הערות על ההצעות של השופט סולברג לשינוי המשפט הישראלי

בנאום שנתן לאחרונה בכנס העמותה למשפט ציבורי השופט נעם סולברג, הוא הציע שתי הצעות לשינויים במשפט הישראלי. המטרה של ההצעות הללו היתה, לפי השופט סולברג, להגביר את ה״נייטראליות״ של מלאכת השפיטה מצד אחד ולהרחיב את המעמד והמשקל של נבחרי ציבור בסוגיות ערכיות מצד שני. אני רוצה להציע בקצרה מדוע כל אחת מן ההצעות הללו חשופה לקשיים שונים שמעלים ספקות האם הן אכן יכולות להגשים את המטרות שאותן שם השופט סולברג לנגד עיניו. במילים אחרות, הטענה שלי היא ששתי ההצעות שהשופט סולברג הציע, תחת תנאים שקל וסביר לדמיין שקיימים בשיטת המשפט הישראלית, עשויות להביא למה שהכלכלן זוכה פרס הנובל אלברט הירשמן כינה perverse results.

השופט סולברג היה צנוע בנאום שלו—הוא הדגיש שמדובר בהצעות בלבד ושהן לא חפות מקשיים. במובן זה השופט סולברג ראוי לתשבוחות. זה נדיר אחרי הכל לראות צניעות כזו באופן כללי ובפרט משופטים, שלהם במיוחד עשויים להיות תמריצים, כמו שאמר פעם שופט העליון האמריקאי לואיס ברנדייס, לכתוב פסקי דין ״as if you were one hundred percent convinced” (גם כשברור שהשופטים לא משוכנעים באותה מידה). בכך גם השופט סולברג נראה שונה מחלק מן העמיתים שלו, שמעדיפים להיתפס לסיסמאות על מה שייך ליום העותר ומה שייך ליום הבוחר.

ההצעה הראשונה של השופט סולברג נגעה לדיני פרשנות החקיקה וליחס בין התכליות הסובייקטיבית והאובייקטיבית המשמשות כידוע בפירוש החקיקה. לפי השופט סולברג, יש להגביר את המשקל של התכלית הסובייקטיבית ובמיוחד את המשקל של ההיסטוריה החקיקתית בקביעתה של תכלית זו. לדעתו, מקום שבו ההיסטוריה החקיקתית מלמדת ברמת וודאות גבוהה שהמחוקק ביקש להסדיר בחוק משהו מסוים, שופטים אינם יכולים להתעלם מכך באמצעות פניה לתכלית האובייקטיבית של דבר החקיקה.

מי שנוטה לבקר את ההצעה הזו של השופט סולברג בוודאי יעשה הרבה מהבעייתיות שיש במתן משקל מוגבר לתכלית סובייקטיבית של גוף כמו המחוקק. אחרי הכל, מדובר בגוף קולקטיבי (they, not an it) שאומד הדעת שלו קשה לפענוח וספק אם אפשר בכלל לדבר עליו באופן קוהרנטי. אבל גם אם נניח שיש כזה דבר קוהרנטי כמו אומד דעת חקיקתי סובייקטיבי של גוף קולקטיבי כמו המחוקק, הרי שיש קושי במתן משקל משמעותי להיסטוריה החקיקתית כראייה לאומד הדעת הזה. למשל, האם מה שכתוב בהיסטוריה החקיקתית אכן משקף את מה שחשבו חלק מחברי הכנסת שהביעו בתמיכה בחוק? 

אני רוצה להצביע על עניין אחר. הבעיה במתן משקל מוגבר להיסטוריה החקיקתית הוא שבנוסף לכל מה שציינתי, הדבר עלול לייצר תמריצים לחברי כנסת (או לדוברים אחרים בוועדות הכנסת שמכינות את הצעות החוק לקריאות השונות שאותן הן צריכות לעבור לפני שדבר חקיקה הופך להיות סופי) ״לשתול״ בתוך ההיסטוריה החקיקתית דברים שנועדו להשפיע על פירוש החקיקה המדוברת ולהתאים אותו לנקודת המבט שלהם או לחלופין, ״לשתול״ אמירות שמשבשות מטרות אחרות. החשש שכך יהיה לא נראה לי מופרך בכלל. בארה״ב החשש משתילה אסטרטגית של אמירות והצהרות בתוך ההיסטוריה החקיקתית הוא אחד הטעמים שהובילו את בתי המשפט להסתייג מן ההיסטוריה החקיקתית כמקור מוסמך לפירוש החקיקה. וככל שהדברים יהיו אכן דומים בישראל, התוצאה שאליה מכוון השופט סולברג לא מושגת; במקום להעצים את הכנסת כולה ואת חברי הכנסת עצמם, מה שההצעה הזו עושה היא או להעצים את חברי הכנסת המתוחכמים שיפעלו בצורה אפקטיבית לשתילה של הצהרות ואמירות בתוך ההיסטוריה החקיקתית או, באופן אירוני, להחלשה של המהימנות של ההיסטוריה החקיקתית כראיה לאומד הדעת החקיקתי (שהרי בעולם שבו ההצעה של השופט סולברג תקפה וכולם יודעים שיש להיסטוריה החקיקתית משקל הכל יכולים ״לשתול״ אמירות שיורות לכל הכיוונים ויוצרות תוצר סופי בלתי בהיר).

ההצעה השניה של השופט סולברג נגעה לעילת הסבירות במשפט המנהלי. לפי השופט סולברג, צריך להבחין בין סוגי מקבלי החלטות, ובפרט בין דרג פוליטי נבחר ודרג מקצועי. החלטות מנהליות שמתקבלות על ידי הראשונים צריכות להיות פחות או יותר חסינות מפני ביקורת תחת עילת הסבירות, בוודאי במתכונתה הנוכחית. החלטות מנהליות שמתקבלות על ידי האחרונים אינן חסינות באופן דומה, וזאת נוכח המאפיינים הדמוקרטיים הפחות מובהקים של מקבלי ההחלטות.

גם כאן יש כל מיני קשיים פחות או יותר סטנדרטיים בהצעה, שמוכרת במידה מסוימת גם בארה״ב. למשל, לא כל הפקידים חד הם. מה לגבי פקידות שמונתה במינויים אישיים על ידי נבחרי הציבור? בנוסף, ההצעה של השופט סולברג אינה ערה לדיני האצילה והנטילה החלים בישראל. על פי הדינים הללו, לשרים בישראל יש סמכות די רחבה ליטול סמכויות מפקידים ולאצול אותם מלכתחילה. על רקע זה, זה לכאורה אף פעם לא מספיק לזהות שמקבל החלטה בעניין פלוני הוא ״פקיד״. השאלה הנוספת שצריך לשאול היא האם השר יכול ליטול את הסמכות של אותו פקיד (או לבטל את ההאצלה) בכל מקרה ומקרה; ואם זה המצב — אז במובן מסוים וחשוב ההחלטה של הפקיד היא גם החלטה של השר (שימו לב גם שבחינת שאלות כאלה עשויה להוליך את בית המשפט לדיונים ערכיים שמהם השופט סולברג היה מעוניין לכאורה להימנע נוכח הכוונות שלו להגברת הנייטראליות השיפוטית; למשל, לא מן הנמנע שבתי המשפט יצטרכו לשאול את עצמם שאלות כמו, האם במקרה אלמוני שבו נתן החלטה פקיד הוא גם מקרה שמצדיק שדרג נבחר יחליט ויטול את הסמכות?).    

אני רוצה להניח את כל זה בצד ולעסוק כאמור בהיבט של ההצעה שמעורר את מה שהירשמן מכנה perverse results. והעניין הוא כזה: ההצעה של השופט סולברג מניחה שיש מיתאם בין השיקולים הדמוקרטיים שמבססים את ההבחנה שלו בין דרג נבחר (מצד אחד) ובין פקידות (מצד שני) ובין התמריצים של מקבלי ההחלטות. כלומר, ההצעה מניחה שהדרג הנבחר אכן רוצה למשול ולהכריע באותם עניינים שמן הראוי למסור להחלטתם ולא להחלטה של הפקידות. אבל ההנחה הזו לא מובנת מאליה. היא נראית תמימה במקרים רבים. אף שנכון שיש סוגי החלטות מסוימות שהדרג הנבחר היה רוצה לקחת את הקרדיט לגביהן בעצמו לבד, ברוב ההחלטות המנהליות—הדברים הם כנראה לא ככה. נהפוך הוא: הדרג הנבחר עלול לחשוש מכשלונות מדיניות של ההחלטות שאותן הוא מבקש לקבל. ובמקרים כאלה, הדבר האחרון שהדרג הנבחר היה רוצה זה שיהיה מאוד קל לייחס את האחריות ישירות אליו. לכל הפחות הדרג הנבחר היה רוצה לחלוק באחריות עם אחרים או לשחק במשחק ה-blame game שמקבלי החלטות נהנים לשחק ברגיל על מנת להימנע מעלויות פוליטיות ועלויות מוניטין שכרוכות בעיסוק הפוליטי ובעיצוב מדיניות. 

הדין הקיים היום שאינו מבחין בצורה כל כך חזקה בין דרג נבחר ודרג הפקידות יוצר קרקע נוחה לחלוק אשמה בדיוק בצורה הזו, משום שאין הבדל ברור בין מקבלי ההחלטות. וההצעה של השופט סולברג, אם תיושם, משנה בדיוק מזה. היא מייקרת את העלות של פוליטיקאים לקבל החלטות בשל הסיכון לטפול עליהם אשמה. למעשה, ככל שאני צודק ושהרצון להתחלק באשמה הוא משמעותי וקיים באפיקי פעילות רבים של המנהל הציבורי, מה שההצעה של השופט סולברג עשויה ליצור, לפחות כשהדרג הנבחר הוא שונא סיכון, זה לתוצאה של *אצילת יתר*, כלומר שהדרג הנבחר יאצול יותר ממה שהוא היה עושה בעבר לפקידות, וזאת על מנת לחמוק מהפוטנציאל לאשמה שהופך בעולם שבו ההצעה של השופט סולברג מיושמת ליותר משמעותי. והנה אנחנו בדיוק ב-perverse results; במקום להגביר את האחריותיות של נבחר הציבור, ההצעה של השופט סולברג מפחיתה את המקרים שבהם ההחלטה תתקבל מלכתחילה על ידי נבחר הציבור.

כפי שכבר ציינתי, השופט סולברג ראוי לתשבוחות על הסגנון שהוא נקט בו ועל הנכונות להעלות הצעות חדשניות. גיוון כשלעצמו הוא טוב בשיטת משפט כשלנו שבה החשיבה היא כל כך הגמונית. אבל לגבי תוכן ההצעות עצמן? כאן התשבוחות אולי מוקדמות. מהטעמים שציינתי, ותחת הנחות שנראות לי יותר מסבירות, גם מי שלחלוטין תומך במטרות שבשמן מדבר השופט סולברג יכול וצריך אולי לדחות אותן. 

 

הערות על ההצעות של השופט סולברג לשינוי המשפט הישראלי

להיות שופטים ״בוגרים לחלוטין״ (מחשבות בעקבות פרופ׳ מיגל דויטש על החסינות לראש הממשלה)

לג׳רום פרנק — אחד ה״אבות המייסדים״ של הריאליזם האמריקאי — יש ספר שאני אוהב שנקרא Law and The Modern Mind, שבסיומו יש מאמר קצר שמוקדש לשופט אוליבר וונדל הולמס. המאמר מוכתר (למיטב זכרוני) בכותרת The Completely Adult Jurist והפואנטה העיקרית שלו היא שהולמס היה בדיוק כזה, כשהכוונה היא שהולמס היה שופט שהיה בשליטה מלאה על הפקולטות המחשבתיות שלו ושהעובדה שהמשפט עמוס בחורים, אי וודאויות והזדמנויות למניפולציה, לא הטרידה אותו כהוא זה. אדרבה: הוא ידע איך לעשות שימוש בכל הכלים והפיקציות שהמשפט פועל דרכם כדי להגיע לתוצאות שהוא חשב אותן לצודקות, ולא נתן לשום דבר לעצור אותו בדרך.

טור הדעה של פרופ׳ מיגל דויטש היום בגלובס נותן מפה למשפטנים בקנה המידה של הולמס — ושהם, בלשונו של פרנק, ״בוגרים לחלוטין״ — לגבי איך להתמודד עם מגוון האפשרויות שבאמצעותן עשוי ראש הממשלה להבטיח את חסינותו העתידית מדין פלילי. כפי שהטור מתאר, בכל דרך שאפשר בשלב זה לדמיין כדי להשיג את החסינות, המשפטן הבוגר לחלוטין יכול לפגוש את ראש הממשלה ולפורר את כל מה שהוא זומם, אחד לאחד. כלשונו של פרופ׳ דויטש: ״לבג״ץ יש כלים״.

כמובן שהטור של פרופ׳ דויטש מעלה כל מיני שאלות. האם בכלל יש לנו שופטים כאלה שהם ״בוגרים לחלוטין״ בבית המשפט העליון? (רמזתי בפוסטים קודמים שהשופט סולברג מתנהג לפעמים בצורה שמשקפת איך הוא רחוק מלהיות ״בוגר לחלוטין״). בנוסף, יש שאלה אסטרטגית האם זה נכון לחדד בשלב זה איך נראות האסטרטגיות של המשפטן הבוגר לחלוטין. אם רוצים להרגיע את המאמצים והרעיונות בהקשר זה, אולי כדאי לחדד דווקא שהאמצעים הם מוגבלים?

פרופ׳ דויטש גם מתעלם מהשאלה היותר כללית והיא האם התנאים החברתיים והפוליטיים שבהם בית המשפט פועל הם סימפטטיים לפעילות שיכולים לעסוק בה שופטים בוגרים לחלוטין. בהנחה שהקואליציה שתדחוף את החסינות של ראש הממשלה נתניהו בעתיד תהיה מספיק חזקה, לא מן הנמנע שמאמצי הבלימה יובילו לכרסום חזק יותר בכוחו של בית המשפט. במובן האחרון הזה, אולי דווקא משפט אחר של הולמס צריך להיחגג (מתוך מאמר שלו על מונטסקייה משנת 1920):

"The most perfect government is that which attains its ends with the least cost"

כלומר, צריך להיות שופטים ״בוגרים לחלוטין״ ולהגשים באמצעות המשפט את כל מה שרק רוצים  וחושבים שהוא נכון — כמו שפרופ׳ דויטש מראה — אבל בד בבד לעשות זאת בעלות הנמוכה ביותר האפשרית למטרות אחרות שאכפת לנו מהם (כאן: שרידותו של בית המשפט, שיש רבים שנפשם חפצה בכך).

להיות שופטים ״בוגרים לחלוטין״ (מחשבות בעקבות פרופ׳ מיגל דויטש על החסינות לראש הממשלה)

פרשת דן: המשך (פחות מוצלח) של מגמת האמריקניזציה של המשפט המנהלי בישראל?

פסק דין שפורסם לפני מספר ימים בעע״ם 8814/17 דן נ׳ עיריית תל אביב מפי השופטת וילנר (ובהסכמת הנשיאה חיות והשופט פוגלמן) מעורר מספר סוגיות מעניינות במשפט מנהלי ודיני פרשנות שמדברות עם תימות שעסקתי בהן בעבר בפוסט קודם שקראתי לו ״לקראת אמריקניזציה של המשפט המנהלי״. פסק הדין גם מהווה קייס סטדי מעניין שאפשר ללמד בשיעורים בפקולטות למשפטים שממחיש איך אפשר להפוך מה שדנקן קנדי מכנה תיקים שנראים כביכול ״חמים״ ל״קרים״ או, בנוסח יותר עדין, איך הזווית שדרכה השופטים משקיפים על העובדות בתיק עשויה להשפיע על התוצאה שלו ועל שיקולי המדיניות הרלוונטיים (בעבר עסקתי בפסק דין אחר שבו יש מקרה הפוך, כלומר מקרה של תיק שנראה על פניו ״קר״ הופך ל״חם״)

בתמצית שבתמצית, פסק הדין עסק בהליך של בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד עיריית תל אביב. הטענה של המבקשים היתה שהעירייה נמנעה שלא כדין להעניק הנחה בשיעור של 2% בארנונה למי שהעביר התחייבות לשלם את הארנונה בהוראת קבע. מבחינה משפטית, המבקשים התבססו על צווי הארנונה שהיתה העירייה מתקינה מזמן לזמן. צווים אלה קלטו לתוכם כלשונן תקנות שהותקנו בשנת 1993 אשר הסמיכו את העירייה לתת הנחות משיעורי ארנונה בתנאים מסוימים (להלן גם: תקנות ההנחות). אחת ההנחות האפשריות שתקנות ההנחות הסמיכו את העירייה לתת היא הנחה בשל מעבר לשלם ארנונה באמצעות הוראת קבע.

הבעיה שהתעוררה בתיק נבעה מהאופן שבו המונח הוראת קבע מוגדר בתקנות ההנחות ושכאמור הועתקו לצווי הארנונה. בהתאם לתקנות, ״הוראת קבע״ היא ״הוראה בלתי חוזרת לבנק״. במועד התקנת התקנות בשנת 1993 לא היתה כל בעיה עם ההגדרה הזו משום שהוראות קבע היו יכולות להיות באותו מועד בלתי חוזרות. אלא שמאז, ובמיוחד החל משנת 1997, חלו שינויים משמעותיים בדינים החלים על הוראות קבע ובין היתר נקבע שלא ניתן עוד לתת הוראות קבע ״בלתי חוזרות״ אלא רק הוראות קבע שניתנות לביטול. שינויים אלה נקבעו בהוראות רגולציה של המפקח על הבנקים ומאוחר יותר גם בחוק כרטיסי חיוב משנת 1998. אף על פי כן השינויים הללו מעולם לא השתקפו בנוסח תקנות ההנחות שנותרו כפי שהיו במקור ואשר אומצו בצווי ארנונה שהתקינה מועצת העירייה (וזאת למרות שתקנות ההנחות תוקנו מספר פעמים לאחר השנים 1997 ו-1998). המשמעות של השינויים הללו היא שקריאה מצמצמת של התיבה ״הוראת קבע״ בתקנות ההנחות כלשונה מביאה למעשה לריקון מתוכן של האפשרות לתת הנחות למי שמעביר הוראת קבע לעיריות. זאת משום שכאמור החל משנת 1997 הוראות קבע אף פעם לא יכולות להיות בלתי חוזרות. 

חרף זאת, בהליך בבית המשפט המחוזי עמדה העירייה על הפרשנות המצמצמת, כלומר שצריך שהוראות הקבע תהיינה בלתי חוזרות באופן מוחלט (1). ובפסק דינה קיבלה השופטת מיכל אגמון גונן את פרשנותה של העירייה לתקנות על אף שהיא הפכה את התקנות בהקשר של צווי הארנונה ל״אות מתה״ ודחתה את הפרשנות הרחבה יותר שהציעו המבקשים. אלא שבית המשפט העליון הפך את התוצאה שאליה הגיע בית המשפט המחוזי, אימץ את הפרשנות המרחיבה למונח ״הוראת קבע״ שאותה הציגו המבקשים באופן שמשקף את השינויים שעברו ביחס לבטוחת התשלום הזו מאז 1997 (2), והחזיר את הדיון לערכאה למטה לשם בחינת יתר התנאים הרלוונטיים הדרושים לאישור ההליך כתובענה ייצוגית.

