כפי שכולם יודעים, היועץ המשפטי מנדלבליט עמד על רגליו האחוריות וסירב להגן על חוק ההסדרה בבג״ץ חרף עמדת הממשלה והכנסת ובכך הוא ביקש להגן על זכויותיהם של הפלסטינים בקרקעות פרטיות בשטחים מפני סמכויות ההפקעה הנרחבות שביקשה הכנסת לעגן באותו החוק. יחד עם זאת, מדיווחים שונים שמגיעים אלינו עולה כי היועץ מנדלבליט נאות להגן במקרים מסוימים על עמדות שנראות מבחינה עניינית בכלל לא רחוקות ממה שקבוע בחוק ההסדרה, כלומר עמדות שבהחלט מאפשרות למדינה להשתלט על קרקעות פרטיות פלסטיניות בשטחי איו״ש. כך, למשל, בעיתונות מדווח שהיועץ המשפטי לממשלה מנדלבליט ״מקדם תכנית להשתלטות על קרקעות פרטיות [של פלסטינים] שהוגדרו בשוגג כאדמות מדינה מתוקף צו צבאי״. בדיווח נוסף צוין כי היועץ אישר לתפוס קרקע שהמדינה התחייבה בעבר להשיב לאחר שהיא הכירה בכך שמדובר בקרקע פרטית של פלסטינאים.
מה מסביר את התנהלותו של היועץ מנדלבליט בהקשר זה? למה בעניין העתירות נגד חוק ההסדרה קידם היועץ המשפטי לממשלה מנדלבליט עמדה נגדית לעמדת הממשלה אשר מסרבת להכיר בתוקפו של החוק, ואילו בעמדות האחרונות שציינתי קודם מנדלבליט לעומת זאת מתיר לממשלה להשתלט על אדמות פרטיות של פלסטינים באיו״ש במסלולים שמעבר לחוק?
אני רוצה להציע להלן שלוש היפותזות אפשריות שנראות לי סבירות בעניין זה. ההיפותזה הראשונה היא היפותזת חשבון הבנק המוסרי; השניה היא היפותזת ההון הפוליטי המוגבל; והשלישית היא היפותזת ״הפשרה הוויקטוריאנית״. מבחינה לוגית, כל אחת מן ההיפותזות הללו ״מספיקה״ כשלעצמה לצורך ההסבר של ההתנהגות (אף כי לא מן הנמנע שההנחות ביסודן מתקיימות במקרה זה כולן, או חלקן, יחד). כמו כן, כל אחת מן ההיפותזות הללו קשורה בעמדה שהציג היועץ מנדלבליט בעניין העתירות לבג״ץ לגבי חוק ההסדרה אולם, מטעמים שעליהם אעמוד בסוף הפוסט כאן, כל אחת מהן מאירה את היועץ המשפטי מנדלבליט באור אחר.
היפותזת חשבון הבנק המוסרי: בשנות ה-90׳ טענו שני פסיכולוגים (במאמר שאחר כך הקנה להם שם עולמי) כי הסבירות שאנשים יתנהגו בצורה אתית בעתיד קשורה במידה לא מבוטלת ל״רקורד״ האתי שלהם מן העבר. מי שצבר בעברו הרבה התנהגויות אתיות — מייחס פחות חשיבות לצורך/חובה להתנהג בצורה אתית גם בעתיד, והפוך: מי שהתנהג בעברו בצורה לא אתית שם פרמיה גבוהה יותר על התנהגות אתית עתידית. אפשר לחשוב על זה כמו חשבון בנק: התנהגות אתית עקבית לאורך זמן הופכת אותנו לבעלי יתרת זכות גבוהה שמפחיתה, בהתאמה, את התועלת שאנחנו מניבים מהתנהגות אתית ומן הצורך שלנו להמשיך ולהגדיל את ״הכספים״ בחשבון הבנק המוסרי שלנו. להבדיל, התנהגות בלתי אתית בעבר רושמת יתרת חובה בחשבון הבנק שלנו ומתמרצת אותנו להתנהג בצורה אתית בעתיד כדי לצאת מן ״האוברדאפט המוסרי״ שאנחנו שרויים בו.
