם היא סבירה ואין עוד ״שסתום בטיחות״ (safety valve) פורמאלי של טעמים מיוחדים כפי שמציעה השופטת וילנר. אלא שבמבט נוסף ההבדלים נראים פחות דרמטיים שכן סקירה של הפסיקה האמריקאית מגלה שגם שם, הלכה למעשה, בתי המשפט סייגו את התחולה של ההלכות שצוינו קודם על פי לוגיקה שאפשר ליישב עם מה שהשופטת וילנר מכנה ״טעמים מיוחדים״. לגבי האופן שבו פסק הדין בעניין Chevron סויג, ראו כאן. לגבי האופן שבו Auer ו-Seminole Rock סויגו, ראו הע״ש 4 לפסק דינה של השופטת סוטומאיור (Sotomayor) בפסק הדין בעניין Perez v Mortgage Bankers Association, 135 S Ct 1199, 1208 n 4 (2015). 

פינה חדשה: פסקאות ״לא נגעתי״ בבית המשפט העליון

זה סוד ידוע שפסקי דין של בתי המשפט בישראל נכתבים בחלקם על ידי מתמחים או עוזרים משפטיים. זה סוד ידוע עוד שחלק מן השופטים ידועים כמתערבים יותר בתוכן טיוטות פסקי הדין שנכתבות על ידי הצוות שלהם וחלק מן השופטים ידועים לעומת זאת כמתערבים הרבה פחות — אפילו עד כדי לחתום על טיוטות פסקי דין שנכתבו ״as is״. בית המשפט העליון הישראלי איננו שונה בהקשר זה, על אף העובדה ששופטיו במקרים רבים מתמודדים עם עומס מופחת ממה שמתמודדים עמו שופטי הערכאות הנמוכות. הסוגיה הזו צפה בעבר לעין הציבור בעקבות תחקיר ״מקור ראשון״ על היחסים בין השופט ג׳ובראן ובין מי שהיה בעבר עוזרו, עו״ד חגי קלעי, אשר טען כי לקלעי היתה השפעה ניכרת על פסיקתו של השופט בין היתר בכך שהוא הביא ל״עיגונו של שיח להט״בי מרחיק לכת״.

יש לציין גם כי בית המשפט העליון הישראלי איננו שונה בהקשר זה מבתי משפט אחרים בעולם. כך, למשל, בארה״ב מסתובב סיפור שהשופט אנתוני קנדי (Anthony Kennedy) מנחה את המתמחים שלו לגבי הסגנון שבו הם צריכים לנסח את הטיוטות שהם מכינים עבורו, וכאשר מדובר בתיקים בעלי חשיבות ציבורית הוא ידוע בהנחיה שלו למתמחים לפיה — ״write this one for the textbooks.״ אלכסנדר ביקל (Alexander Bickel), מי שטבע את המונח the countermajoritarian difficuly, ידוע אף הוא כמי שהיה מתמחה דומיננטי לשופט פליקס פרנקפורטר (Felix Frankfurter), ולמעשה כמחברו של מזכר מפורסם שהשפיע על פסק דינו של הנשיא ארל וורן (Earl Warren) בפרשת Brown. דוגמאות נוספות יש לרוב ולהשלמת התמונה אפשר להזכיר שקיים גם לפחות מחקר אמפירי אחד לגבי ארה״ב אשר מנסה למדוד השפעה של מתמחים על האופן שבו שופטי עליון מצביעים (המחקר מגיע למסקנה שקיים מיתאם במובן זה שמתמחים אכן משפיעים על ההחלטות של השופטים שעבורם הם עובדים באופן שאיננו זניח; הבעיות המתודולוגיות של המחקר אינן מענייננו כאן).

אני מציע לפתוח פינה שתנסה לזהות תת-מופעים של התופעה היותר רחבה הזו ושהם יותר benign באופים מאשר השפעה אידיאולוגית ממש של מתמחים (בהנחה שיש משהו בהכרח malign בהשפעה כזו, סוגיה שיש לה, כמו תמיד, פנים לכאן ולכאן). הכוונה היא לנסות לאתר פסקאות בתוך פסקי הדין של בית המשפט העליון שקל לראות מבחינה סגנונית שהן כמעט בבירור ומעל לכל ספק פסקאות ״לא נגעתי״ — כלומר פסקאות שבהן השופטים שחותמים על חוות הדעת אימצו והשאיו בגוף חוות דעתם בלא שינויים של ממש מן הנוסח שהוגש להם על ידי הצוות שלהם — בעיקר מתמחים או עוזרים משפטיים צעירים. מטבע הדברים אפשר למצוא פסקאות כאלה הן אצל שופטים שידועים כיותר פסיביים והן אצל שופטים יותר אקטיביים (אם כי כמובן שהמינון עצמו יהיה שונה). הפואנטה היא לנסות להבין מיהם השופטים הללו והאם יש משהו משותף לפסקאות ״לא נגעתי״ כאלה בתוך פסיקה של שופט אחד או בין פסיקות של שופטים שונים.

הנה פסקה ״חשודה״ ראשונה שמופיעה בפסק דין שפורסם היום ושנכתב על ידי השופטת יעל וילנר ואשר עסק (בין השאר) בשאלת מעמדה של עמדה פרשנית של רגולטור במסגרת הליכי תובענה ייצוגית:

״שאלה נוספת היא שאלה נורמטיבית-פילוסופית – האם ראוי לו לבית המשפט לפנות אל המאסדר לקבל את עמדתו ביחס לפרשנות הנחיותיו. המענה לתשובה זו משתנה בהתאם לתפיסת תורת המשפט של האדם הבוחן אותה ולעמדתו ביחס למשמעותו של עיקרון "הפרדת הרשויות" במשטר דמוקרטי-מודרני (ראו והשוו: אהרן ברק שיקול דעת שיפוטי 347-346 (1987)).

הנה כמה סיבות שהופכות את הפסקה הזו לחשודה:

א. השימוש ב״פילוסופית״.

ב. הצורך בכלל להבהיר ולחדד מהי שאלה נורמטיבית או מהו סוג השיקולים שחקירה נורמטיבית נשענת עליהם או רואה בהם רלוונטיים.

ג. ההנחה שהתשובה לשאלות נורמטיביות מסוג זה נשענת על ״תפיסת תורת המשפט של האדם הבוחן אותה״ — ניסוח פרוטאיני ועמום שבעיקר איננו מתיישב עם הניסיון של בית המשפט, שמתעסק דרך קבע בשאלות נורמטיביות, להתעקש שהוא איננו ״בית משפט של שופטים״ (למאמר מועיל של גיא הרפז ועמיחי כהן על העיקרון הזה, ביישום לפסיקה בעניין הריסת בתי מחבלים, ראו כאן).

ד. ההפניה לספר ״שיקול דעת שיפוטי״ של ברק משנת 1987.

ומתוך הסיבות הללו אפשר לייצר היפותזה לגבי פסקאות ״לא נגעתי״ עתידיות: הן נוטות להתפלספות (במובן של להישמע ״פילוסופיות״) ומפנות לאהרן ברק. נראה אם ההיפותזה תחזיק בהמשך.