להלן אני מפתח כמה הערות על היבטים שנראים לי מעניינים במיוחד פסק הדין ושממחישים את מה שאמרתי בפתח הדברים.

בית המשפט של העבר ושל היום

פסק הדין קצת מרגיש מאומץ בניסיון שלו להסביר למה הפרשנות המרחיבה של התיבה ״בלתי חוזרת״ בתקנות ההנחות היא משכנעת. בפרט, פסק הדין נשען באופן די נדיר על סעיף 2 לחוק הפרשנות שמאפשר ״לפרוץ״ הגדרה של מונח בחקיקה מיוחדת (בענייננו: תקנות ההנחות) ולתת לאותו מונח הגדרה הקיימת בחקיקה כללית (בענייננו: חוק כרטיסי חיוב) וקובע כי התנאים שבהם מדבר סעיף זה מתקיימים במקרה דנן. רק לחלופין קובע פסק הדין כי אפשר להגיע לאותה המסקנה עצמה גם דרך פרשנות תכליתית ״רגילה״ שמותחת במעט את המשמעות הלשונית הצרה והמצמצמת של ההגדרה של המונח ״הוראת קבע״ הקבועה בתקנות ההנחות שכאמור מעולם לא שונתה. לעמדת השופטת וילנר, לשון תקנות ההנחות סובלת את הפרשנות המרחיבה שהציעו המבקשים והתכליות הרלוונטיות שאותן היא מזהה תומכות אף הן באותה המסקנה (בין התכליות שהשופטת וילנר מזהה אפשר למנות את הרצון לעודד אנשים להגביר את השימוש בהוראת קבע, הרצון להימנע מלהפוך את תקנות ההנחות ל״אות מתה״ כפועל יוצא מאימוץ הפרשנות המצמצמת של העירייה, והעובדה שהסיכון העודף שנוטלת על עצמה העירייה כנושה מהוראות קבע במתכונת החדשה הוא נמוך). 

אני חושב שהמאמץ הזה שעולה מפסק הדין הוא מעניין ומשקף מגמה רחבה יותר בפסיקה של חלק מן השופטים שעדיין מאמינים בחיוניות של כלים כמו פרשנות תכליתית ״להתנצל״ קצת על מה שהם עושים ולהראות שהם למעשה יכולים להגיע למסקנות משפטיות זהות גם בכלים יותר טכניים של המשפט. זה בדיוק מה שקרה כאן: במקום לכתוב פסק דין שנסמך באופן לא אופולוגטי ומלא על המסלול של הפרשנות התכליתית, השופטת וילנר לא רק מציגה את האלטרנטיבה של סעיף 2 לחוק הפרשנות, אלא אף ממקמת את הדיון בכך בפתח חוות הדעת שלה — משל היה מדובר המסלול העיקרי שבאמת היה יכול כביכול ״לחתוך״ את התוצאה בתיק.

בעיניי, ספק רב אם בית המשפט העליון של פעם היה נצרך למעין מהלך כזה שנותן כל כך הרבה משקל להנמקה שנראית על פניה טכנית. אם בכלל סעיף 2 לחוק הפרשנות היה מופיע בחוות דעת של שופט שמאמין באופן מלא בפרשנות תכליתית, ממש כמו השופטת וילנר, ושהיה מכהן בתקופה של בית המשפט שהיה לנו בעבר (הדוגמה של הנשיא ברק היא כמובן הבולטת ביותר), נראה לי שהיינו מוצאים את אותו הסעיף בסוף הדיון וכ״קישוט״. שינוי המיקום והדגש שניתן למסלול הטכני אומרים משהו שממנו לדעתי חשוב לא להתעלם כדי להבין את האופרציה של בית המשפט העליון בעידן הנוכחי. הם מרמזים שלבית המשפט יש משיכה גדולה יותר לנימוקים ״טכניים״ או שהם לכל הפחות אפולוגטיים יותר כשהם מנסים להיות יותר ״יצירתיים״ ולעשות שימוש מלא בסל הכלים שמעניקה להם תורת הפרשנות התכליתית.

בין כך ובין אחרת, למי שמתגעגע לקרוא פסיקה של ״בית המשפט הישן״ שהיה לפני השינויים השונים שאירעו בו והמינויים החדשים והיותר אפרוריים שקיימים בו, אני מציע לדלג על פסקאות 13 ו-14 בפסק הדין ולעבור ישר הלאה לאיפה שמתחיל הדיון בפרשנות התכליתית. קריאה של פסק הדין החל מאותו שלב אכן מדמה תחושה של בית המשפט שאנחנו מכירים היטב מן העבר הלא מאוד רחוק ושמופיע באופן סיסטמטי פחות ופחות בימים אלה, כלומר בית משפט שמאמץ ללא סייג את תורת הפרשנות התכליתית ואיננו בוחל להיות יצירתי בפרשנות ובשימוש בכלים השונים הנתונים לשופטים כפרשנים על מנת להגיע לתוצאות שהם חושבים שהן מוצדקות (על השאלה האם במקרה זה התוצאה היתה מוצדקת אפשר לחלוק; ראו גם הדיון בהמשך הדברים).

אם תאמצו את התרגיל שאני ממליץ עליו, תוך כדי קריאה של פסק הדין אפשר לרגע לתהות האם בית המשפט בכלל עבר איזה שינוי בשנים האחרונות, לשכוח את זהותה של שרת המשפטים, את חלק מן המינויים שלה, או את קיומה של השפעה כזו או אחרת של גורמים כמו קהלת על עולם המשפט בישראל. יש מי שזה עשוי להיות תרפויטי בשבילו (כמובן העובדה שהשופטת וילנר היא עצמה מינוי שבוצע בתקופת השרה שקד ממחישה פעם נוספת את הישגיה המוגבלים של השרה שהרי מה שברור מפסק הדין הוא שהשופטת וילנר בוודאי מאמינה בתורת הפרשנות התכליתית, גם אם היא חשה צורך להיות אפולוגטית לגביה).

סוגיות במשפט מנהלי — ועל אמריקניזציה לא מוצלחת (כנראה)

באחד הרגעים היותר מעניינים בפסק הדין, ועל כך אני הולך להשקיע את רוב הדברים שלי להלן, השופטת וילנר מציינת כי נימוק שלכאורה היה מצדיק להעמיד את פסק הדין של המחוזי על מכונו הוא שמדובר בפירוש של העירייה ונוכח קיומה של חזקה לפיה צריך לתת משקל לאופן שבו רשויות מנהליות מפרשות דברי חקיקה. כאן צריך להגיד שני דברים: האחד על המעמד שנותנת השופטת וילנר לעמדת העירייה והשני על הסיבה שבעטייה היא בוחרת בסופו של יום שלא להעניק לה כמעט משקל.

אשר למעמד העקרוני של פרשנות הרשות. נוכח הפסיקה המוקדמת של השופטת וילנר בעניין זליגמן שעליה כתבתי כבר בעבר בפוסט שגם הפניתי אליו בהתחלה, זה לא מפתיע כמובן שהיא ערה באופן מיוחד להיבט זה שמעורר התיק הנוכחי. אדרבה: נראה שהיא פתחה עניין מיוחד בנושא של פרשנות רשויות המינהל (בין היתר: היא העבירה בנושא סדנה בכנס האחרון של העמותה למשפט ציבורי).

מנקודת המבט שלי מה שמעניין הוא שהפסיקה הנוכחית מדגישה את מה שטענתי בעבר באותו הפוסט וזה שלבית המשפט — ובכלל זה לשופטת וילנר — אין עניין אמיתי להרחיב את ההלכה שנפסקה בעניין זליגמן ולהגביר אפילו יותר את המשקל שתקבל עמדת הרשות. אכן, בעוד שבעניין זליגמן היתה השופטת וילנר מוכנה לקבל את עמדת הרשות כנקודת מוצא ולסטות ממנה רק אם היא בלתי סבירה — כמו בהלכת Chevron שחלה בארה״ב — ובכך לכרסם באופן משמעותי במעמדו של בית המשפט כפרשן המוסמך של דברי חקיקה; בפרשה הנוכחית עמדת העירייה היתה יכולה לכל היותר רק לקבל משקל מסוים ולא מכריע. והדרך היחידה להסביר את ההבדל היא כנראה משום שהשופטת וילנר לוקחת מאוד ברצינות את המגבלות שהיא הטילה על העמדה הדרמטית שלה בפרשת זליגמן, והיא שפרשנות הרשות תקבל משקל מכריע בהליך משפטי רק כאשר היא נוגעת לפירוש הנחיות שהיא עצמה קבעה, כפי שלכאורה היה בעניין זליגמן אך לא מתקיים בענייננו.

עמדתי כבר בפוסט הקודם שלי על הסיבות שבעטיין אני חושב שההגבלות הללו שקבעה השופטת וילנר בעניין זליגמן הן חלשות ולמה קשה לקחת אותן ברצינות כפי שהשופטת וילנר מקווה. שימו לב לעוד עניין: אכן, העירייה לא קבעה את התקנות ופסק דין זליגמן כלשונו כביכול לא חל. אולם אז עולה שאלה למה לא היה מקום להורות על צירוף שר הפנים או לבקש את עמדתו, שהרי הוא הרשות המנהלית הרלוונטית שאמונה על התקנות שפירושן עמד במוקד המחלוקת בתיק (ולא העירייה שרק פעלה על פיהן)? כך בכלל אולם כך במיוחד בשים לב לעובדה שהשופטת וילנר נותנת משקל לכך שעל פי ראיות שהגישו התובעים הייצוגיים, רשויות מקומיות אחרות אכן אימצו את הפרשנות המרחיבה, והרי שר הפנים הוא הרשות המנהלית הרלוונטית שהיתה יכולה לתת מידע מהימן על הנושא הזה (ראו פסקאות 39-43 לפסק הדין). אם השופטת וילנר הרגישה צורך להסתמך על העמדות של הרשויות המקומיות האחרות כדי לבסס את העמדה המשפטית שאליה היא הגיעה, ההחלטה שלא לזמן את שר הפנים מעוררת לפחות סימן שאלה. 

כמובן שאני לא מתעלם מן העובדה שאפשר היה לטעון שגם אילו שר הפנים היה מגיש עמדה היה מרחק בין המקרה הנוכחי למקרה זליגמן, בין היתר משום שכאן עמדה לדיון פרשנות של תקנות מ-1993. אפשר לאבחן את זליגמן ב-n מימדים; כל זה לא מפתיע וזה טיבו של המשפט בשיטת משפט כשלנו שמסתמכת על common law. בין כך ובין אחרת, הנקודה הרחבה יותר שלי עדיין עומדת והיא שיש לא מעט שאלות פתוחות לגבי זליגמן שהשופטים לא התמודדו איתן כאשר אחת מהן היא שבמצב הקיים הבחירה האם עניין מסוים מתאים לזליגמן או לא מתאים לו תלוי במידה רבה בבחירה של בית המשפט ובפרט בשאלה האם עמדת הרשות המנהלית הרלוונטית מתבקשת (או אם הרשות הרלוונטית צורפה כבעלת דין מקורית). 

מכל מקום, נניח את פסק דין זליגמן בצד לרגע. כזכור, במקרים שעליהם ההלכה שנפסקה בזליגמן לא חלה פועלת ״הגישה המסורתית״ לפיה בית המשפט — ולא הרשות — הוא הפרשן המוסמך. עם זאת, לעמדת הרשות המנהלית בהחלט יש משקל שיכול אף להיות משמעותי בהתאם לשיקול דעת בית המשפט. בענייננו, השופטת וילנר מבקשת ליישם את החזקה הזו ולתת משקל לעמדת הרשות. אולם היא מוצאת בסופו של דבר כי אין זה ראוי לעשות כן.

וכל כך למה?

הנימוק המרכזי של השופטת וילנר בעניין זה נעוץ בכך שהיא התרשמה שהעירייה אימצה את העמדה הפרשנית שלה רק בדיעבד, לאחר הגשת ההליך הייצוגי נגדה, וכשהתחוור לה שיש מי שרואה בצווי הארנונה אימוץ של ההנחה בשיעור של 2% למי שעובר לשלם את הארנונה באמצעות הוראות קבע. לדעת השופטת וילנר, עמדה פרשנית כזו היא לא ״אותנטית״ וככזו לא יהא זה צודק לתת לה משקל. 

הקביעה הזו נראית לי בעייתית, בלשון המעטה. 

יש שתי דרכים שונות לקרוא את דרישת ה״אותנטיות״ שמכתיבה השופטת וילנר. ככל שהדרישה היא שעל מנת שעמדת הרשות תיחשב ״אותנטית״ עליה להתגבש לפני הליכים משפטיים עצמם, ובענייננו לפני שנת 2014 שאז הוגשה נגד העירייה הבקשה לאישור התובענה הייצוגית, הרי שצריך להגיד מיד שמדובר בהנחה לא ריאליסטית לגבי האופן שבו רשויות מנהליות עובדות ומגבשות עמדה משפטית בסוגיות שבאות לפניהן. אכן, לא בכל מקרה תהיה לרשות מנהלית עמדה ברורה בסוגיות שבאות לפניה ושעימן היא מתמודדת. העמדות הללו מתגבשות לא אחת ״תוך כדי תנועה״ ובפרט כשמתעוררות מחלוקות בשאלות שונות העולות ביחס לפעילות הרשות. לדרוש מן הרשות שתהיה לה עמדה קונקרטית ומגובשת קודם למועד שבו סוגיה פלונית הפכה להיות ״מעניינת״ או ״שנויה במחלוקת״ זו דרישה שבמקרים רבים לא ניתן יהיה לעמוד בה. עמדות משפטיות מתגבשות על פי רוב בתהליך דיאלקטי — לאחר שמבינים מה טוען מי שניצב מולך ולא לפני כן; לאחר שמתעוררת מחלוקת ולא קודם לכן; לאחר שהרשות רוצה לקדם מהלך מדיניות מסוים ומנסה להעריך מהם הכלים שעומדים בפניהם להגשים אותו, מי עלול להתנגד ומה הטענות שהוא עשוי להציג. אחרי הכל: כמו שבתי משפט לא אוהבים לדון בעניינים תיאורטיים  או אקדמיים ויכולים לדחות עתירות שמעלות עניינים כאלה על הסף, כך גם רשויות מינהל ואף ביתר שאת. משאביהן מצומצמים והדרישות המוטלות עליהן הן רבות (לרוב פי כמה וכמה מבתי משפט) כך שהן לא יכולות לפתח תיזות אקדמיות בלא שיש לכך הצדקה. 

כזה נראה המקרה בענייננו. אחרי הכל: אין שום ראיה, והשופטת וילנר בוודאי לא מציינת כזו, שחוקיות ההחלטה של העירייה לא לתת הנחות למי שמשלם ארנונה באמצעות הוראת קבע הוצבה בסימן שאלה עובר להגשת ההליך הייצוגי (או סמוך אליו). לא ידוע לנו על פניות קודמות של תושבים או של גורמים אחרים לעירייה בעניין זה. הסוגיה צפה פעם ראשונה ב-2014 והציפייה מן הרשות שתבחן את הדברים לפני כן בלא שמישהו העלה את השאלה נראית לכל הפחות משונה (3).

דרך אחרת לקרוא את דרישת ה״אותנטיות״ שמציבה השופטת וילנר היא לעומת זאת יותר מרוככת (ופחות מתמיהה). אולי כל מה שהשופטת וילנר מצפה לו במסגרת דרישת ה״אותנטיות״ זה לא שלרשות תהא עמדה משפטית כביכול ״אקדמית״ על כל סוגיה שאחר כך עשויה להפוך לממשית ולהתעורר בהליכי משפט. במקום זאת מה שהשופטת וילנר מצפה לו הוא שהעמדה שמוצגת בסופו של דבר ותתקבל כתיזה משפטית של הרשות תהא מעבר לעניין של ״מה בכך״ — משל מדובר בתירוץ שמעלים במסגרת הליכי ליטיגציה כדי להדוף תביעות והליכים. לפי השופטת וילנר, עמדות משפטיות פרשניות לא ממציאים ״סתם״ כמעין איזו משיכת כתף או, במילותיה, ״בהיסח הדעת״. צריך לשקול אותן ברצינות ובאופן אותנטי.

אפשר להבין את נטיית הלב שככל הנראה עומדת ביסוד פסק הדין של השופטת וילנר, נטייה הסולדת מתגובות ״אסטרטגיות״ ובלתי רציניות של בעלי דין ובכלל זה רשויות מינהל, שכל מה שהן עושות זה כביכול להדוף תביעות. אני גם חושב שיכול להיות על פניו טעם מוצדק להגביל את הרשות המנהלית לפרשנויות ״אותנטיות״ שהן גיבשו בתוככיהן ולא באופן בלעדי בהליך הליטיגציה. אכן, בפסק דין אמריקאי מפורסם בשם Chenery I נקבע כי על מנת שעמדת הרשות המנהלית שם תתקבל על פי הלכת Chevron (שאותה, לדעתי, פסק דין זליגמן אימץ באופן חלקי) עליה להסתמך על עמדות שהתגבשו בתוך הרשות עצמה ולא על נימוקים בדיעבד שנקבעו רק לשם ההליך המשפטי (4). הנימוק העיקרי המצדיק את אותה ההלכה בארה״ב הוא שרק פרשנויות שאינן רציונאליזציה בדיעבד יכולות להבטיח שההחלטות שהרשות מקבלת מערבות את הגורמים הרלוונטיים בתוך הרשות עצמה שיש להם את המומחיות הנדרשת, בהבדל מעורכי הדין המייצגים בתיקים משפטיים שעשויים להיות חסרים אותה. נימוק נוסף, קצת יותר טכני, הוא שהעקרון של Chenery I מבטיח שההחלטות יעשו על ידי בעלי הסמכות הרלוונטיים ובמובן זה הוא אוכף את העיקרון המכונה אצלנו עיקרון ההסדרים הראשוניים ובארה״ב עקרון איסור האצילה (nondelegation).

על רקע זה אפשר היה אולי לחשוב שבפרשה הנוכחית השופטת וילנר למעשה ממשיכה במגמת האמריקניזציה של המשפט המנהלי בישראל שהיא התחילה בה בעניין זליגמן (ושעליה עמדתי בפוסט הקודם שלי). כלומר שהכלל בדבר ״אותנטיות״ שהשופטת וילנר מאמצת כאן הוא למעשה ייבוא אמריקאי נוסף שהיא יזמה, הפעם לא של Chevron אלא של Chenery I. במובן זה השופטת וילנר ממשיכה להציב את עצמה בחזית החדשנות של המשפט המנהלי בישראל (5).