אפשרות סבירה היא שהיועץ מנדלבליט מרגיש שיש לו בנקודת הזמן הנוכחית יתרה כביכול יפה בחשבון הבנק המוסרי שלו, לאחר שהוא עמד על שתי רגליו האחוריות והגיש עמדה נוגדת ונוקבת לעמדת הממשלה לגבי חוק ההסדרה ואף סירב לייצגה בבג״ץ. היתרה היפה מצדיקה בתורה, אם מיישמים את התיאוריה שאותה תיארתי קודם, התנהגות פחות זהירה ולוחמנית מצדו של מנדלבליט בעניינים אחרים שעשויים להתבטא באותו ״סעיף״ של חשבון הבנק (אפשר לקרוא לו, לצורך העניין, סעיף ״איו״ש״) או, בניסוח מעט אחר, נותנת לו רישיון לנהוג בצורה פחות עקשנית נגד ״הלקוחות״ שלו בממשלה לגבי עניינים הקשורים בסעיף זה. העמדות שגיבש מנדלבליט באותם עניינים הם, אם כן, התוצאה של היתרה הגבוהה של היועץ המנדלבליט בחשבון הבנק המוסרי שלו אשר חש כי הוא עשה את שלו והוא יכול להימנע כעת מלפעול ללא לאות להשיג רווחים נוספים ולהגדיל את היתרה.
כדי לתת מוטיבציה נוספת להיפותזה הזו אפשר לציין כי תיזה דומה עומדת ביסוד הסבר שנתן רביב דרוקר בעבר להתנהגות של השר משה כחלון ולסיבה שבעטיה הוא דווקא בחר לתמוך בחוק ההסדרה (הטענה של דרוקר היתה למעשה שכחלון צבר יתרה יפה בחשבון הבנק המוסרי שלו עקב העמדה הקונסיסטנטית שלו להגן על בית המשפט העליון, ושיתרה יפה זו היא שמאפשרת לו לנהוג בצורה בלתי מוסרית לכאורה בעניין חוק ההסדרה ולתמוך בו).
היפותזת ההון הפוליטי המוגבל: אף שאוהבים לדבר על בתי משפט ועל היועץ המשפטי לממשלה כמוסדות שקונים את כוחם ומעמדם מכובד התפקיד והאחריות שהם ממלאים, צופים מתוחכמים יודעים שהאמת היא רחוקה בהרבה מהתיאור האידילי הזה. בתי משפט והיועץ המשפטי לממשלה הם חלק מהמערכת הפוליטית הכללית הסובבת אותם ולכן נדרש הסבר פוליטי לתפקודם. אחד ההסברים הפוליטיים הללו הוא שהן לבתי משפט והן לגופים משפטיים אחרים יש הון פוליטי ומוסדי מוגבל לפעול בצורה עצמאית ולפסוק בניגוד לגורמים המחזיקים בכוח. במילים אחרות: בתי משפט או יועצים משפטיים לממשלה יכולים לפגוע או לפעול נגד הכוחות הפוליטיים הדומיננטיים רק עד מה שאפשר לכנות רמת סיבולת מסוימת — שלאחריה הם מצויים בסיכון להמשך תפקודם העצמאי, עומדים בפני אפשרות החלפה, או חשופים לאפשרות שיימנעו מלערב אותם בהחלטות רלוונטיות.