השאלה האם Chenery I מייצג עקרון אטרקטיבי הן באופן כללי והן במשפט המנהלי בישראל היא שאלה סבוכה. אפשר לחשוב שהיתרונות שהכלל של Chenery I מניב בתחום המומחיות המנהלית הם מינימליים או לפחות לא סיסטמטיים (הרי רשויות שונות מתפקדות בצורה שונה זו מזו ובעלות רמות מומחיות אחרת ולפעמים עורכי הדין יכולים לעשות עבודה ״רצינית״ יותר מן הצוות הפנימי ברשות הרלוונטית). לא ברור גם למה אם קיימת עמדה משפטית סבירה שיכולה להצדיק פרשנות כלשהי העובדה שהיא התקבלה בדיעבד צריכה לפסול אותה — במיוחד אם אנחנו חוששים שבית משפט יגיע להחלטות פרשניות שגויות ואם אנחנו לוקחים ברצינות את חזקת התקינות המנהלית. מכל מקום, אני משאיר את הדיון הזה בצד. מה שנראה לי בטוח זה שגם אם יש מקום לאמץ את Chenery I בישראל, השופטת וילנר מיישמת אותו בצורה בעייתית ואפילו עקומה במקרה דנן. 

אכן, במקרה הנוכחי העמדה של העירייה לגבי הפרשנות המצמצמת של המונח ״הוראת קבע״ בתקנות ההנחות הוצגה באופן מפורט רק בהליך המשפטי ובמסגרת כתבי הטענות באופן שמעורר לכאורה את הרוח של Chenery I ואת הרגשת חוסר האותנטיות עליה מצביעה השופטת וילנר. בד בבד, אם מסתכלים על העובדות שהיא עצמה מפרטת בחוות הדעת שלה עולה כי העמדה המהותית לפיה העירייה לא התכוונה לתת את ההנחה גובשה לא רק בהליך המשפטי על ידי עורכי הדין אלא על ידי מועצת העירייה ובמסגרת החלטה משנת 2014. אין ספק: מועד זה היה לאחר הגשת הבקשה לאישור תובענה ייצוגית בבית המשפט המחוזי. אולם מן הטעמים שפירטתי קודם, נראה לי שההנחה שהרשות היתה צריכה לגבש עמדה ברורה בנושא עוד קודם לכן היא בלתי מציאותית שלא מתיישבת עם איך שהדברים עובדים בעולם המנהלי. 

העובדה שבעיני השופטת וילנר זה לא מספיק מראה שמה שהיא באמת מודאגת ממנו ומה שהופך בעיניה את העמדה הפרשנית של העירייה לבלתי אותנטית במובן הרלוונטי היא שבמסגרת אותה ההחלטה מועצת העירייה פשוט לא פירטה ״ברחל בתך הקטנה״ את התיזה המשפטית הקונקרטית שהיתה לה בהליך — כלומר את הפרשנות המצמצמת של התיבה ״הוראת קבע״ בתקנות (ראו פסקה 35 לחוות הדעת). במקום זאת כל מה שמפורט בהחלטה של המועצה בחלק הרלוונטי לענייננו הוא כך: ״למען הסדר הטוב מובהר כי לא הייתה בכוונת המועצה בהחלטתה על הטלת ארנונה לאשר הנחת מימון מכל סוג שהוא לרבות הנחה זאת וכך היא מחליטה״. מכאן שאפשר להבין את השופטת וילנר באופן הבא: לגישתה, אם לעירייה היתה הזדמנות לדון בעניין אבל היא לא התחייבה באותו שלב לפרשנות שאותה היא קידמה אחר כך באורח אקטיבי בהליך המשפטי, הרי שמדובר בחוסר אותנטיות בלתי מוצדק ושמצריך להתעלם או לא לתת משקל לעמדתה הפרשנית של העירייה.

לטעמי, הנטל שעולה מפסק הדין של השופטת וילנר חורג בהרבה ממה שההיגיון של Chenery I — או של כל וריאציה אחרת ואטרקטיבית שלו בתנאים הקיימים בישראל — דורש על מנת שעמדות שמציגה רשות תהיינה ״אותנטיות״.

ראשית, מה שחשוב מבחינת Chenery I זה שהעמדה הסובסטנטיבית, ברמת המדיניות, נשקלה על ידי הגורמים המוסמכים לכך ולא רק על ידי עורכי הדין שמקדמים את הליך הליטיגציה ושלא היתה סיבה ברורה באותו שלב לחשוב שהעמדה הזו היא לא חוקית. זה בדיוק מה שאירע כאן בהחלטה מ-2014 של מועצת העירייה ובמובן זה מוגשמים במלואם הן השיקול של המומחיות שעומד מאחורי Chenery I והן שיקול ההסדרים הראשוניים. 

שנית, אמנם השופטת וילנר צודקת שבהחלטה הזו לא פורטה התיזה המשפטית הפרטנית שהכשירה את העמדה של העירייה; אולם הדרישה הזו לפירוט משפטי ברמת רזולוציה כזו גבוהה נראית תמוהה. האם לחברי המועצה זה משנה מהי התיזה המשפטית הקונקרטית שעליה תסתמך העירייה בסופו של יום במסגרת ההליך? או שמא די להם בכך שעורכי הדין מאשרים בפניהם שאין מניעה משפטית מקבלת ההחלטה הזו? מה להם אם התיזה המשפטית הרלוונטית היא תיזה א׳ או תיזה ב׳ או תיזה ג׳ — אם אין בהן הבדל מבחינת המדיניות שאותה הם מבקשים להשיג? האם זה לא מספיק שהבטיחו להם שאין מניעה משפטית, ממש כמו שכל טיוטה של הצעת חוק או החלטת ממשלה מתלווה בהצהרה של המגיש אותה כי על פי ייעוץ משפטי שהוא קיבל אין להצעה מניעה? למה זה מוצדק לדרוש כאן יותר?

לצורך הדיון אני מוכן להניח שבארה״ב שבה נולד Chenery I יש אולי טעם להקפיד יותר בפירוט התיזות המשפטיות הרלוונטית בשלב שלפני הליך הליטיגציה. אחרי הכל, בארה״ב קיימת הלכת Chevron, מה שאומר שעמדת הרשות משמשת כנקודת מוצא לדיון הפרשני (כמעט תמיד) ואף מתקבלת ככזו. אולם בישראל, שבה אנחנו עדיין חיים במציאות שבה יש פסק דין זליגמן שמחיל בישראל את Chevron רק בצורה חלקית שאותה כיניתי ״בלומה״ ובהינתן עוד שפסק הדין הנוכחי גם מראה שזליגמן לא עתיד להתרחב ושסמכות הפרשנות המקורית תמשיך להיוותר ברוב רובם של המקרים בידי בית המשפט, ממש לא ברורה ההצדקה. אדרבה: הדרישה לפירוט שנובעת מהקריאה לאותנטיות שאותה מכתיבה השופטת וילנר בפסק הדין יכולה לפעול, בתנאים הקיימים בישראל, להחלשה לא מוצדקת של רשויות המינהל. כך, למשל, נוכח דרישת האותנטיות המכבידה שקובעת השופטת וילנר, רשויות מינהל שתרצינה שעמדותיהן תקבלנה משקל בפרשנות תהיינה חייבות לגלות את ״הקלפים״ שלהן הרבה יותר מוקדם מבעלי דין אחרים שלא חלה עליהם דרישת אותנטיות דומה. רשויות מינהל גם לא תוכלנה להתאים את עצמם לתנאים שמתעוררים בהליך הליטיגציה — לרבות השקפות שונות של שופטים שונים בסוגיות פרשניות, או של ערכאות שונות ועוד כיוצא באלה. אכן, המערכת בישראל היא ריכוזית וסמכות בית המשפט העליון לדון בתיקים היא רחבה פי כמה מזו של המקבילה שלו בארה״ב — ובמובן זה השונות בין הערכאות היא פחותה. אולם כל מי שמכיר את המציאות עצמה יודע שלא כל תיק עושה דרכו בהר עד לפסגה של העליון ויש הבדלי תפישות ופערים בין שופטים ובין ערכאות שבית המשפט העליון לא תמיד סוגר).

הנה כי כן, דרישת האותנטיות שמאמצת השופטת וילנר, ובמיוחד האופן שבו היא מיישמת אותה, מתגלה כקצת מיתממת. היא סולדת אמנם ממהלכים אסטרטגיים של רשויות מינהל בהליכים משפטיים ודורשת אותנטיות מוגברת אבל באותה נשימה עצמה מתעלמת מכך ששיטת המשפט הישראלית עדיין משאירה (בין היתר בפסק דין שהשופטת וילנר עצמה כתבה) את כובד ההכרעה בידיים של השופטים, ולא של רשויות המינהל באופן שדורש במידה רבה המשך התנהלות מתוחכמת בהליכי ליטיגציה. והיא מתעלמת גם מן העובדה שפרטיה של התיזה המשפטית הפרטנית שמשמשת בסיס לפעילות הרשות היא במקרים רבים זניחה מנקודת המבט של הגורמים המוסמכים וקובעי המדיניות (כי יכולות להיות תיזות שונות שתומכות באותה החלטה וכי יש חלוקת עבודה בין בעלי תפקידים שונים בתוך הרשות ובפרט בין עורכי הדין ובין גורמים נוספים). 

כפי שכבר ציינתי, השאלה האם Chenery I משקף עקרון אטרקטיבי היא לכל הפחות שאלה פתוחה. אבל אם רוצים לאמץ את העקרון הזה לישראל, כמו שהפרשה הנוכחית מרמזת אולי שרוצים, אין מנוס מלעשות עבודה שמתאימה אותו לתנאים הייחודיים הקיימים בשיטת המשפט הישראלית ולמרקם הרחב של המשפט המנהלי הישראלי. ומה לעשות שפסק הדין לא עושה עבודה כזו (לסיבות נוספות שחורגות מאלה שאני עמדתי עליהן ואשר מחדדות למה קליטה של Chenery I בישראל היא מורכבת, ראו כאן). 

כאן מתעוררת עוד נקודה. לפעמים נראה שמה שמטריד את השופטת וילנר זה שמאחר שהעמדה הפרשנית של העירייה התגבשה בשלב כל כך מאוחר נוצר אינטרס הסתמכות של תושבי העירייה ליהנות מן ההנחה שראוי להגן עליו. מהיבט זה, דרישת האותנטיות שמפתחת השופטת וילנר בפרשה הנוכחית היא למעשה כלי להגן על אינטרס ההסתמכות של ציבור שעשוי להיפגש ממעשי הרשות. אולי הנימוק האלטרנטיבי הזה מציג את הפסיקה של השופטת וילנר באור יותר אטרקטיבי?

אני ממש לא משוכנע.

כפי שכבר ציינתי, ממה שעולה מפסק הדין לא נראה שלפני ההליך המשפטי הסוגיה של פרשנות תקנות ההנחות בהקשר של צווי הארנונה של עיריית תל אביב בכלל עלתה. אדרבה: השופטת וילנר עצמה מציינת שלדעתה בטפסים ששלחה העירייה לתושבים ובחומרים הפרסומיים שבהם היא ניסתה לעודד אותם לעבור לתשלום בהוראת קבע לא נאמר דבר על קבלת ההנחה וכי בכך יש כדי לתמוך בעמדת העירייה. עוד מציינת השופטת וילנר שהעירייה טענה שבשנת 1994 היא קיבלה החלטה פורמלית שהיא לא נותנת הנחות בשיעור הארנונה למי שעובר לשלם אותה בצורה של הוראת קבע; שמאז מועד ההחלטה היא לעולם לא שונתה; ושהעירייה מצדה גם לא נתנה כל אינדיקציה או מצג שהיא מתכוונת לפעול אחרת ממה שנקבע.

איפה אם כן הציבור שנפגע שהשופטת וילנר רואה לנגד עיניה? הדרך היחידה לעשות היגיון מן הקביעות של השופטת וילנר בהקשר זה היא לומר שהציבור שאליו היא מכוונת הוא הציבור שקורא את צווי הארנונה ואת תקנות ההנחות ואשר היה מגיע בעקבות כך לאחת מן המסקנות הבאות: (1) שמגיעה לו הנחה, או (2) שהעירייה לא תאמץ פרשנות ״צרה״ למונח הוראת קבע שתעקר אותו מתוכן. אבל מי זה הציבור הזה בדיוק? הרי כפי שפסק הדין מראה לכל אורך הדרך האפשרות שב-(1) היא ממש לא מובנת מאליה ומצריכה עבודה של פרשנות תכליתית יצירתית אשר לאפשרות שב-(2), היא תלויה בהערכות שונות לגבי הליך הליטיגציה ובחינה של התיזות הפרשניות שיכולות לעמוד בפני העירייה כדי להצדיק את המהלך שבו היא נקטה.

המסקנה הנובעת מכך היא שדרישת האותנטיות של השופטת וילנר נועדה להגן לא על ציבור רחב של אנשים שנפגעים ממעשי הרשות, אלא על ציבור מסוים — והוא ציבור של עורכי דין, ובמיוחד ציבור עורכי דין שמחפש להגיש הליכי תובענה ייצוגית. אך אז מתעוררות שאלות לא פשוטות בכלל: האם זה ציבור שראוי להגן על ההסתמכות שלו? האם בכלל יש במקרה כזה הסתמכות אמיתית שיש טעם בהגנה עליה במסגרת המשפט המנהלי או שמא מדובר כאן בהסתמכות ״מהונדסת״ שנועדה לגרום לעורכי דין שעוסקים בהליכי תובענות ייצוגיות להתעשר ולהביא לשינוי שלא בטוח בכלל שיש לו טעמים טובים בסדרי העדיפות התקציביים של הרשות?

הזווית הנכונה שדרכה היה צריך להשקיף על התיק; למה התיק שנראה ״חם״ הוא דווקא ״קר״

מכל הטעמים שפירטתי, נראה לי שיש קשיים משמעותיים להצדיק את התוצאה של פסק הדין ושהשופטת מיכל אגמון גונן במחוזי כיוונה ככל הנראה נכון. ולמרות שאני מאוד מתרשם מן היצירתיות של השופטת וילנר במשפט מנהלי ומן הנסיונות שלה לשכלל את הדוקטרינה הישראלית, בסופו של יום אני תוהה אם הניסיון כאן מפספס.

כל זה גורם לי לתהות מה בעצם עושה את ״העבודה״ בפסק הדין ואשר גרם לשופטים ללכת ולהתערב בתיק הזה, להפוך את פסק הדין של המחוזי, ולקבוע קביעות שבמחשבה נוספת מתגלות כמוקשות. תשובות כמו ״לעזור לגילדת עורכי הדין״ או ״העוינות הרגילה״ לרשויות מקומיות נראות לי פשטניות ושאינן תופסות את המורכבות האמיתית של ההחלטה השיפוטית. במקום זאת, נדמה לי שהתשובה טמונה בתחושה שהיתה לשופטים שהעירייה היתה צריכה להפסיד כי היא אימצה פרשנות אגרסיבית וצרה שלמעשה מרוקנת מתוכן סעיף של דבר חקיקה, ובמקרה דנן סעיף בתקנות ההנחות. ואכן, מי שמקדם מהלך פרשני כזה באמת לא נראה כמו בעל דין שמעורר הרבה אמפטיה. אפשר, במילים אחרות, להבין לליבם של השופטים.

אך הפרשה הנוכחית גם מראה שהאינטואיציה הזו עשויה לאכזב ולהביא לתוצאות לא אטרקטיביות. שלמרות שהתיק נראה חם — כי ההתנהלות של העירייה נחזית כ״מעצבנת״ — הוא למעשה קר.

בסופו של יום, הכל תלוי באופן שבו משקיפים על התיק. מזווית אחת, התיק הוא על עירייה שאימצה פרשנות לשונית מצמצמת שמעקרת מתוכן דבר חקיקה (במיוחד כשרשויות מקומיות אחרות מאמצות עמדה אחרת ומרחיבה יותר — ובמובן זה הן לא רק שלא מעקרות מתוכן דבר חקיקה אלא גם ״נדיבות״ יותר לתושביהן). מזווית אחרת, לעומת זאת, התיק הוא על עירייה שמאמצת פרשנות לשונית מצמצמת כזו  בתגובה למהלך של עורכי דין ״יזמיים״ שמחפשים לייצר תובענות ייצוגיות בנסיבות שבהן ככל הנראה אין נזקים משמעותיים לאינטרס הציבורי (שכן מהטעמים שציינתי, לא ברור בכלל שלאורך השנים היתה הסתמכות של התושבים על ההנחה). 

אכן, אין ספק שהעירייה לא פעלה בצורה שהיינו מגדירים אותה אופטימלית במקרה זה. מוטב היה שלא להעתיק את תקנות ההנחות לתוך צווי הארנונה כלשונן או לציין בהן במפורש שהעירייה לא מתכוונת לתת הנחה למי שמשלם ארנונה בהוראת קבע. אולי היה אפשר גם לגבש תיזה משפטית יותר משכנעת מהפרשנות המצמצמת שלגמרי הופכת את דבר החקיקה הרלוונטי לאות מתה. אבל האם חטאיה אלה של העירייה מצדיקים את התוצאה שאליה הגיע בית המשפט העליון? אם בפני בית המשפט היו מתחדדות שתי הזוויות השונות שעליהן הצבעתי, האם הוא היה בוחר בהכרח בזווית הראשונה? ממש לא בטוח.


(1) העירייה, תוך הסתכמות נוספת על המונח בתקנות, גם עמדה על כך שהוראות הקבע צריכות להינתן על ידי בנקים ולא על ידי תאגידי אשראי וכי הוראות הקבע נדרשות להיות ספציפיות ולא כלליות — כלומר לשנת הכספים המדוברת ולא לשנות כספים עתידיות.

(2) אם כי לא באופן מלא — בית המשפט העליון עדיין התעקש שהוראות הקבע צריכות להינתן על ידי בנקים ולא על ידי תאגידי האשראי.

(3) לנסיבות שבהן הציפייה הזו נראית פחות בדיונית, ראו דנ״א 3933/07 פקיד שומה 3 נ׳ איקפוד.

(4) SEC v. Chenery Co. 318 U.S. 80 (1943).

(5) צריך להגיד שאם בזליגמן היו שאלות שונות לגבי כמה הייבוא הוא מודע, כאן על אחת כמה — אין אפילו רמז אחד בפסק הדין שהשופטת וילנר מודעת לפסק הדין בעניין Chenery I.

פרשת דן: המשך (פחות מוצלח) של מגמת האמריקניזציה של המשפט המנהלי בישראל?

לקחת עד הסוף את ההיגיון של ״מה היה אילו״? (או: למה אני לא מפחד מ״הרס״ מערכת המשפט)

השמועות על כך שבמגעים הקואליציוניים יש דיבורים על יישום עתידי של שינויים שנדמים מפליגים במערכת המשפט הישראלית ובסמכויותיו של בית המשפט העליון התקבלו כמרקחה בקהילה המשפטית בישראל ואצל חלקים ניכרים בציבור. חלק אפילו קוראים לצאת לרחובות במחאה נגד המהלכים — במעין שידור חוזר של מחאת האוהלים. אני מניח שיש בכל זה אולי מימד חיובי, בין היתר משום שהמשמעות של כל הצעקות הללו יכולה להיות מעין גרירה של רגליים לאש, באופן שממחיש לגורמים בתוך הקואליציה המתהווה שהמציאות הפוליטית היום אינה פתוחה לשינוי משמעותי יותר של כללי המשחק הפוליטיים. אולי כל ההמולה גם מחזקת את עמדת המיקוח של גורמים מתונים יותר בתוך הקואליציה המתהווה מול גורמים פחות מתונים; מי יודע, אולי אפילו כל הדבר הזה עובד לנצל איזה חיץ בתוך הקואליציה המתהווה ולגרום לכך שראש הממשלה המכהן והמיועד לא יצליח להקים קואליציה שהוא דווקא עומד בראשה.

למרבה הצער גם ההיפך לא ממש יכול להישלל בשלב זה. אכן, באותה צורה שההמולה היא חיובית בכל המובנים שציינתי היא יכולה להיות גם שלילית ומזיקה. יש סיכוי למשל שכל החזית הזו לא באמת מנצלת נקודות חיכוך אמיתיות או משמעותיות בתוך הקואליציה המתהווה. למעשה יותר מזה, לא מן הנמנע שכל ההתלהמות שאנחנו רואים בימים אלה היא מעין נפילה לניסיון כשכוש בכלב או משחק ״הפרד ומשול״ פסבדו-מתוחכם של ראש הממשלה נתניהו, שיהנה מהאפשרות להגיד לציבורים הרלוונטיים שבכך שהוא פעל בסופו של יום לקדם רק פריט אחד מתוך המכלול המפורט יותר של הפריטים שנשקל לקדם (אחד מהם קרוב לוודאי יהיה פריט שקשור לחסינות שלו) הוא ירד כביכול ״מן העץ״ והפגין מתינות ואיפוק.

נניח אבל לצורך העניין שהאפקט הוא חיובי או שגם אם נתניהו משחק בלכשכש בכלב, פשוט אין מנוס אלא להגיב כמו שמגיבים. גם בהנחה הזו יש משהו בדיונים היום שחסר. אכן, הכתרים שמרבים לקשור בימים אלה לבית המשפט במסגרות התגובות העצמתיות למה שנחשף מן המגעים הקואליציוניים מעוררים בי, איך נאמר בעדינות, תחושה קשה. זה דבר אחד לנסות להתנגד לשינויים שנשקלים כביכול ביחס למערכת המשפט מטעמים פוליטיים. זה דבר אחר לקדש ולהלל את בית המשפט העליון ומערכת המשפט על דברים שלא מגיעים להם. מחשבה על הדברים הללו חושפת בצורה עמוקה יותר את המיתוסים שחיים אצלנו בתודעה לגבי תפקידו של המוסד הזה.

טור של עו״ד ספרד שפורסם בשיחה מקומית מתחיל לעשות עבודה של שיח קצת יותר מפוכח ומאוזן ביחס לבית המשפט. כפי שמזכיר לנו עו״ד ספרד, לבית המשפט יש מורשת ותפקיד ברורים בהכשרת משטר הכיבוש וכל המתלווה לכך. כלשונו של עו״ד ספרד שאותה בלתי אפשרי לשפר: ״אמת צריכה להיאמר שבית המשפט העליון בשבתו כבג"צ סייע בגידול גידולי הפרא שמאיימים כעת לגזוז את מחלפות ראשו. כן, שנים רבות שבג"צ ניהל רומן עם דלילה משלו, היא תנועת ההתנחלות והכיבוש שזרעה את זרע האפרטהייד. שופטי ושופטות בג"צ הם שאיפשרו את הקמת ההתנחלויות, את הפקעת האדמות, את ניצול משאבי הטבע של השטח הכבוש לטובת הכובשים ותוך הפרה מובהקת של איסורים הקבועים במשפט הבינלאומי. הם שהכשירו כל שיטה של נישול ושליטה שהמציא המוח הכובש והמספח, ממדיניות הגירוש של מנהיגים ופעילים פוליטיים פלסטינים בשנות ה-70 וה-80, דרך הריסות מאות בתים של משפחות חשודים בטרור ועד לחיסולים, חישופים, כתרים, עוצרים, מצורים ואף ירי קטלני על מפגינים בגבול עזה.״

אולם גם הטור הזה לא הולך מספיק רחוק. אף אם אני מתעלם לצורך העניין מן העובדה שעו״ד ספרד לא ממש יכול לשים את עצמו כביכול בצד (1), עו״ד ספרד קודם כל מצביע רק על פריזמה אחת שבה בית המשפט מאכזב ואכזב אותנו, וכאן אני מתכוון במפורש ל״אנחנו״ שמתשייכים אל מה שמתכנה השמאל הפוליטי בישראל. ואף שהיא פריזמה חשובה וקריטית, אסור לאבד את התמונה המלאה שצובעת את בית המשפט בצבעים אפורים, מאכזבים וממש בלתי הרואיים כמעט לכל אורכה ורוחבה של אותה התמונה. 

הדרך להבהיר את הנקודה היא אולי ללמוד השראה מן המכון הישראלי לדמוקרטיה ולעשות שימוש ב-counterfactuals, כלומר בהיגיון של ״מה היה אילו״. במסגרת המאמצים שלו להגן על בית המשפט העליון ומערכת המשפט גם במערכה הנוכחית, המכון הישראלי לדמוקרטיה שחרר בימים האחרונים סרטון שבו הוא מציג את אחת ממובילות המאבק להשגת מיגון לבתים בשדרות. הסרטון של המכון מבקש למעשה להזכיר לנו שאלמלא מעורבות של בג״ץ בסוגיה בפרשת אדוארדו, אולי לא היה מיגון של שדרות ואף לא של הדרום בכלל. באותה צורה המכון לדמוקרטיה כמובן גם מבקש לרמוז לנו שאלמלא בג״ץ לא היו לנו טייסות בצבא (פרשת אליס מילר), או דיילים להטב״ים באל על (פרשת דנילוביץ׳), או פיצוי שוויני בנזיקין לערבים וליהודים (פרשת רים אבו חנא) ועוד ועוד — כולם פריטים חשובים בסל הטובין שהשמאל בישראל מבקש להגשים.

יש מובן מסוים ובלתי נמנע שהסרטון הזה של המכון לדמוקרטיה, וסוג הטיעון שהוא מציע לנו, הם נכונים. אכן, בית המשפט העליון התערב בעניין שדרות, ואליס מילר, ויונתן דנילוביץ׳ ופרשיות נוספות רבות אחרות ואלמלא התערבותו והסעדים שהוא כביכול נתן באותן הפרשות לא היו לנו הטובין הללו באופן מיידי וישיר. אך במחשבה יותר מעמיקה, שלוקחת באופן מלא את ההיגיון של ״מה היה אילו״, הטיעון הזה שמציג המכון הוא חלקי בלבד ואפילו מטעה. השאלה הרלוונטית היא לא האם אלמלא בית המשפט העליון אליס מילר היתה טייסת. השאלה היא האם אלמלא המוסד הזה לא היינו מקבלים בסופו של יום את הטובין הללו שתיקים כמו אליס מילר ויונתן דנילוביץ ורים אבו חנא ואדוארדו מייצגים — מבחינת רווחה אנושית או זכויות או איך שתרצו לקרוא לזה — באמצעות דרכים אחרות, והאם דרכים אחרות אלה לא היו טובות יותר מבחינת הפוליטיקה החוקתית שהיינו רוצים — אנחנו כאנשי שמאל — לקדם.

אף שכמובן קשה להוכיח את זה במצאות האמפירית, בעיניי יש לנו סיבות טובות מאוד לחשוב שהתשובה לשאלה הראשונה שלי היא חיובית. שאלמלא בג״ץ היינו מקבלים את רוב ואולי אף את כל הדברים שקיבלנו גם בדרכים אחרות, ובפרט באמצעות הפוליטיקה עצמה. והסיבה היא שבית המשפט העליון הוא בסופו של יום מוסד פוליטי שמשקף את הפוליטיקה החוקתית הרחבה בישראל. הוא משקף את מה שקורה בה וההישגים שהוא נותן הם הישגים שהפוליטיקה החוקתית עצמה מאפשרת לו לתת. לא יותר ולא פחות. אכן, אם לא היה בג״ץ אליס מילר היתה אולי חקיקה על שם פלונית אחרת שהיתה לוקחת את המאבק שלה לשירות שוויוני בצה״ל למסדרונות הכנסת או הממשלה. אם לא היה בג״ץ יונתן דנילוביץ היו אולי תקנות לפי חוק שיוויון זכויות בעבודה על שם גורם אחר שהיה לוקח את האמבק שלו בהקשר זה למסדרונות הפוליטיקה והבירוקרטיה בממשלה. וכך שוב ושוב לכל אחד מן ההשיגים של בית המשפט העליון שתרצו למנות.

ההכרה שלנו בכך שבית המשפט העליון הוא סוג של מוסד פוליטי הפועל בתוך המערכת החוקתית שלנו ושמשקף את הפוליטיקה החוקתית הכללית מחדדת למעשה שכל מה שהנוכחות שלו עושה זה יצירה של מסלול נוסף להשגת תוצאות פוליטיות שאנחנו מעוניינים בהן למסלול הפוליטי הרגיל ושהמסלול הזה ככל הנראה עשוי להשיג לנו את אותן התוצאות. אכן, בפרפרזה על איך שנוהגים לתאר את המשטר הפוליטי בהונג קונג — one country, two systems — המשטר החוקתי בישראל (כמו בהרבה משטרים אחרים) הוא בעיקרו משטר של ״שני מסלולים אך תוצאה אחת״. 

כדי לחדד: הטענה שלי שבית המשפט העליון ומערכת המשפט משקפת את הפוליטיקה החוקתית הכללית ונותנת לנו את אותן התוצאות שהמערכת הפוליטית היתה נותנת לי צריכה להסתייג במידה מסוימת. העובדה שיש שני ערוצים לקבל את אותה התוצאה היא טענה הסתברותית ולא של ערכים סופיים. בהחלט יכול להיות ששימוש באחד הערוצים יהיה מהיר יותר — אולי פרשות אליס מילר ויונתן דנילוביץ׳ הן דוגמה. העובדה שהערוץ שמציע בית המשפט העליון ומערכת המשפט באופן יותר כללי הוא ערוץ ״משפטי״ שמחייב מעורבות של עורכי דין אף היא יכולה לעשות הבדל רלוונטי — הדברים שעורכי דין רגישים אליהם שונים מהדברים שפוליטיקאים רגישים אליהם (אם כי כמובן שגם פוליטיקאים פועלים באמצעות עורכי דין, אז ההבדלים פחות חדים). לא מן הנמנע גם שחלק מן המאבקים שהסתייעו בתוך הערוץ המשפטי הצליחו דווקא בשל המאפיינים הייחודיים של אותו הערוץ — למשל משום שהם דיברו לקהילת עורכי הדין או לחברים המרכיבים אותה, באופן שהיה פחות מדבר לקהילות אחרות שנמצאות בפוליטיקה הישראלית. בכל המובנים הללו התוצאה של שני המסלולים היא לא לגמרי אחת.

אלא שבנקודה הזו עולה השאלה השניה שאותה הצגתי קודם, שמתמקדת בסוגיה של עלויות אלטרנטיביות. נניח לשם הדיון שהפעולה באמצעות בית המשפט היתה יותר מהירה מהפעולה הפוליטית האחרת, או שהסיכוי להצלחה של חלק מן המאבקים הפוליטיים שאכפת לנו מהם הוא פשוט גבוה יותר בהינתן בית המשפט. עדיין לא נובעת מכך התשובה שטוב שיש בית משפט ומערכת משפט שנותנת לנו מסלול פעילות פוליטי נוסף. אולי היעדרו של מסלול כזה והצורך לפעול אך ורק בדרכים פוליטיות מובהקות (גם אם היה גובה מאיתנו מחירים שונים), היה לו את התוצאה הנוספת שההישגים שהיינו משיגים באמצעות הפוליטיקה היו יציבים יותר, למשל משום שלפוליטיקה היתה תחושת ״בעלות״ יותר ברורה לגבי ההישגים שהיא השיגה בעצמה (ולא באמצעות בית משפט)? ומה אם היעדר המסלול השיפוטי להשיג את התוצאות הפוליטיות הרלוונטיות היה בתורו מתעל את הפעילות של גורמים שמשקיעים את זמנם ומרצם בבית המשפט להשקיע במקום זאת בפיתוח פוליטיקה מסוג אחר ממה שיש לנו עכשיו — למשל באמצעות הקמת מפלגות פוליטיות או פעילות אחודה יותר עם המפלגות הפוליטיות הקיימות? אולי מי מן הגורמים הללו שהיום משקיעים את זמנם ותקוותיהם בבית המשפט דווקא היה יכול לעשות יותר אימפקט בתור מנהיג פוליטי, ראש מפלגה, חבר כנסת או שר? (מי יודע — אולי אותו מישהו אף היה פותר את משבר המנהיגות העמוק הקיים היום בשמאל שלא מצליח, בין היתר, להציב אלטרנטיבה מנהיגותית אמיתית לראש הממשלה נתניהו). בל נשכח גם שמה שבית המשפט התעסק בו ופיתח בו תורת משפט ברורה הוא לא בהכרח הדבר הכי חשוב על האג׳נדה שלנו כשמאל פוליטי. מה למשל עם זכויות חברתיות וכלכליות, שלגביהן תפקידו של בית המשפט היה דל ביותר? אולי אחת הסיבות שאין לנו פוליטיקה שמגנה מספיק על זכויות כאלה קשורה בעובדה שיותר מידי מן המאמצים שלנו הושקעו בניסיון להשיג את ההישגים הרלוונטיים דרך בית המשפט? 

הנה כי כן, כששואלים את שאלת ה״מה היה אילו״ בית המשפט לא היה קיים באופן מלא ורציני התשובות נראות לי הרבה יותר מורכבות מאלו שנותן להן (או רומז עליהן) המכון הישראלי לדמוקרטיה ושעשויות להביא בסופו של חישוב, לפחות לדעתי, לתשובה אחרת. והאפשרות הזו בתורה מערערת את חוזקן של קריאות ההגנה על מערכת המשפט ובית המשפט העליון. 

כפי שציינתי קודם, אני מסכים שאולי אין ממש ברירה אלא להגיב בצורה הזו ולגרור את הרגליים של כולם אל האש בין היתר משום שהמחיר של השתיקה הוא גם מחיר שלא בטוח שכדאי לשלם. אולם באותה נשימה עצמה חשוב לשים את הדברים בפרופורציה ולזכור שבית המשפט הוא לא יותר מאשר מסלול פוליטי נוסף שלא בהכרח נותן לנו הרבה יותר ממה שהפוליטיקה יכולה לתת לנו וכנראה במחירים גבוהים יותר.

והנה עוד סייג חשוב: אני הראשון להסכים שקיומם של בית המשפט העליון ומערכת משפט שמספקת לנו מסלול נוסף להשגת תוצאות פוליטיות הם עצמם עובדות פוליטיות שנובעות מכך שהפוליטיקה עצמה מוצאת את זה ״רווחי״ להשלים עם קיום של מוסד כזה (למשל משום שהוא יכול להוציא את הערמונים מן האש בסוגיות פוליטיות מסוימות או לסייע לפוליטיקה להגשים את עצמה באופן יותר אפקטיבי במחוזות מסוימים של הפעילות שלה.) אכן, הסיבה שהיתה מהפכה חוקתית בישראל היא שהמשטר הפוליטי היה מעוניין במהפכה כזו ואם לא היה נשיא בית משפט עליון בשם אהרן ברק היה נשיא אחר שהיה עושה את אותו דבר ש״אהרן ברק״ עשה. מהיבט זה, החזון שלי של מציאות פוליטית בלי בית משפט שבה נתמקד רק בערוץ הפוליטי ולא המשפטי — הוא עצמו אוטופי ובלתי ניתן להגשמה, לפחות כל עוד קיים בישראל משטר פוליטי שיש לו עניין בהמשך קיומו של בית המשפט.

מטעמים שפירטתי בעבר, בעיניי אנחנו עדיין נמצאים במציאות שבה המשטר הפוליטי בישראל מעוניין בהמשך קיומו של מוסד כמו בית המשפט העליון במתכונת דומה למה שעלה מן המהפכה החוקתית. מכאן נובעים שניים:

ראשית, שמה שלא יהיה בסופו של המשבר הנוכחי, התוצאה קרוב לוודאי לא תהיה הרס מוחלט של מערכת המשפט, מה שמנקודת המבט שלי לפחות מוריד את העלויות של הדברים שכתבתי והספקות שהטלתי בצדקת המערכה להגנה על בית המשפט (במילים אחרות: הסיבה שאני חושב שיש הסבר פוליטי ללמה מערכת המשפט תמשיך לתפקד גם בהמשך מסירה ממני את החששות שהיו יכולים להתלוות לדברים שכתבתי במצב דברים אחר).

שנית, שהחשיבות הגדולה של קידום טענות מן הסוג שקידמתי כאן היא בעיקרה פסיכולוגית ואסטרטגית ולא מוסדית. במילים אחרות: הרעיון הוא לא to take the constitution away from the courts — זה הרי לא יקרה (2). הרעיון הוא איך להשתמש בבית משפט למטרות שאכפת לנו מהן בצורה חכמה, בהינתן זה שהוא רק ״מסלול נוסף״ ולמעשה לא יכול להיות יותר מזה. אסור לשכוח את זה גם במסגרת מאמצי ההגנה הפוליטיים על בית המשפט ובהמשך הנסיונות לשים את הרגליים קרוב לאש.


(1) לדעתי בניסיון שלו כביכול לכתוב את ״ספר הכיבוש״ באמצעות בתי המשפט עו״ד ספרד ואחרים כמוהו מסייעים במובן מסוים שאי אפשר להתנער ממנו גם להמשך המשטר שאותם הם כביכול מבקשים להוקיע. השאלה אם גם בתנאים כאלה כדאי להמשיך לפעול היא שאלה קשה.

(2) אני רואה חובה לציין שההצעה להוציא את החוקה מבית המשפט באופן מלא לא נכללה אפילו בספר שאליו הפניתי. גם שם הטענות הן חלקן אסטרטגיות ופסיכולוגיות.