על רקע זה, הסבר אפשרי לעמדות הנוכחיות של היועץ מנדלבליט הוא שבעמדה הלעומתית שהוגשה מטעמו לבית המשפט העליון בעתירת חוק ההסדרה, ועל אחת כמה וכמה בכך שהוא סירב לייצג את המדינה בהליך זה, הוא למעשה מיצה או בזבז את ההון הפוליטי שלו בתחומי איו״ש (או, לחלופין, שהוא סבור שמוצה הון פוליטי במישור זה). העמדות הנוכחיות והמתירניות שלו הן למעשה האופן שבו היועץ מנדלבליט ממיר או עושה trade off בין המשך תפקודו העצמאי בשוליים אחרים של הפעילות שלו והמשך ההתעקשות להציג עמדה נוגד בחוק ההסדרה ובין סיפוק עמדות מתירניות (ובעייתיות לכאורה) לממשלה, ובפרט לשרת המשפטים איילת שקד.
היפותזת ״הפשרה הוויקטוריאנית״: נהוג לעיתים לתאר את התקופה הוויקטוריאנית כתקופה פרדוקסלית שבה התנהגות בלתי מוסרית היתה ״נסבלת״ מבחינה חברתית כל עוד התנהגות זו היתה נשמרת בסוד: ״so long as the social fabric was preserved, it did not matter if vice continued to exist beneath the surface״.
ברוח זו, את התנהלותו של היועץ מנדלבליט אפשר לראות כאכיפה של הפשרה הוויקטוריאנית שהתגבשה לאורך השנים סביב מדיניות הממשלה ביחס לשטחי איו״ש וההתיישבות באיו״ש. הבעיה העיקרית בחוק ההסדרה היא לא במהות שלו והעובדה שהוא מאפשר ליטול קרקעות פרטיות של פלסטינים. הבעיה בהקשר זה היא באיך חוק ההסדרה מבקש לעשות את זה. חוק ההסדרה הוא כל כך בוטה וברור בכוונות שלו ובמדיניות שאותה מבקשת הממשלה להשיג באמצעותו, שקל ולמעשה חובה היה על היועץ מנדלבליט במקרה זה להתייצב בצד מי שמבקשים לבטל את החוק על מנת לאכוף את תנאיה של הפשרה שמכתיבה כי דברים מסוג זה לא עושים בצורה כל כך מובהקת וברורה. הצניעות הויקטוראינית של תקופתנו והפשרה שהתפתחה בהקשר זה כביכול מחייבות להתנגד לחוק הזה. לעומת זאת, ההחלטות הקונקרטיות שאותן מאשר היועץ ואשר נעשות בדרכים אחרות זולת חוק ההסדרה מכבדות בעיקרו של דבר את הפשרה הוויקטוריאנית של ימינו אנו. לא מדובר בהחלטות שנעשות בצורה גורפת, מובהקת ובוטה, אלא יותר בעקיפין, בדרכים נקודתיות יותר, בעילות שונות (חלקן יותר קונקרטיות חלקן יותר עמומות) ואשר כוללות עוגנים פרוצדורליים שונים.*
אז איזו מבין ההיפותזות חלה בענייננו? כולן? חלקן? רק אחת מהן? קשה לדעת.
אולם מה שכן אפשר להגיד בשלב זה הוא הדבר הבא: אף ששלוש ההיפותזות שעליהן הצבעתי עשויות לחול בענייננו כולן, השאלה איזו מהן אכן חלה במקרה זה משנה לאופן שבו צריך להעריך את היועץ המשפטי לממשלה מנדלבליט. אם אחת מן ההיפותזות הראשונה או השניה חלה בענייננו, או שתיהן גם יחד, הרי שהשאלה העיקרית שיש להשיב עליה מנקודת מבטם של המתנגדים להמשך המדיניות של הממשלה בשטחי איו״ש הינה האם היה נכון לבזבז את ההון הפוליטי של היועץ על ההחלטה להתנגד לעתירות נגד חוק ההסדרה או לייצר את התנאים שיאפשרו ליועץ להשקיף על החלטתו בהקשר זה כ״יתרת זכות״ בחשבון הבנק המוסרי שלו (מה שאפשר להגדיר כ״הון פסיכולוגי״). כך, למשל, מנקודת המבט של מי שחושב, כמוני, שחוק ההסדרה משקף הסדר שלקואליציה הפוליטית הדומיננטית אין עניין אמיתי בו ושהוא צפוי על כן להתפוגג ברמה הפוליטית מעצמו (ללא מעורבות של בית המשפט או היועץ) לכל הפחות בטווח הבינוני (לא בוודאות אבל לפחות בסבירות בלתי מבוטלת) אזי התשובה היא ככל הנראה שלילית. מי שלעומת זאת סבור אחרת בהקשר זה, עשוי להשקיף על ההחלטה של היועץ מנדלבליט בענייננו כהחלטה נכונה וראויה.