לקחת עד הסוף את ההיגיון של ״מה היה אילו״? (או: למה אני לא מפחד מ״הרס״ מערכת המשפט)

על מה חושבים שופטי בית המשפט העליון לפני שהם הולכים לישון? (בעקבות גביזון ובסוק על העתירות נגד חוק הלאום)

הטור של רות גביזון ואור בסוק ב״הארץ״ מעודד במובן זה שבעיקרו (אם כי לא בכולו) הוא מתמקד בשאלות הנכונות שיש לדעתי לשאול לגבי הדרך שבה על בית המשפט העליון להתמודד עם העתירות על חוק הלאום. אכן, במקום לצלול לעומקן של כל מיני סוגיות שטענתי בעבר כי הן בעיקרן עקרות (כמו האם בית המשפט יכול לייצג את הריבון או שמא רק הכנסת) הטור מתמקד בעיקר בהשלכות הפוליטיות והפרגמטיות שעלולות להיות להתערבות שיפוטית על ידי בית המשפט במקרה זה. למשל, אחת הסיבות שהטור ממליץ לבית המשפט להימנע מלהתערב בעתירות הוא שהתפישה שעומדת ביסוד דוקטרינת התיקון החוקתי הלא חוקתי שעליה התערבות כזו תיאלץ להישען עלולה לעמוד בסתירה לתפישות חברתיות ששוררות בישראל לגבי תפקידו של בית המשפט. במילים אחרות, הבעיה שעליה מצביע הטור בהקשר הקונקרטי הזה היא לא קונספטואלית אלא עניין שכרוך בהיעדר לגיטימציה סוציולוגית (להבחנה בין מקורות שונים שמהם מוסדות משפט יכולים לשאוב לגיטימציה, ראו הרשימה המועילה הזו). 

אלא שבסופו של יום הטור הזה עושה לעצמו חיים קלים מידי כשהוא ממליץ בצורה פסקנית לבית המשפט להימנע מדיון בעתירה מטעמים של חוסר שפיטותזה לא שהטעמים שעליהם מצביעים גביזון ובסוק הם בדיוק משוללי יסוד. אכן, יש משהו בטענה לפיה בית משפט אינו הזירה האידיאלית להכריע בסוגיות פוליטיות וחברתיות כבדות משקל. יש גם טעם בטענה שהכרעה בסוגיה תכניס את בית המשפט לתסבוכת פוליטית שהיא אולי בלתי רצויה ועשויה לפגוע בו. אני מסכים עוד שיש בסיס לחשש הסוציולוגי שמעלים גביזון ובסוק, כלומר שחלקים מן הציבור בישראל לא ״יעכלו״ בקלות פסיקה שנשענת על הנמקה שיפוטית שתהא מבוססת על דוקטרינה כמו דוקטרינת התיקון החוקתי הלא חוקתי. כפי שטענתי בעבר בפוסט שאליו הפניתי בקישור קודם, בעיניי האקדמיה המשפטית בישראל תרמה, כנראה באופן אירוני, להחמרת הקושי הסוציולוגי. מי שאכפת לו מהלגיטימיות הסוציולוגית של בית המשפט צריך אפוא לחשוש מכל הדברים הללו שעליהם מצביעים גביזון ובסוק (בשלב זהוגם על כך עמדתי בעבראני לא נמנה עמם).

בד בבדהבעיה שמאפיינת את הטור של גביזון ובסוק זה שכל הטעמים הללו שהם מציגים מניחים שאפשר למעשה לחזור אחורה בזמן, למציאות ישראלית שבה בית המשפט נוטל תפקיד סביל יותר בפוליטיקה ובחברה בישראל. גביזון ובסוק בעצמם מציינים שזהו האידיאל השיפוטי שניצב נגד עיניהם במתן המרשם הנורמטיבי לגבי איך בית המשפט צריך לנהוג בעתירות נגד חוק הלאום, כשהם מזכירים לנו למשל איך ״לפני עידן ה׳משפטיזציה׳ והמהפכה החוקתית, היווה בית המשפט העליון חלק מרכזי בממלכתיות בישראל. תפקידו היה צנוע כי הוא הסתפק בפרשנות החוק מובן הצר והשתדל להיצמד לדוקטרינה המשפטית לצמצם דיונים ערכיים שאינם מעוגנים בה ישירות״

אך מה לעשות שאת השעון לא כל כך קל להחזיר אחורה בדרך זו. מה שגביזון ובסוק למעשה מתעלמים ממנו זה שבית המשפט הוא לא מוסד שמנותק מן הפוליטיקה בישראל, שניצב כביכול מחוץ לה ושיכול לפיכך להתכווץ ולהתרחב לחלוטין לפי צורכי השעה או לקפוץ בין מימדי זמן שונים. ברגע אחד הוא יפעל לפי מודל שפיטותי אחד ובאחר, באבחת סכין, לפי מודל שפיטותי אחר לגמריההיפך הוא הנכון. בית המשפט העליון הוא מוסד שנטוע עמוק בתוך הפוליטיקה החוקתית בישראל.

לא משנה כמה קולות שונים יצעקו חזק אחרת, כל מי שיש לו היכרות (ולו צנועה) עם המחקר האקדמי בתחום המשפט חוקתי ששואל ממדע המדינה צריך לראות שהמהפכה החוקתית עצמה לא היתה המצאה חיצונית של בית המשפט שממנה הוא כך סתם יכול לסגת. המהפכה החוקתית קשורה בעבותות לפוליטיקה עצמה שלמעשה איפשרה אותה ואישררה אותה במהלך השנים. אכן, הסיבות הפוליטיות הקונקרטיות שהובילו למהפכה החוקתיתאו הופכים אותה שרירההן שנויות במחלוקת. בין שאר העמדות בנושא, חלק למשל מדגישים את העובדה שבית המשפט מילא חלל שנפער בעקבות היחלשות הכנסת כמוסד מרכזי בהליך קבלת ההחלטות בעוד אחרים מייחסים את אותו הקשר לקיומה של הגמוניה ואליטה פוליטית בישראל שהרוויחה יותר מאשר הפסידה מן המעורבות השיפוטית באכיפת והרחבת הערכים הליברליים שאותם הם ביקשו ממילא ליישם ולהגשים. תהא הסיבה המדויקת אשר תהא, מה שההכרה בקשר בין הפוליטיקה החוקתית ובין בית המשפט מסייעת לחדד הוא ששינוי באופן שבו בית המשפט פועל לא יכול לבוא כך סתם ולפתע פתאום אלא הוא צריך להיות קשור לשינויים באופן שבו הפוליטיקה החוקתית הרחבה בישראל פועלת. אי אפשר לשנות רק את האחד בלי לשנות את השני.

וזהו בדיוק השלב שהמציאות איננה מתיישבת עם הפרוגרמה שעליה ממליצים גביזון ובסוק. אכן, אין חולק שהשנים האחרונות הן שנים שבהן ניצב בית המשפט בפני לחצים פוליטיים שונים שמשקפים שינויים פוטנציאליים בסביבה הפוליטית הרחבה. אולם באותה נשימה עצמה נדמה לי שאנחנו אנחנו עדיין לא ניצבים במצב שבו הפוליטיקה החוקתית השתנתה באופן שבתורו יכול לאפשר לבית המשפט להשתנות ולחזור לתפקד כפי שהוא לכאורה תפקד בעבר. אחרי הכל: ההישגים הפוליטיים של הכוחות המבקשים להחליש את בית המשפט ו״להשתלט״ עליו הינם, לפחות עד כה, מינימליים בלבד. אפילו השינויים החקיקתיים השונים שהושגו, וחוק הלאום בכלל זה, לא משקפים התפוררות מלאה של הסדר הפוליטי הקודם. מוסדות השלטון והפקידות עדיין אוכפים ומשקפים רבים מן הערכים שעמדו במוקד הפוליטיקה החוקתית שתמכה במהפכה החוקתית ושהיא עזרה בתורה לחזק, אם כי ללא ספק שהתדירות שהם עושים זאת והשאפתנות שבה הם ממלאים את התפקיד הזה צומצמה ורוככה. אפילו אלה שטוענים בעצימות שהשינויים החוקתיים שעוברים על ישראל בימים אלה הם דרמטיים באשר הם מעמידים אותה בסיכון להידרדר למשטר מעין אוטוריטרי מודים שאנחנו עדיין לא שם.

בצד ההישגים המינימליים יחסית של הקולות הפוליטיים המבקשים לשנות את המערכת החוקתית בישראל, נותרת כמובן העובדה שבישראל עדיין קיימת שכבה פוליטית באוכלוסיה הישראלית אשר נאמנה לערכי המשטר החוקתי הישן ודוחה את הקולות המנסים להביא לשינוי שלו. אכן, הכוח הפוליטי של השכבה הזו נחלש וגודלה המספרי (אולי) מתמעט. אך בכך אין לומר שאין לשכבה הזו כל כוח. ומעבר לכך: את מה שיש לה השכבה הפוליטית הזו בהחלט משליכה על בית המשפט, באמצעות יצירת ביקוש עדכני לפעילות שיפוטית שתפעל על יסוד מודל המהפכה החוקתית ותכריע בסוגיות פוליטיות וחברתיות מרכזיות. ההצעות של גביזון ובסוק מתעלמות כולן ממערכת הציפיות ששכבה פוליטית זו מייצרת ביחס לבית המשפט

יתירה מזובהינתן שהזמנים הנוכחיים הם, כפי שעולה ממה שציינתי, כאלה שבהם עתידו של המשטר החוקתי בישראל נראה לא ברור ומצוי בשלב מעברי, רמת האינטנסיביות שמאפיינת את עקומת הביקוש שיוצרת אותה שכבה פוליטית היא לא רמה רגילה אלא רמה גבוהה במיוחד. הרי לפחות בעיניי חלקים שמשתייכים לשכבה פוליטית זו, נסיגה של בית המשפט מלאכוף את הערכים שאותם הוא סייע לאכוף בעבר במקרים שנתפסים כקריטיים במיוחד להגשמת החזון החוקתי שהשתקף בסדר הפוליטי הקודם ובמהפכה החוקתית, תיתפס כלא פחות מאשר סימן לחולשה של אותו סדר פוליטי ולכשלון המערכת החוקתית בישראל. לא כנסיגה מושכלת או אסטרטגית שעתידה לשמר את כוחו המוסדי של בית המשפט העליון כי אם ככניעה ברורה.

חוק הלאום נראה במובנים רבים בדיוק כסוג של מקרה קריטי כזה שנמצא בליבה של החזון החוקתי של המשטר הקודם שלאכיפתו עדיין יש ביקוש. על רקע זה, יש יסוד להאמין שככה בדיוק נתפסות ההצעות של גביזון ובסוק בעיניים של מי שמשתייך לשכבה פוליטית זוכהצעה לכניעה על ידי בית המשפט. כך באופן כללי ובכל מקרה שבו מוצע לבית המשפט להימנע מלהתערב בסוגיית חוק הלאום אולם כך במיוחד במקרה הפרטני של גביזון ובסוק אשר אף מציעים לבית המשפט לחמוק מהכרעה בעניין בדרך הקונקרטית של החייאה של דוקטרינת השפיטות אשר צמצומה הניכר (אם לא הכחדתה) קשורה בעבותות למורשת החוקתית הרחבה יותר של המהפכה החוקתית

אז גביזון ובסוק צודקים וטועים. הם צודקים במובן זה שעשויות להיות השלכות בלתי רצויות ממעורבות שיפוטית של בית המשפט העליון במסגרת העתירות על חוק הלאום, לפחות מנקודת המבט של אלה שמעוניינים בהמשך תפקודו של המוסד הזה בטווח הארוך. הם טועים שהם מניחים שבית המשפט יכול פשוט לחמוק מההכרעה הזו באמצעות הזזת השעון אחורה ונטילת תפקיד שלא מדבר בקנה אחד עם התפקיד הפוליטי והחוקתי שהוא עדיין ממלא במשטר הפוליטי בישראל ושהוא צפוי, כך אפשר להוסיף עכשיו, להמשיך למלא בישראל עד שהשלב המעברי שבו הפוליטיקה החוקתית בישראל שרויה כעת יסתיים (וגם אז הוא בהחלט עשוי להמשיך למלא תפקיד דומה). האתגר האמיתי של מי ששותפים לחששות המוסדיים שעליהם מצביעים גביזון ובסוק אך ערים, שלא כמוהם, לקונטקסט הפוליטי הרחב יותר שבו נטוע בית המשפט העליון הוא, אפוא, זה: איך להביא לדחיית העתירה באופן שלא ייראה כמו בגידה במורשת של המהפכה החוקתית שעדיין יש לה שורשים במשטר החוקתי בישראל (1).

אני ממש לא אתפלא אם זו השאלה ששואלים את עצמם השופטים כל לילה. אני גם לא אתפלא אם בית המשפט לא יאמץ את ההצעה של גביזון ובסוק, אשר מן הטעמים שציינתי קודם נראה שמדברת אליו בשפה של משטר פוליטי אחר שאולי פעם שרר בישראלממש כאילו היו מגישים לו כתב טענות באשורית עתיקה.


(1) לא מן הנמנע שהדרך הכי טובה לעשות את זה היא כביכול ״לחנך״ את הציבורים שממשיכים לצפות למודל שפיטה ברוח המהפכה החוקתית לאמץ נקודת מבט אסטרטגית ולהבין שדחיית העתירות אינה צריכה להשמיע כניעה במובנים שעליהם הטקסט מדבר. זה כמובן לא מה שמציעים לנו גביזון ובסוק.

על מה חושבים שופטי בית המשפט העליון לפני שהם הולכים לישון? (בעקבות גביזון ובסוק על העתירות נגד חוק הלאום)

נחמה פורתא (בעקבות פסק הדין על רשימת איחוד מפלגות הימין)

פסק הדין של השופט שטיין בעתירה על שינוי מיקום המועמדים ברשימת איחוד מפלגות הימין הוא לדעתי די משכנע וגם יכול באופן עקרוני להתיישב עם תורת משפט ״שמרנית״ כביכול. אכן, חלק מהשפה ששטיין נוקט בה בחוות הדעת שלו הוא מתעתע, למשל הפניה ל״רוח״ החקיקה; אך קשה לחלוק על כך ששמרנים שונים שעמם השופט שטיין היה אולי רוצה להימנות מכירים בסמכות של בית משפט להשלים חסרים בחקיקה והם גם מוסיפים ומכירים בצורך לעשות כן באופן שעולה בקנה אחד עם ערכים חוקתיים (בארה״ב למשל הניסוח הוא בדרך כלל שלילי — ההשלמה צריכה להיות באופן ש״נמנע״ מלעורר בעיות חוקתיות). 

בכך אין כמובן לומר שאני חושב ש״שמרנות״ זו איזו תורת משפט ברורה שמבטיחה תוצאות עקביות או שמשרתת מטרות אחרות שתומכיה מדגישים. כל תורת משפט "שמרנית" היא מספיק ״מורכבת״ ועמוסה בכללים וחריגים וטכניקות שיישום מתוחכם שלהם יכול להביא לכל תוצאה שרוצים להגיע אליה. המקרה הנוכחי הוא פשוט הוכחה כל כך מובהקת לנקודה הפשוטה הזו.

מכאן נובעות שתי מסקנות: 

ראשית, הפוליטיזציה של העמדה של השופט שטיין בפסק הדין איננה ״קלה״ או ״חריגה״, so to speak, באופן שראיתי שחלק טוענים. כלומר אי אפשר לומר משהו כמו ״פסק הדין של שטיין הוא במובהק מוטעה והסיבה היחידה שיכול להסביר זאת זה הרצון של השופט שטיין לעזור למפלגות ימין״. מי שאומר את זה עושה לעצמו לדעתי עבודה קלה מידי.

במקום זאת, מה שנראה לי מדויק יותר זה שהפוליטיקה של השופט שטיין בפסק הדין הזה היא פוליטיקה רגילה, standard affair, שמאפיינת את הפעילות של כל השופטים כולם, והיא נגזרת של מידת הנכונות שלהם לעשות עבודה ו״להתאמץ״ יותר או פחות לפי מידת ההזדהות עם המטרות שהם רואים לנגד עיניהם בהליך. השופט שטיין היה מוכן לעשות מאמץ רב לטובת הלקוחות שעמדו בפניו בעתירה (איחוד מפלגות הימין) ושיקולי המדיניות שהם הצביעו עליהם, ובשל כך הוא חפר אמרות אגב ויתר רמזים לכך שההסדר של דיני הבחירות לגבי האפשרות לתקן רשימות לאחר המועד הקובע הוא הסדר חסר. השופטים סולברג ומזוז לעומת זאת פשוט לא היו מוכנים להתאמץ באופן דומה, למרות שהשופט שטיין מראה לדעתי היטב למה מאמץ בהקשר זה יכול להיות לגמרי מפרה ולהצביע על התוצאה של קבלת העתירה. במילים אחרות: אם בעקבות פסק הדין הזה חלה על השופט שטיין לוגיקה של פוליטיזציה, הרי שהיא חלה באופן דומה גם על השופטים האחרים.

לחלק יהיה אולי קל לתאר מה הסיבה שגרמה לשופט מזוז להימנע מלעשות את העבודה הרלוונטית ולהצטרף למאמצים של השופט שטיין. אך מה לגבי השופט סולברג שלא חשוד כמי שנמנה באותו מחנה אידיאולוגי עם השופט מזוז? כאן יכולים להיות כל מיני הסברים. אולי מה שמסביר את זה הוא קיומה של מגבלה פסיכולוגית או אינטלקטואלית שפשוט מונעת מן השופט סולברג לראות את התחכום של השופט שטיין ואיך התיזה שהוא מציע יכולה עדיין לעמוד בקנה אחד עם ערכים שהוא כביכול מוקיר (שהם, אני מניח, ערכים שצועדים תחת הכותרת של ״שמרנות שיפוטית״ או של legal craft או מה שלא תרצו). אולי לעומת זאת מה שקרה אצל השופט סולברג זה שהוא פשוט לא אמפטטי עם העותרים בצורה דומה לשופט שטיין — ולכן הנכונות שלו להתאמץ לטובתם היתה מוגבלת. לבסוף יש אפשרות שהשופט סולברג פשוט עמוק יותר בתהליכי הסוציאליזציה בתוך בית המשפט בהשוואה לשופט שטיין, ושהוא הרגיש שמתן סעד לעותרים במקרה זה, במיוחד בהינתן העמדה של השופט מזוז, פשוט תיראה להם beyond the pale. בין כך ובין אחרת, הנקודה שלי מן העבר לפיה שטיין > סולברג נראית מתחזקת.

בנקודה זו אפשר לעבור למסקנה השניה מפסק הדין שקשורה בהשלכות היותר עמוקות שלו. לטעמי, מסיבות שכבר ציינתי, האפקט של פסק הדין איננו בכך שהשופט שטיין חשף בו כביכול את ״פרצופו האמיתי״ והתגלה כאקטיביסט (אם כי, כפי שציינתי, אני מסכים שחלק מן הרטוריקה בפסק הדין היא מתעתעת ומטשטשת את הסיגנלים המובהקים שמישהו שמחוייב כביכול לשמרנות היה רוצה לשלוח לקהלים שלו). במקום זאת מה שצריך לקחת מפסק הדין זה לקח רחב יותר, תורת משפטי אם תרצו. והלקח הוא זה: רוצים להבין את מערכת המשפט הישראלית היום? חפשו את התשובה אצל ה-cls.

אכן, מהרבה בחינות הימים בישראל הם ימים מורכבים ומדכאים אך לא כך הם פני הדברים בתורת המשפט. לחלקנו זו נחמה פורתא. 

(כשאני חושב על זה נראה לי שהנקודה השניה היא פשוט ניסוח יותר כללי של הנקודה הראשונה —אבל לפעמים טוב לחזור על דברים כמה פעמים).

נחמה פורתא (בעקבות פסק הדין על רשימת איחוד מפלגות הימין)

שטיין > סולברג > מינץ? (בעקבות החלטות הפסילה)

עוד לפני שמפורסמים הנימוקים בעניין החלטות העליון מאתמול לגבי ההתמודדות בבחירות של כסיף, בן ארי, בן גביר ורשימת בל״ד, אפשר להצביע על 3 נקודות מעניינות שכדאי לחשוב עליהן כבר עכשיו:

1. הרבה מהתגובות להחלטות מן הצד של הימין המפה הפוליטית מתמקדות בהטיה שמשתקפת כביכול בהחלטה בעניין כסיף ובל״ד מצד אחד (שאושרו להתמודד) ובין בן ארי מצד שני (שנפסל). כל זה מניח כמובן שההחלטות בשני העניינים קשורות ומשליכות זו על זו באופן בלתי נמנע. אבל כשחושבים על זה פעם נוספת, ההנחה הזו לא נראית מובנת מאליה. הרי לכאורה לא עמד בפני בית המשפט מכשול טכני לפצל את הדיונים ולהכריע בסוגיות בנפרד. יתירה מזו: אפשר היה אפילו לרענן ולשנות (קצת) את ההרכבים בין כל מקרה על מנת להימנע ממראית עין שהעניינים קשורים.

האם כך אולי היה צריך לנהוג בית המשפט שעה שהוא צפה שבדמיון הפוליטי והציבורי ייערך הקשר בין הסוגיות, באופן שכביכול יקשה על הצגת ההחלטה כ״מקצועית-משפטית״ ולא פוליטית? 

כמובן שתהייה על האפשרות הזו מעלה שהיא עצמה קשה. לא בטוח למשל שכל פיצול או הבחנה היה היו מונעים את החיבור או הקישור הפוליטי שמחנה הימין עושה בין העניינים. הרי אם התוצאה היתה זהה לגמרי האינטרס הפוליטי לקשור היה עדיין שריר וקיים, לא משנה כמה פיצולים נעשו.

כמו כן, לא ברור שבפני בית המשפט במקרה זה האופציות הרלוונטיות. אחרי הכל חלו כאן אילוצי זמן שלא אפשרו יותר מידי משחקים ופיצולים. בנוסף, הנורמות בדבר זהות השופטים החברים בהרכבים בסוגיות מעין אלה — נורמות שמכתיבות שהחברים בהם יהיו השופטים הבכירים והלאה לפי סדר של בכירות — אף הן הקשו על האפשרות לעשות כל מיני ערבובים יצירתיים. גם בהנחה שהנורמות הללו הן גמישות (וזו הנחה סבירה שכן הן לא כתובות עלי ספר ולנשיאה יש שיקול דעת), לא בטוח שהיה מקום להגמיש אותן בנסיבות הנוכחיות מאחר שהיה בכך אולי לחשוף את בית המשפט לטענות פוליטיזציה אחרות.

כל זה כמובן מחדד כמה דלים הכלים שעומדים בפני בית המשפט להתמודד עם סיטואציות כאלה שבהן הוא עתיד להכריע באופן אולי בלתי סימטרי פוליטי (לדיון דומה בהקשר אחר, ראו כאן). הצד השני של המטבע הוא כמובן שהסיפור פה חושף אסטרטגיה אפקטיבית של הימין לחתור תחת הלגיטימציה של בית המשפט ולפגוע בה — להמשיך לקשור בין עניינים משפטיים שיש סבירות גבוהה שיוכרעו בצורה פוליטית אסימטרית.

2. עד כאן ראינו שכנראה לא ניתן היה לבטל את הקישור בין עניינם של בן ארי ובן גביר מצד אחד ובין בל״ד ועופר כסיף מצד שני. שאלה נוספת שעולה היא באיזה אופן הקישור הזה השליך על ההצבעה של השופטים, ובעיקר על השופטים מינץ וסולברג שאימצו גישות שונות לסוגיה. האם יכול להיות שההצבעה של השופטים מינץ וסולברג היא תגובה לאופן ההצבעה של השופטים האחרים בהרכב? אכן, בהינתן העובדה שחברי ההרכב האחרים הגיעו למסקנה שהמועמד היחיד שראוי לא להתמודד בבחירות הוא בן ארי, אפשר לחשוב אולי שמה שהניע את סולברג ומינץ להצביע כפי שהם הצביעו זה הרצון להימנע מחוסר הסימטריה הפוליטי. אם זה המצב, אז התגובות השונות של כל אחד מהם היא מעניינת. השופט מינץ בחר למעשה להשיג סימטריה במסלול של פסילה כללית, ratcheting down — אם מי שמייצג צד פוליטי אחד של המפה נפסל (בן ארי) כך ראוי לעשות גם למי שמייצגים את הצד הפוליטי הנגדי (כסיף ובל״ד). השופט סולברג לעומת זאת בחר להשיג סימטריה במסלול של אישור כללי, ratcheting up — כלומר שאף גורם לא ייפסל מלרוץ (ובפרט בן ארי).

כמובן שההשלכות הפוליטיות והערכיות של כל אחד מן המסלולים הוא שונה. במיוחד נראה שהעמדה של השופט מינץ עשויה להיתפס כגישה מאכזבת לקהלים ממחנה הימין; עובדה שצריכה להיות מעניינת משום שמינץ, בשונה מסולברג, הוא מינוי של השרה שקד. למה מאכזבת? ובכן משום שדרך אחת לקרוא את העמדה של השופט מינץ היא שהוא מוכן בקלות גדולה יחסית להקריב את הזכות לבחור ולהיבחר ושבהחליטו לפסול בצורה כל כך רחבה הוא למעשה משדר מסר לפיו הדמוקרטיה הישראלית היא שברירית הרבה יותר ממה שנוח למחנה הימין להודות. בנוסף, העמדה של השופט מינץ באמת מגבילה יותר מבחינת החירות של הימין להתמודד בבחירות ולנסות להביא להגשמת הפלטפורמות הפוליטיות שלו בספירה הציבורית. ויתירה מזו: העמדה של השופט מינץ גם נראית ״וותרנית״ מידי, מוכנה לקפד את ראשה יותר מידי בפני מחנה השמאל, בכך שהוא פשוט מתיר לפסול את כולם.

העמדה של השופט סולברג חפה מכל המאפיינים הללו. היא מתירנית יותר ביחס לזכות לבחור ולהיבחר, משדרת חוסן דמוקרטי בישראל, ומאפשרת לקצה הימין במה להתמודד צד אל צד מול גורמי הקצה של השמאל. אלא שכאמור, השופט סולברג הוא ממש לא מינוי של השרה שקד. 

שימו לב אבל גם שהשופט סולברג לא נתן לימין את החלום הרטוב שלו בפרשה הזו: פסילה של כסיף ובל״ד בצד אישור של בן ארי. כל מה שהשופט סולברג עושה זה ליטול את העוקץ מטענת חוסר הסימטריה.

אני תוהה אם ההבדלים בין השופטים מינץ וסולברג כפי שהתגלו בפרשה זו יכולים להיות בעלי תחולה רחבה יותר. בפרט אני תוהה אם השופט מינץ אכן נמשך למודל פחות ״גבה קומה״ מהמודל שאליו נמשכים בינתיים שופטים כמו סולברג ושטיין, בנסיון שלהם להביא לשינוי הדינמיקה השיפוטית בבית המשפט וליישם את תפישת העולם הפרטנית שלהם. אכן, לא מן הנמנע שבתוך ה״מחנה השמרני״ כביכול יש הבדלים וגוונים: שטיין בקו אחד של גבהות קומה, אחריו בא סולברג, ובסוף מינץ. כמובן שיש שאלה לגבי איך היה מצביע השופט שטיין והאם הוא היה נכון לתת לימין את ״החלום הרטוב״ שהשופט סולברג סירב לתת לו. יש סיבות להאמין שלא, כפי שטענתי בעבר לגבי ההטיה הליברלית שלו, מה שכמובן מראה שוב כמה הישגי הימין במערכת המשפט צנועים הם (גם אם עדיין מעניינים). 

3. הרבה מבקרים את ההחלטה לא לפרסם נימוקים או לפחות לדחות למועד לא ידוע את פרסומם. יש בסוגיה הזו פנים לכאן ולכאן. כבר עמדתי בהזדמנות אחרת על כך שההנחה שאפשר לפרסם מהר החלטות מתעלמת מהמורכבות של מוסד ההנמקה, והדברים נראים יפים בעיניי — אולי ביתר שאת — גם למקרה הנוכחי. בכלל, לא ברור אם הדחייה תהיה כל כך ארוכה כמו שכולם מניחים; אולי הנימוקים דווקא יפורסמו מהר יחסית בניגוד לכל התחזיות.

בכל אופן, לא מן הנמנע שהסיבה לעיכוב בפרסום הנימוקים כרוכה במשהו שהזכרתי בנקודה הראשונה, והוא האילוצים הרבים המוטלים בפני בית המשפט בעידן הנוכחי שבו הוא מצוי בין הפטיש לסדן. אכן, דחיית הנימוקים יכולה להיות סימפטום נוסף לצורך להעביר כל דבר ודבר שכותב בית המשפט בשורה ארוכה של מסננות ובקרות, לוודא שלא נכתב שום דבר שיכול להרגיז או לעצבן יותר מן הצורך איזה מבין המחנות הניצים שצופים בבית המשפט. הרי קשה להכחיש שאנחנו מצויים בעידן פוליטי שבית המשפט מתנהג בצורה יותר זהירה והססנית, לפחות בחלק מן ההקשרים. בין היתר בשל כך הטענה כאילו מה שעושה בית המשפט עכשיו הוא תקדים בעייתי מבחינת העבר, צריכה להילקח בזהירות שכן אין להשוות בין בית המשפט של אז להיום מבחינת הסביבה הפוליטית בה הוא פועל.

שטיין > סולברג > מינץ? (בעקבות החלטות הפסילה)

הסיקליקליות של המשפט החוקתי

המשפט החוקתי שלנו — והמבנה הפוליטי חוקתי הרחב שלנו — הוא סיקליקלי, בוודאי מפרספקטיבה שלוקחת בחשבון את הטווח הבינוני או הרחוק.

הנה הדינמיקה הבסיסית: בכל זמן נתון יש גורמים שונים שמבקשים לקרוא תיגר על המצב הקיים ועל חלוקת הכוחות המשתקפת במשפט (ובמוסדות המשפט). עם השינויים בהיסטוריה, קיים סיכוי שגורמים אלה יצליחו בקריאת התיגר שלהם ויביאו לשינוי במשפט ובפוליטיקה. אלא שבמצב העתידי הזה, אפשר לחזות ברמה גבוהה יחסית של ביטחון שאותם גורמים יאמצו את המוסדות שכנגדם הם יצאו חוצץ. במקום לבקר ולדחות אותם הם פתאום יתחילו להגן עליהם בחירוף נפש, באופן דומה ואפילו זהה לדרך שאותה הם ביקרו בעבר. בהתאם, גורמים אלה יהיו חשופים לאותה הביקורת שהם עצמם משמיעים היום. וחוזר חלילה…

למרות שאפשר לחשוב על יישומים רבים אחרים, בשורות הבאות אני מציע יישום של רעיון הסיקליקליות על הסוגיה של הייעוץ המשפטי לממשלה שנמצאת בימים האחרונים בכותרות. היום גורמים שונים המזוהים עם הימין או עם מחנה ״שמרני״ מבקשים לערער על הבלעדיות של הייעוץ המשפטי לממשלה בייצוג המדינה בבית המשפט. הם טוענים שהמונופול הזה הוא מזיק, בלתי דמוקרטי, ועוד כיוצא באלה. נניח לצורך העניין שהגורמים הללו יצליחו ויביאו לשינויים הנדרשים. הצלחה כזו תתקיים כמובן רק אם אותם גורמים גם יצליחו באופן יותר רחב —  כלומר אם הם יזכו במאבקים הפוליטיים והתרבותיים היותר שאפתניים שלהם, שהרי הצלחות מן הסוג הזה לא באות בקלות. 

אלא שמה יקרה אז?

במצב דברים כזה, היועץ המשפטי לממשלה שימונה ויעמוד בראש המערך של הייעוץ המשפטי כבר לא יהיה גורם הנאמן למשטר הפוליטי הקודם ולחלוקת הכוחות ששררה בעבר (כלומר, היום). הרי לפי ההנחה שלנו, חלוקת הכוחות הקודמת הזו הובססה והתרומם ונוצר משטר פוליטי חדש ויותר ״ימני״, אשר יכול לבחור ולמנות אנשים הרואים עין בעין עמו לתפקידים בכירים בייעוץ המשפטי לממשלה. בתנאים חדשים שכאלה, ההתעקשות על עמדה לפיה היועץ המשפטי לממשלה אינו מייצג את הממשלה באופן בלעדי תהיה הרבה פחות אטרקטיבית בעיניי הגורמים שידם על העליונה בסדר הפוליטי הימני החדש. נהפוך הוא, העמדה האחרת שאומרת שהיועץ המייצג הבלעדי של הממשלה תחזור להיות כדאית שוב. 

אחרי הכל, הייעוץ המשפטי לממשלה הוא אמנם מוסד שיכול להיות לעומתי לסדר הפוליטי הקיים — למשל כשהוא מחליט על העמדה לדין פלילי של בכירים ומנהיגים בפוליטיקה או כשהוא מערים קשיים על מדיניות שהם מבקשים ליישם. מדובר לעיתים בקשיים משמעותיים, שמטילים עלויות ניכרות על הסדר הפוליטי המכהן, בוודאי בטווח הקצר.

אלא שבאופן הרבה יותר תדיר, ומפרספקטיבה יותר עמוקה, מה שייעוץ משפטי לממשלה עושה זה לעזור לפוליטיקה להגשים את עצמה. כלומר הוא אוכף את הערכים שהפוליטיקה הזו מבקשת לקדם ומטמיע אותם במשפט. זה מה שעושה הייעוץ המשפטי לממשלה היום כשהוא אוכף את הערכים הליברליים שהם תוצר של המשטר הפוליטי הנוכחי — למשל בהקשרים של הגירה, זכויות להט״ב, ואפילו מדיניות בשטחים (אם כי מאחר שהמשטר הפוליטי הליברלי הנוכחי מצוי תחת לחץ מסוים, רמת האכיפה והנחישות בהקשר זה כמובן נחלשה). לעיתים גם הייעוץ המשפטי לממשלה מסייע למשטר הפוליטי באופן של שיטור של גורמים ״סוררים״ בתוכו או להוציא את הערמונים מן האש כשיש מחלוקות פנים-משטריות קואליציוניות.

המשטר הפוליטי החדש יהיה מעוניין בטובין המבניים הללו שמספק הייעוץ המשפטי לממשלה למשטר הפוליטי הנוכחי בימים שבהם (לפי ההנחות שלנו) הוא יחליף (ויביס) אותו בשליטה על הסדר הפוליטי בישראל (אם כי כמובן המטרות תהיינה שונות). לכן, יש סבירות יותר מגבוהה שהוא יימשך למודל ייעוצי דומה מאוד למודל הקיים היום. יתירה מזו: אפשר לחזות שגם הבלעדיות בייצוג על ידי היועץ המשפטי לממשלה כבר לא תהיה עניין מורכב שצריך להתנגד לו. אדרבה: מתן בלעדיות ליועץ המשפטי לממשלה יהפוך את הטובין מן התפקיד (כלומר: האפשרות להסתייע ביועץ כאוכף החזון האידיאולוגי של המשטר באמצעות המשפט) לאפקטיביים במיוחד, פשוט משום שהם מגבירים את כוח האכיפה האידיאולוגי של מערך הייעוץ.  

והנה הסיקליקליות הושלמה, לפחות שלב אחד שלה ועד לשלב הבא (*).

עכשיו כמובן שבתוך התנועה הסיקליקלית הכללית יכולים להיות וריאנטים. יכול להיות למשל שהאקטיביות שתידרש מן היועץ המשפטי לממשלה במשטר הבא תהיה יותר מרוככת — משום שהפוליטיקה במשטר הפוליטי החדש תוכל לאכוף את האידיאולוגיה שלה על התרבות והחברה בישראל בצורה אפקטיבית גם בלא הסתייעות תדירה כל כך במערך הייעוץ המשפטי לממשלה, כפי שנעשה היום. יכול להיות גם שהבלעדיות שתינתן למערך הייעוץ המשפטי לממשלה תיקטן או שיוכרו לה חריגים שהסדר הפוליטי הקיים היום אינו מכיר בהם. 

אלא שלמרות כל הוריאנטים הללו, הכוח שמביא לסיקליקליות נראה כמעט בלתי נמנע. יתירה מזו: בהינתן הסטטוס החברתי והמעמדי של עורכי דין בישראל קשה לדמיין עולם אלטרנטיבי שבו מוסדות משפט לא יהנו מכוח פוליטי משמעותי — כמו שנהנה ממנו היום היועץ המשפטי לממשלה. 

אם היא לא משנה לחלוטין את הכללים של הדיון שמתנהל היום בישראל לגבי המבנה החוקתי, הפנמה של הדינמיקה הסיקליקלית של המשפט החוקתי בישראל (ובכלל) לפחות מציגה אותו באור חדש. 

——

(*) כפי שציינתי בהתחלה, את הלוגיקה של סיקליקליות אפשר ליישם לעוד הקשרים, למשל לגבי בית המשפט העליון. היום הימין מבקש בית משפט שמרן והססן, אבל בעולם שבו הימין יצליח הוא ירצה כמובן בית משפט סייען (במובן של אוכף אידיאולוגיה פוליטית) ואקטיביסט במקרים המתאימים, ממש כמו שבית המשפט העליון בישראל פועל פחות או יותר היום בקשר עם המשטר הפוליטי הליברלי (החלש). 

הסיקליקליות של המשפט החוקתי

בג״ץ אמיתי (ותנובה) תחת זכוכית מגדלת: 4 תימות על השופט שטיין

להלן אני מפרט ומפתח ארבע מחשבות שעלו אצלי בשולי הפסיקה האחרונה של השופט שטיין בעניין אמיתי ובעניין תנובה. שימו לב: המחשבות הללו מניחות קריאה של פסקי הדין; אין לי לצערי זמן להתעכב על הפרטים.