אם לעומת זאת מה שמסביר את ההתנהגות של היועץ מנדלבליט הוא ההיפותזה השלישית ולא זו הראשונה או השניה — אזי אביחי מנדלבליט מסתמן כמי שמתפקד, לכל הפחות במקטע זה של הפעילות שלו, בצורה דומה לאופן שבו אני מדמיין שפעלו שוטרים ושופטים בתקופה הוויקטוריאנית (ראו , לשם ההמחשה, האילוסטרציה למטה). אבל כמו שהיסטוריונים דיווחו לגבי התקופה הויקטוריאנית: לא מן הנמנע שהאכיפה המדוקדקת של הפשרה הוויקטוריאנית באותה תקופה עיכבה את התפתחות האנושות ואת האפשרות לעשות אינטגרציה יותר משמעותית בין חלקיה של החברה. מהיבט זה, דווקא אי אכיפה של הפשרה היה יכול להביא, על פניו, לתנאים שמייצרים התמודדות בריאה יותר בסופו של דבר עם מורכבויותיה של ההתנהגות האנושית ולהקים תנאים של חברה יציבה ושוויונית יותר.
ואף שלא מן הנמנע שגורמים משפטיים שונים ויועצים משפטיים לממשלה עוד הרבה לפני כהונתו של היועץ המשפטי מנדלבליט שימשו, כמוהו, כשוטרים ויקטוריאנים של הפשרה שהתגבשה ביחס לשטחי איו״ש, אף אחד מן היועצים הללו לא נתקל במהלך כהונתו במעשה כמו חוק ההסדרה שמאתגר את הפשרה. והשאלה הקשה היא האם הבחירה של היועץ המשפטי מנדלבליט לעמוד ולאכוף את תנאיה של הפשרה בהקשר זה היא בהכרח היתה הבחירה הנכונה, והאם לא היה נכון להפר את הפשרה הויקטוריאנית ובדרך זו בתקווה להתחיל לייצר את התנאים לשינוי טיבה ואופיה של הפשרה.
* יש מי שיטען שהדרך הנכונה לתאר את המציאות כאן היא לא כ״פשרה ויקטוריאנית״ אלא כהתעקשות מצד היועץ המשפטי לממשלה מנדלבליט על קיומם של הסדרים יותר מידתיים בהשוואה לחוק ההסדרה. לכך יש להשיב בשניים: ראשית, עיון בעמדת המדינה בעתירות נגד חוק ההסדרה מעלה רשימה של מסלולים לא מעטים שמכוחם ניתן יהיה על פי עמדת היועץ המשפטי לממשלה לאפשר בעיקרון הסדר של שימוש בקרקעות פרטיות של פלסטינים ואף שחלק מן המסלולים נראים אולי על הנייר יותר מוגבלים — חלק מהם לא מוגבלים באותו האופן כך שקשה במכלול לראות מה מהם הוא אכן יותר מידתי. שנית, העובדה שעמדת היועץ מביאה לאכיפה (אולי) מידתית יותר אינה שוללת את האפיון של המצב כ״פשרה ויקטוריאנית״. גם הויקטוריאנים נאלצו לשלם מחירים ובראשם הצורך לשמור על ״החטאים״ שלהם כביכול בסוד ולא בכיכר העיר.
The Long March 