1. בג״ץ אמיתי ובג״ץ הסיגריות – על ההתגברות של ההרמנויטיקה של החשד

בעניין אמיתי, השופט שטיין כותב כך על נקודת המוצא הרלוונטית שמשמשת אותו בדיון:

״העובדה שהשר לא קיבל ייצוג משפטי נאות, חרף היותו זכאי לכך, מחייבת אותנו להניח כי עמדתו לא הוצגה לפנינו באופן מיטבי וכי ניתן היה להציגה טוב יותר מכפי שהוצגה. בצאתנו מהנחה זו, לא נוכל, לדעתי, לקבוע בבירור כי השיקול הפלילי הפסול היה השיקול הדומיננטי בהחלטה אשר העפיל על השיקול הערכי הכשר. בנסיבות אלו, ניתן היה לתת לשר ליהנות מחזקת התקינות אשר חלה ברגיל על החלטות שלטוניות (omnia praesumuntur rite esse acta)״ (פסקה 6 לחוות הדעת של שטיין).

אלא שהדברים נראים יפים באותו אופן אף להקשר של בג״ץ הסיגריות שעליו כתבתי בעבר. הרי גם שם עמדת שר האוצר לא קיבלה ייצוג משפטי ״נאות״ מן הסוג שהשופט שטיין מכוון אליו בעניין אמיתי. אכן, בפרשת הסיגריות העמדה של שר האוצר אמנם הובאה בדיון אך הוא בכל זאת לא יוצג על ידי עורך דין המתמחה במשפט מנהלי שהיה יכול להגן עליה (כנראה) בצורה יותר מוסמכת (וראו בהקשר זה גם פסקה 12 לחוות הדעת של השופט שטיין). למה שר האוצר לא היה זכאי בעניין הסיגריות לאותן הנחות מיטיבות מן הסוג ששטיין נכון להניח כאן? או לפחות להסבר יותר ברור למה ההנחות הללו לא חלות או נסתרות?

אלה בדיוק סוג השאלות שהעליתי בפוסט המקורי שלי על בג״ץ הסיגריות ושאליו קישרתי בפסקה הסמוכה למעלה. והעובדה שהשופט שטיין ישב באותו התיק אך לא טרח לשאול את השאלות הללו כלל מחזקת במידה רבה את הפרשנות החבויה שהצעתי לאותו פסק דין.

בנוסף, נראה שהפער בין מה שכתב השופט שטיין בעניין אמיתי ובין הסכמתו השותקת בפרשת הסיגריות מחזקת את האפשרות להחיל עליו את ההרמנויטיקה של החשד שגם עליה כבר כתבתי. אמנם השופט שטיין יכול לכאורה להציע הבחנה בין המקרים, משום שבעניין אמיתי השר אקוניס נכון היה להגיע לאולם ולהילחם, מה שהשר כחלון לא עשה בבג״ץ הסיגריות. במובן זה השופט שטיין יכול לכאורה להציג עמדה לפיה הוא לא מבחין בין המקרים משום שהוא סימפטטי לפוליטיקה של כחלון אבל לא לזו של אקוניס. 

אולם האם ההבחנה הטכנית הזו היא רלוונטית מבחינת המטרות ה״שמרניות״ שהשופט שטיין כביכול מונע מהן? צופים ״שמרניים״ שונים יכולים לבוא ולהגיד, במידה לא מבוטלת של צדק, שהדרישה הזו מטילה נטל בלתי מוצדק על גורמים פוליטיים. שהשופט שטיין צריך להסתפק בכל מתכונת של התנגדות פוליטית לעמדת היועץ ולא לדרוש מעבר לכך. למעשה, המקרה של השר אקוניס בפרשת אמיתי נותן סיבה טובה למה כדאי לפוליטיקאים בשלב הנוכחי להימנע מלהילחם עד הסוף — פשוט משום שהם עשויים להיכשל בלשונם בבית המשפט או להציג את הדברים באופן שלא נוח לאוזן הליברלית של השופטים לשמוע (עוד על זה למטה).

עד כאן תיארתי את ההרמנויטיקה של החשד מהכיוון השמרני — אבל ההבחנה שמציע (במשמע) השופט שטיין חשופה לאותה הרמנויטיקה גם מן הכיוון הליברלי.

בעולם שבו הייעוץ המשפטי עדיין נשלט במרביתו על ידי הסדר הפוליטי הקודם, מירב הסיכויים שמחלוקות בין שרים ובין הייעוץ המשפטי יהיו מכיוונם של שרים כמו אקוניס ושקד, ולא מכיוונם של שרים אחרים (כמו כחלון). על אחת כמה וכמה ששרים מן הסוג של אקוניס ושקד הם בעלי אינטרס משמעותי יותר לקחת את ההתנגדות שלהם עד הקצה, לרבות באמצעות הגעה לדיונים בבית המשפט העליון או להתעקש על ייצוג נפרד. במובן זה, ההבחנה שעליה במשמע נשענת העמדה השיפוטית של השופט שטיין היא אידיאולוגית במובהק. השופט שטיין פשוט מפתח כלל או הבחנה שאם מרימים מעליהם את המסך — קל לראות מה יהיו התוצאות הפוליטיות שלהם.

2. שטיין מפתח חריגים לאנטי-סוליפסיזם שלו — פלורליזם של תקדימים; והאם בית המשפט העליון האמריקאי מגיע לישראל?

השופט קרא בחוות דעתו בעניין אמיתי מנסה לנצל את מה שטענתי בעבר שמהווה חולשה משמעותית בניסיון של השופט שטיין להוליך לשינוי במשפט הישראלי — והוא האנטי סוליפסיסטיות שלו. כפי שמדגיש השופט קרא בחוות דעתו, הסוגיה הקשורה במעמדו הבלעדי של הייעוץ המשפטי לממשלה כמייצג המדינה בהליכי משפט נדונה בשורה של פסקי דין ובכלל זה צוינה בחיוב בפסיקה בהרכב מורחב שכלל 7 שופטים (דנג״ץ 3660/17). השופט שטיין כאנטי סוליפסיסט צריך לקחת את הטיעון הזה ברצינות, שהרי לפסוק בניגוד להלכה יכול להיחשב כעצמאות מחשבתית ששטיין — לפחות הפרופסור אבל כנראה גם השופט — סולד ממנה וחושב שהיא היבריס אפיסטמי חמור. 

ניכר שהביקורת הזו של השופט קרא אכן מטרידה את השופט שטיין אשר טורח להשיב לה (אולי כי הוא לא רוצה להיראות בלתי עקבי עם העבודה האקדמית שלו; אולי הוא גם קורא את הבלוג? כנראה שלא, אבל מי יודע). למה אפוא סבור השופט שטיין שהביקורת של השופט קרא לא תקפה?

לפי השופט שטיין, הדיון המוקדם שהיה בפסיקה בהקשר זה הוא לא בגדר הלכה פסוקה; מדובר ב״דעה רווחת״ בלבד. וכלשונו: ״הנני מסכים עם השופט קרא כי הדעה הרווחת בבית משפט זה היא ש"עמדתן של הרשויות […] בשאלות משפטיות נקבעת, כעניין מוסדי, על-ידי היועץ המשפטי לממשלה" – כדבריה של הנשיאה מ' נאור בדנג"ץ 3660/17 … על קיומה של דעה רווחת זו אינני כמובן בא לחלוק, אולם לא אוכל להצטרף אליה עד אשר תזכה – אם תזכה – למעמד של תקדים מחייב ומוצק שאין עליו עוררין, וזאת אחרי דיון ממצה בסוגיה, כיאה בקביעת תקדימים.״ 

כלומר, על פי השופט שטיין כדי שהאנטי סוליפסיסטיות שלו תיכנס כביכול לפעולה נדרש קודם כל שיהיה תקדים מחייב, אחר כך שהוא יהיה מוצק ושאין עליו עוררין, ולבסוף שהתקדים יתקבל אחרי דיון ממצה בסוגיה. לדעתו כל התנאים הללו לא מתקיימים במקרה זה.

שימו לב שההבנה כאן של מהו תקדים מחייב נראית מאוד מצמצמת, וספק אם היא עולה בקנה אחד עם הבנות מוקדמות לגבי תקדימים בשיטת המשפט הישראלית. היא יוצרת למעשה פלורליזם של פסיקות שיכולות להיחשב כתקדים — כאשר כנראה התקדים שהשופט שטיין דורש על מנת לגרום לו להרכין את ראשו הוא בהיררכיה הגבוהה ביותר.

יש גם עמימות גדולה מאוד בשני האלמנטים שהשופט שטיין מוסיף להגדרת התקדים — שהתקדים יהיה (*) מוצק ולא עוררין ו- (*) יתקבל בעקבות דיון ממצה. מה למשל ייחשב כ״ממצה״ בהקשר זה? אפשר לכאורה לטעון שגם אם מה שהשופט שטיין מגדיר כ״עמדה הרווחת״ לא נדון באופן ממצה במקרה יחיד — הוא כן הוזכר ונדון באופן ממצה באופן אגרגטיבי, לאורך עשרות הפסיקות שאישררו את הכלל שנקבע בו ואת טעמיו.

התוספת של ה״מוצק ללא עוררין״ אולי יותר מעניינת. איך יודעים מתי תקדים הוא לא מוצק? האם העובדה ששני שופטים בתוך בית המשפט הנוכחי מעלים ספקות לגבי ״העמדה הרווחת״ די בה כדי להפוך את אותה העמדה לבלתי מוצקת וכזו שיש עליה עוררין? אולי צריך 3 דעות חולקות? או 4? מאיפה נגזור את המספר? מכלל השופטים המכהנים? או אולי מן המספר הסטנדרטי שבו בית משפט דן בנושאים בהרכבים מורחבים (נדמה לי שהממוצע הוא 7 שופטים)? האם ההיגיון של תקדימים לא נועד בחלקו למנוע ״עוררין״ מן הסוג שמפעיל השופט שטיין? מתי לערער על הלכה זה לגיטימי ומתי לא, גם במונחים של התיאוריה שאותה פורט השופט שטיין?

שימו לב עוד לאיך שכלל כזה — שאומר שתקדימים יכולים להיות בלתי מוצקים — עשוי להשפיע על הקולגיאליות השיפוטית בתוך בית המשפט. אם כדי שתקדים יהיה מחייב הוא גם צריך להיות ״מוצק ללא עוררין״, ובמיוחד אם ״מוצקותו״ נבחנת באופן מספרי, מתמעטים התמריצים לפעול באופן קולגיאלי שהרי אפשר ליצור קואליציות קטנות יותר בתוך בית המשפט באופן שיקהה ממשקלם של תקדימים. כאן נראה לי שההיכרות של השופט שטיין עם שיטת המשפט האמריקאית ועם האופן שבו בית המשפט העליון האמריקאי פועל משפיעים עליו (הרי שם פסיקות מרכזיות מתקבלות לא אחת ברוב של 5-4, כך שמציאות של תקדימים שהשופט שטיין היה כנראה מגדיר כ״לא מוצקים״ היא חזון נפרץ).

מעבר לכך: לכאורה, לפי התפישה שמציע שטיין, במקרה הבא של הריסת בתים שבו ישב במקרה רוב של שופטים שסבור כי יש לעיין מחדש בהלכה הפסוקה בהקשר זה, אין מניעה לעשות כן ולהורות על ביטול אותה ההלכה. אם השופט שטיין לא משחק את משחק הקולגיאליות, למה שופטים אחרים צריכים לשחק?

בקיצור, יהיה מעניין לעקוב על ההתפתחויות בהקשר הזה ואיך השופט שטיין מפתח את חריגי האנטי סוליפסיסטיות שלו באופן שיוסיף לאפשר לו להיות, ובכן, סוליפסיסט. יהיה גם מעניין לראות מה תהיינה תגובות השופטים האחרים — ואיך הם יגיבו להזמנה שלו להפוך את ההתנהלות הפנימית בערכאה העליונה לדומה יותר להתנהלות שאנחנו מכירים מבית המשפט העליון בארה״ב. זה ילמד אותנו המון על הנורמות הפנימיות שחולשות ומסדירות את בית המשפט העליון הישראלי, ואת האופן שבו נורמות אלה נחלשו (או התחזקו) בזמן הפוליטי הנוכחי.

3. למה השופט שטיין לא יהיה בעל ברית מלא של הימין הלא ליברלי

בפוסט הראשון שכתבתי על השופט שטיין טענתי שאף אם נראה חידושים בחזית הכביכול שמרנית של תפקידו של בית המשפט העליון בחברה הישראלית, לא נראה מהפכות של ממש. ובוודאי לא נראה אצל השופט שטיין נכונות לשיתוף פעולה עם הפרוגרמה הפוליטית המלאה של מפלגות כמו הימין החדש, או עם הרכיבים הלא ליברליים בתוך הפלטפורמות של מפלגות אלה. הסיבה לכך היא שהשופט שטיין בסופו של יום פועל בתוך המסגרת הליברלית ולא מחוצה לה. והוא במיוחד פועל בתוך מסגרת ליברלית לגליסטית — שמאמינה שלבתי משפט עדיין יש תפקיד מיוחד בביצור והגנה על זכויות האזרח ושלפוליטיקה יש גבולות.

פסקי הדין בעניין אמיתי ותנובה נותנים הצצה בדיוק למתח הזה שבתפקוד של השופט שטיין — כיצד הוא מבקש לקרוא תיגר על המערכת המשפטית אך עדיין להישאר בתוך תבנית ליברלית לגליסטית. יש כאן שתי נקודות.

הנה הנקודה הראשונה: מצד אחד, שני פסקי הדין מציגים עמדה של השופט שטיין שמבקשת להעצים את המשקל של הפוליטיקה בקבלת החלטות במדינת ישראל, ולצמצם את גבולות ההתערבות של בית המשפט. בעניין אמיתי מדובר על הזכות לייצוג של שר המדע והכרה מפורשת בסמכות שלו לחוות דעה ולהחליט על מינויים שמשקפים את תפישת עולמו הערכית. בעניין תנובה השופט שטיין מוסיף באמרת אגב כמה זכות הייצוג העצמאית היא חשובה כשהעמדה המשפטית מבוססת על מונחי שסתום כמו סבירות ומידתיות (פסקה 1 לחוות דעתו). 

עד כאן השופט שטיין נדיב לכאורה כלפי הפוליטיקה עצמה וספקן לגבי כוחו של המשפט להסדיר היבטים שנראים ערכיים. ואולם בעניין אמיתי השופט שטיין גם מציב לכל זה גבול שנראה חד.

כפי שהוא מציין, הסיבה שבעטיה הוא בסופו של דבר לא היה נכון ללכת עם השר אקוניס ולאשר את פסילת המינוי של פרופ׳ אמיתי מלכהן בוועדה המדעית נעוצה בכך שנראה שמה שהנחה אותו זה שיקול לא לגיטימי שהוא השיקול הפלילי. וכלשונו: ״בד-בבד, הוברר לנו כי השר בחר שלא למנות את פרופ׳ אמיתי לתפקיד משום שסבר כי זו עברה עבירה פלילית בחתמה על העצומה אשר הביעה תמיכה בסטודנטים שסירבו לשרת בצה״ל בשטחים שכונו ״כבושים״ על ידי מחברי העצומה ואלה שחתמו עליה. שיקול זה היה ועודנו מוטעה מעיקרו: ברי הוא, כי פרופ׳ אמיתי לא עברה שום עבירה פלילית בחתמה על העצומה, והיא אף לא התקרבה לקו האדום אשר מפריד בין המותר לאסור. פרופ׳ אמיתי השתמשה בחופש המחשבה והביטוי אשר מצוי בידה ובידי כלל אזרחי ישראל, ועל כן השר טעה.״

השופט שטיין יוצר אפוא הבחנה בין משפט מנהלי ובין משפט פלילי ויכול להיות שלרבים ההבחנה הזו תיראה אינטואיטיבית ונכונה. אולם במבט נוסף יש בכל זה קושי. הרי אותם הטעמים עצמם שהשופט שטיין מדבר בהם ושמצדיקים את צמצום המעורבות של בית המשפט יכולים לחול גם על המשפט הפלילי. גם הוא טבול בערכים. גם הוא מכיל מושגי שסתום. וגם הוא בסופו של דבר נקבע ומונהג על ידי נבחרי ציבור. למה לבתי המשפט פתאום יש תפקיד פריבילגי במשפט הפלילי אך לא במשפט מנהלי? 

אני לא מתכוון להגיד שאין תשובה שהיא אולי אטרקטיבית לשאלה הזו. כל מה שאני מבקש להדגיש כאן זה שהתשובה הזו תהא ככל הנראה כרוכה בתיזה מן העולם הליברלי המשפטי ושאם השופט שטיין מאמין בה, וזה נראה המצב, תמיד אפשר יהיה לצפות שלשמרנות שלו — או לתמיכה שלו במשילות — יהיו גבולות. השאלה האם הגבולות הללו משכנעים היא שאלה אחרת (1).

עוד נקודה שבה נחשף הליברליזם של השופט שטיין ואשר מראה למה הוא לא יהיה שותף מלא של הימין הלא ליברלי היא קצת יותר עדינה. אני מתכוון לאופן שבו השופט שטיין מפרש את ההתנהגות של השר אקוניס בעניין אמיתי ולכך שהוא מסרב לתת לו ליהנות במקרה זה מן הספק. נפרט רגע את קו המחשבה של השופט שטיין בהקשר זה: כעניין עקרוני, השופט שטיין היה מוכן להכריז על ההחלטה של השר אקוניס שפסלה את פרופ׳ אמיתי כחוקית אם הוא היה משתכנע שהיא הונעה בעיקר מהשקפת עולמו הערכית שפוסלת את מי שמטיל ספק במוסריותו של צה״ל מלכהן בתפקידים אלה. אלא שהשופט שטיין כזכור לא מוכן לתת לשר ליהנות מן הספק. נוכח הדברים שאמר השר אקוניס באולם השופט שטיין קובע, בדומה לשופט הנדל, כי נראה שהשיקול הפלילי והפסול הוא זה שהיה דומיננטי בהחלטה של השר. ושיקול זה היה להשקפתו של השופט שטיין פסול.

לי נראה שחוסר הנחת של השופט שטיין במקרה הזה מלתת לשר ליהנות מן הספק נובע ממשהו שאפשר לכנות הטיה ליברלית. הרי אפשר היה בקלות to explain away את העמדה של השר אקוניס באולם. השופט שטיין בעצמו עושה חלק מן העבודה — הוא מדגיש שלא היה לו ייצוג משפטי. אבל למה בעצם לעצור שם? הרי אפשר להגיד שמה שאמר השר אקוניס באולם הוא שונה ממה שהיה ברגע הקונקרטי שבו הוחלט לפסול את פרופ׳ אמיתי, שאז אולי השיקולים הערכיים הלגיטימיים היו במוקד (2). אפשר גם להגיד שהשר אקוניס עצמו לא מורגל בלדבר באולם של בית משפט, או שהקהלים שהוא מדבר אליהם כפוליטיקאי יצרו כל מיני מגבלות על האפשרות שלו להיות כנה באופנים שהשופט שטיין (וגם השופט הנדל) לכאורה דורשים. עוד אפשר להטיל ספק בשאלה האם הלך הדעת הסובייקטיבי של השר הוא מה שמשנה — האם המשפט המנהלי נועד לחנך את מקבלי ההחלטות הקונקרטיים? או שמא לוודא שיש טעם ציבורי שתומך בהחלטה, לא משנה מה הכוונות?

השופט שטיין לא שוקל את האופנים הללו שלכאורה עומדים לרשותו כדי ״להציל״ את השר אקוניס. במקום זאת הוא בחר לקחת ברצינות מלאה את הדברים שנאמרו באולם ולהימנע מלעשות הנחות לטובת השר. בעיניי אחד הדברים שמאפשרים לו לעשות את זה הוא בדיוק העובדה שהוא לא נוח מהפסילה של גורם שהשופט שטיין מגדיר כ״כמדענית עתירת הישגים, ששמה הולך לפניה״ (פסקה 6) — ניסוח שעצמו חושף את ההטיה הליברלית שלו. ולא מן הנמנע שהוא לא ירגיש בנחת באופן דומה עם החלטות מדיניות אחרות בעתיד, לפחות אם הן לא תהיינה מנוסחות בצורה שהיא פחות פוגענית לרגישויות הליברליות שמאפיינות, כך אנחנו למדים עכשיו (אם היה לנו ספק קודם), גם את השופט שטיין.

4. שטיין כאכזבה (אינטלקטואלית)

ההערה האחרונה שלי היא קצרה. בפוסט הראשון שכתבתי על השופט שטיין ציינתי שיש סיבות לשער שהשופט שטיין יתגלה כ״עילוי״ ושלכן הפסיקה שלו וודאי תעורר עניין, ולו אינטלקטואלי. 

אני מודה שאני מוצא את עצמי בינתיים מאוכזב. אני מתעלם רגע מהציטוט לסקליה שאני באופן אישי מוצא תמוה ומטריד. אני גם מתעלם מהציטוטים לג׳ון סטיוארט מיל או להוהפלד, ואפילו מההישענות התדירה על ביטויים לועזיים (ה-omnia praesumuntur rite esse acta עכשיו בפרשת אמיתי היה השיא). האכזבה שלי היא יותר סובסטנטיבית ולא רק סגנונית. אכן, אני מוצא את כל המהלכים של השופט שטיין שקופים ובכלל לא מנומקים בצורה משכנעת.

בעבר כבר היה לנו את הניסיון המוזר של השופט שטיין לטעון שאלמנטים מסוימים הם ״עובדתיים״ למרות שבקלות אפשר לראות איך ההגדרה של מהי ״עובדה״ היא עצמה שנויה במחלוקת (זה עלה גם בפרשת ״האישה הבוגדת״ וגם בבר״ם 2283/18 שעסק בפרשנות חקיקה). בפרשת אמיתי אנחנו רואים כל מיני התפלפלויות עם השופט קרא לגבי המעמד של עמדת היועץ המשפטי לממשלה. וכך כותב השופט שטיין: 

״כמו-כן אעלה תמיהה: אם עמדתו של השר במקרה דנן אכן נקבעה במקומו על ידי היועץ המשפטי לממשלה, ועמדה זו, כאמור, היא כעמדת העותרים, האם קיימנו שתי ישיבות כדי להכריע במחלוקת שלא היתה – ואם כן, על שום מה? זאת ועוד: אם היועץ אכן קבע את עמדתו של השר בשאלת מינויה של פרופ' אמיתי, מדוע זו זקוקה עדיין לפסק דיננו? דומני כי די בהצגת שתי שאלה אלה כדי להיווכח שהסוגיה שבה נדרשנו להכריע – והכרענו – בתיק זה הינה מורכבת.״

כלומר, השופט שטיין עושה הרבה מהעובדה שיש פער בין הכלל המשפטי למציאות עצמה — אך בהיותו משפטן, האם הוא לא מורגל כל העת בקיומן של פיקציות משפטיות? האם על כל פיקציה נהרהר באופן דומה כמו שמציע לנו השופט שטיין?

בקיצור, אני מצפה בכיליון עיניים (מנקודת המבט האגואיסטית שלי) לתרגילים אינטלקטואליים חדשים ויותר מרגשים מן השופט שטיין. 


(1) למאמר קלאסי שמתחיל לחשוף את הבעייתיות בהנחה שהמשפט הפלילי הוא עולם שיפוטי נקי ולמה הפוליטיקה בהחלט צריכה לחלחל אליו (כלומר למה הנימוקים של השופט שטיין למשילות פוליטית צריכים לחול גם על המשפט הפלילי), ראו כאן.

(2) למאמר מאלף שמסביר את ההבדלים בין המשפט המנהלי בישראל ובארה״ב על יסוד ההבחנה שבראשון אפשר לקבל נימוקים שמוצגים בהליך הליטיגציה ובשני אי אפשר, ראו כאן.

בג״ץ אמיתי (ותנובה) תחת זכוכית מגדלת: 4 תימות על השופט שטיין

הפלונטר של השופט שטיין (עוד בעקבות בג״ץ הסיגריות)

אני לא מוצא זמן לכתוב את ההרחבה שרציתי לכתוב על בג״ץ הסיגריות — אז הנה רסיס אחד לבינתיים, פיתוח של נקודה אחת מבין כלל הנקודות שהייתי רוצה לפתח, על מנת לשמר עניין בסוגיה. הרסיס קשור לשופט שטיין ולאופן שבו ההצבעה שלו בתיק הסיגריות (כלומר, ההסכמה שלו לקבלת העתירה) פותחת אותו לדינמיקה שדנקן קנדי מכנה ה״הרמנויטיקה של החשד״ (hermeneutic of suspicion). כלומר, לפרשנות לפיה מה שהשופט שטיין מונע ממנו בהחלטות שלו הוא לא שיקולים ״משפטיים״ (מה שזה לא יהיה) אלא שיקולים פוליטיים או אידיאולוגיים פר אקסלנס.

כפי שטענתי בפוסט המקורי שלי, מה שעומד מאחורי בג״ץ הסיגריות הוא ככל הנראה משפט מנהלי חבוי ולא גלוי, ובפרט העובדה שההתערבות של בית המשפט במקרה זה תאמה את מה ששר האוצר רצה שיקרה. ביתר פירוט, בית המשפט באותו מקרה פשוט בא במקום שר האוצר והשווה את שיעור המס המוטל על סיגריות מגולגלות למס המוטל על סיגריות רגילות כי הסיבה היחידה ששר האוצר נמנע מלעשות את זה בעצמו היא שהוא לא היה מעוניין לשאת באשמה הכרוכה בהעלאת מס. עוד רמזתי שהפרשנות הזו מסבירה בצורה הכי טובה את ההצבעה של השופט שטיין במקרה זה, לפחות אם מקבלים ברצינות את המחויבות שלו לקידום אג׳נדה כביכול שמרנית בכס השיפוט.

אכן, נדמה לי שבלא ההסבר החבוי הזה יש קושי ממשי להסביר למה השופט שטיין הצטרף והצביע כמו שהוא הצביע. קשה להאמין למשל שהשופט שטיין היה מסכים כך סתם לפסק דין שמבוסס על התערבות בעילה של חוסר סבירות מהותית — למשל משום שהשיקול הבריאותי שוקל יותר מהשיקולים האחרים במקרה זה (ובפרט השיקול הסוציואקונומי). סבירות הרי היא הנמסיס הגדול ביותר של ״שמרנים״ למיניהם, ואנחנו מניחים לצורך הדיון שהשופט שטיין הוא מעין שמרן כזה. קשה גם להאמין שהשופטים חשבו שהניתוח הגלוי שלהם בפסק הדין מביא, כשלעצמו, ובאופן טבעי לתוצאה שאליה הם הגיעו — כפי שהראיתי בפוסט המקורי, לא נראה שיש מקום לאפיין את ההחלטה של השר במקרה זה כ״שרירותית״ (או שההנחות שעליהן מבוסס הניתוח הן בעייתיות מבחינת המשפט המנהלי המצוי והרצוי).

בדיוק על רקע זה מה שנשאר לנו זו הפרשנות החבויה. בהתאם לפרשנות זו, מה שהשופט שטיין היה יכול לומר לעצמו ככביכול ״שמרן״ ועל מנת להצדיק את האופן שבו הוא הצביע זה כך: שבמקרים שבהם התערבות שיפוטית *מסייעת* להליך הפוליטי ולמאוויהם של בעלי הסמכות, הרי ההתערבות היא לא אקטיביסטית ובעייתית, אלא אפשרית. לא מדובר אפוא בסתירה לשמרנות שיפוטית, אלא בחריג לגיטימי לה. תקראו לזה לצורך העניין חריג ה״משילות״.

אלא שבדיוק כאן מתחילה הבעיה של השופט שטיין; היא נובעת מעצם הנכונות שלו להתערב על יסוד הכרה (משתמעת) בלגיטימיות של חריג המשילות לשמרנות.

הנקודה המרכזית היא שגם אם מקבלים שהפרשנות החבויה משכנעת בנסיבות הקונקרטיות, וגם אם מקבלים בנוסף ששיקולי משילות יכולים באופן תיאורטי להצדיק חריג ל״שמרנות״ שיפוטית, יהיה מאוד קשה לכבוש את ההצדקה הזו ולגדור אותה במקרים הבאים. אכן, אפשר לחשוב על הקשרים רבים אחרים שבהם מקרים שמגיעים לפתחו של בית המשפט ומבקשים את התערבותו יכולים להיות מתוארים באופן דומה למקרה הסיגריות — כלומר כמקרים שבהם התערבות שיפוטית סייעה למשילות ולא נגדה אותה.

הרי כפי שכולם יודעים, גורמים פוליטיים מודעים תמיד לאפשרות של ביקורת שיפוטית בבתי המשפט. בהתאם, בהחלטותיהם השונות בענייני מדיניות הם מכלכלים גם את האפשרות שהם יכולים להשיג את המטרות שבהן הם מעוניינים באמצעות התערבות שיפוטית ולא באופן פוליטי ישיר. שר למשל יכול להגיד לעצמו — למה ״להתאבד״ על כל וויכוח שיש לי עם גורמי המקצוע במשרד או למה לסרב לכל מיני קבוצות אינטרס חזקות שמבקשות כל מיני טובות או הטבות שנראות לשר בלתי רצויות מבחינת האינטרס הציבורי? בהינתן הסבירות שתהיה עתירה, לפחות בחלק מן המקרים זה יהיה נח לתת לגורמי המקצוע במשרד או לקבוצת האינטרס הרלוונטית את מה שהם רוצים ושבית המשפט אחר כך יעשה את העבודה. 

במציאות כמו בישראל, שבה הממשלה מורכבת מחברי קואליציה רב מפלגתית שלא תמיד רואים עין בעין זה עם זה לרוחבם של כל מיני מישורי מדיניות, הרצון הפוליטי והמשילותי להסתייע בבית המשפט הוא למעשה עניין שבשגרה. במקום להכריע בסכסוכים פנים קואליציוניים ״בפנים,״ בלא מעט נסיבות הקואליציה למעשה אוצלת לבית המשפט את הסכסוך הפנימי. זה מה שלדעתי קורה באופן עקבי בהקשר של מדיניות הממשלה בשטחים, שאז יש לדעתי פערים בין איפה שנמצאות מפלגות כמו הבית היהודי ומפלגות אחרות; אולם דוגמאות נוספות לכך הן כמובן במישור של דת ומדינה, שגם אז מתגלעים לא מעט סכסוכים פנים קואליציוניים. באותם מקרים, קשה לראות את ההתערבות של בית המשפט באיזה מובן ברור כאקטיביזם; להיפך, היא נראית מתיישבת היטב עם רציונאלים של משילות — אם כי כמובן של גורמים ״מושלים״ מסוימים ולא של כולם (לניתוח שלי של הנושא, ראו כאן).

בכך אני לא מתכוון לומר שהסתייעות כזו בבתי המשפט על ידי גורמים פוליטיים ״משתלמת״ בכל מקרה ומקרה. יש הרי סיכון שבית המשפט לא יגיע למסקנה שתואמת את הרצון הפוליטי הרלוונטי ואולי במקרים מסוימים הסיכון הזה הוא גבוה. יש גם סיכון שבסופו של יום לא תוגש עתירה. בדינמיקה קואליציונית, אם השותפות הקואליציוניות שיוצאות מפסידות משיתוף פעולה בין השותפות הקואליציוניות האחרות שלה ובין בית המשפט מבינות בקלות את האסטרטגיה (כמו שהן לכאורה צריכות) הן יכולות להפסיק לשתף עם זה פעולה ולפרוש מן הקואליציה (באופן שנוטל את העוקץ מן האסטרטגיה, אלא אם כן כמובן השותפות המפסידות מבינות שאין ייתכנות אמיתית להגשמת המטרות שלהן בתנאים הפוליטיים שבהן הן פועלות). לא תמיד, אפוא, אסטרטגיית העברת תפוח האדמה לבית המשפט מתאימה.

אלא שנדמה לי שהדינמיקה הזו בהחלט מתרחשת בלא מעט מקרים, למשל כאמור המקרים של השטחים או סוגיות של דת ומדינה. אנחנו מכירים גם פסיקות נוספות שלמעשה התקבלו בברכה על ידי הפוליטיקה עצמה. 

אם אני צודק בכל אלה, כלומר שהרבה מן המקרים שמתגלגלים לפתחו של בית המשפט יכולים להיות מתוארים כמקרים שבו התערבות שיפוטית תסייע למשילות של גורם שיש לו טענה פוליטית לגיטימית למשילות, הרי שה״חריג״ יכול בקלות לעלות על הכלל ולבלוע את כל המתחם של השמרנות (או לפחות מתחם משמעותי שלה).

מטבע הדברים, זוהי תוצאה ממש לא רצויה מבחינת השופט השמרן, בוודאי זה שמבקש לנהוג כסוליפסיסט ולאתגר את המערכת הכביכול בלתי-שמרנית, כמו השופט שטיין (בהתאם, שוב להנחות שלנו עליו). משכך, שופטים כמו השופט שטיין צריכים למצוא איזושהי דרך לצאת מהבוץ הזה — כלומר להציע תיאוריה שמבחינה בין המקרים שבהם חריג המשילות יחול למקרים אחרים שבהם לא ראוי להחיל אותו ושמשאירים מרחב מספק לשמרנות לקבל ביטוי. 

אלא שלנסח תיאוריה מעין זו נראית לי מלאכה מורכבת במיוחד. והיא בוודאי תערב כל מיני שיקולים פוליטיים מורכבים שאנשים כדוגמת השופט שטיין, שמבקש למתוח קו ברור בין משפט ובין מה שאינו משפט, לא יהיו מעוניינים להציע לנו.

ופה קבור הכלב: בעצם ההחלטה שלו לצרף את הקול שלו לעתירה בנסיבות שאפשר להצדיק, בתנאים הספציפיים ועל פי ההנחות שאנחנו מניחים, רק כהסכמה עקרונית לחריג של משילות לשמרנות, השופט שטיין חשף את עצמו לפלונטר או כרה לעצמו בור. מעכשיו כמעט כל פעם שהוא ירצה ליישם את השמרנות שלו הוא עשוי להיתקל בטענה שדווקא החריג צריך לחול — כי גורם עם טענה משילותית לגיטימית דווקא מעוניין בהתערבות. ואולם, תשובה מניחה את הדעת (במונחים של השמרן) ככל הנראה לא תהיה לנו. מה שחושף את השופט שטיין להרמנויטיקה של החשד, כלומר שהשמרנות שלו היא סלקטיבית או פוליטית ולא עקרונית או משפטית.

מה היה צריך לעשות שופט כמו שטיין שמבקש להימנע מהחשיפה להרמנויטיקה של החשד? כנראה להיות שמרן מוחלט. אכן, יכול להיות שאין כזה דבר ״שמרנות״ אמצע, שמרנות בין לבין. או שאתה שמרן מוחלט, מקסימליסט, או שאתה חשוף לדינמיקה של ההרמנויטיקה של החשד.

הערה אחת לפני סיום. פרשנות שאולי עושה חסד עם השופט שטיין ומצילה אותו מן הפלונטר הזה קשורה לחיסכון משאבים. על פי הפרשנות הזו, השופט שטיין יכול להגיד לעצמו, בצורה שהיא על פני הדברים מתקבלת על הדעת, שהוא אמנם לא היה רוצה להתערב במקרים כאלה ולחשוף את עצמו להרמנויטיקה של החשד במובנים שעליהם עמדתי. אולם באותה נשימה המשאבים שלו לקדם אג׳נדה כזו ו״לריב״ עם השופטים האחרים (ובכלל זה לכתוב עמדות מיעוט), הם בכל זאת מוגבלים. לכן, הוא רשאי לעשות בחירה באשר למקרים שבהם הוא ישקיע משאבים ויילחם על העמדות השמרניות שלו, כאשר המקרה הנוכחי לא היה מקרה שהצדיק להילחם, נוכח העובדה שהשר עצמו לא יצר את התנאים המתאימים לכך. זה קצת מזכיר את השופט סקליה בארה״ב שהכריז על עצמו שהוא לא ״אוריג׳ינליסט״ מוחלט אלא מה שהוא קרא לו faint hearted.

אלא שכפי שהמקור שהפניתי אליו קודם מראה, גם התשובה הזו כרוכה במתיחה של קווים שלא ברור מה יהיה ה-stopping point שלהם, אם כי אולי מן הכיוון ההפוך מזה שהדיון הקודם התייחס אליו. אם קודם ההרמנויטיקה של החשד הרלוונטית אליה השופט שטיין חשוף עכשיו מגיעה מכיוון ״ליברלי״, הרי שפרשנות החיסכון במשאבים אסטרטגיים פותחת אותו להרמנויטיקה של החשד מהצד השמרני — לפיה  שטיין הוא לא שמרן מספיק, או שהוא בוחר בצורה מוטה את המלחמות. זו היתה בדיוק סוג הביקורת שהשופט סקליה היה חשוף אליה.

מה שכתבתי קודם נראה אפוא שריר: אין שמרנות של אמצע שלא חשופה להרמנויטיקה של החשד. או, לחלופין, שאם שמרנות של אמצע היא אפשרית בישראל זה משום שלצד אחד של המתרס פשוט אין עניין להפעיל את ההרמנויטיקה של החשד. האופציה החלופית נראית בתנאים הישראליים גם היא סבירה (והיא באה כמובן מכיוון אלה שרוצים לקבל את חצי כיכר הלחם השמרנית).

הפלונטר של השופט שטיין (עוד בעקבות בג״ץ הסיגריות)