פסק דין שפורסם לפני מספר ימים בעע״ם 8814/17 דן נ׳ עיריית תל אביב מפי השופטת וילנר (ובהסכמת הנשיאה חיות והשופט פוגלמן) מעורר מספר סוגיות מעניינות במשפט מנהלי ודיני פרשנות שמדברות עם תימות שעסקתי בהן בעבר בפוסט קודם שקראתי לו ״לקראת אמריקניזציה של המשפט המנהלי״. פסק הדין גם מהווה קייס סטדי מעניין שאפשר ללמד בשיעורים בפקולטות למשפטים שממחיש איך אפשר להפוך מה שדנקן קנדי מכנה תיקים שנראים כביכול ״חמים״ ל״קרים״ או, בנוסח יותר עדין, איך הזווית שדרכה השופטים משקיפים על העובדות בתיק עשויה להשפיע על התוצאה שלו ועל שיקולי המדיניות הרלוונטיים (בעבר עסקתי בפסק דין אחר שבו יש מקרה הפוך, כלומר מקרה של תיק שנראה על פניו ״קר״ הופך ל״חם״).
בתמצית שבתמצית, פסק הדין עסק בהליך של בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד עיריית תל אביב. הטענה של המבקשים היתה שהעירייה נמנעה שלא כדין להעניק הנחה בשיעור של 2% בארנונה למי שהעביר התחייבות לשלם את הארנונה בהוראת קבע. מבחינה משפטית, המבקשים התבססו על צווי הארנונה שהיתה העירייה מתקינה מזמן לזמן. צווים אלה קלטו לתוכם כלשונן תקנות שהותקנו בשנת 1993 אשר הסמיכו את העירייה לתת הנחות משיעורי ארנונה בתנאים מסוימים (להלן גם: תקנות ההנחות). אחת ההנחות האפשריות שתקנות ההנחות הסמיכו את העירייה לתת היא הנחה בשל מעבר לשלם ארנונה באמצעות הוראת קבע.
הבעיה שהתעוררה בתיק נבעה מהאופן שבו המונח הוראת קבע מוגדר בתקנות ההנחות ושכאמור הועתקו לצווי הארנונה. בהתאם לתקנות, ״הוראת קבע״ היא ״הוראה בלתי חוזרת לבנק״. במועד התקנת התקנות בשנת 1993 לא היתה כל בעיה עם ההגדרה הזו משום שהוראות קבע היו יכולות להיות באותו מועד בלתי חוזרות. אלא שמאז, ובמיוחד החל משנת 1997, חלו שינויים משמעותיים בדינים החלים על הוראות קבע ובין היתר נקבע שלא ניתן עוד לתת הוראות קבע ״בלתי חוזרות״ אלא רק הוראות קבע שניתנות לביטול. שינויים אלה נקבעו בהוראות רגולציה של המפקח על הבנקים ומאוחר יותר גם בחוק כרטיסי חיוב משנת 1998. אף על פי כן השינויים הללו מעולם לא השתקפו בנוסח תקנות ההנחות שנותרו כפי שהיו במקור ואשר אומצו בצווי ארנונה שהתקינה מועצת העירייה (וזאת למרות שתקנות ההנחות תוקנו מספר פעמים לאחר השנים 1997 ו-1998). המשמעות של השינויים הללו היא שקריאה מצמצמת של התיבה ״הוראת קבע״ בתקנות ההנחות כלשונה מביאה למעשה לריקון מתוכן של האפשרות לתת הנחות למי שמעביר הוראת קבע לעיריות. זאת משום שכאמור החל משנת 1997 הוראות קבע אף פעם לא יכולות להיות בלתי חוזרות.
חרף זאת, בהליך בבית המשפט המחוזי עמדה העירייה על הפרשנות המצמצמת, כלומר שצריך שהוראות הקבע תהיינה בלתי חוזרות באופן מוחלט (1). ובפסק דינה קיבלה השופטת מיכל אגמון גונן את פרשנותה של העירייה לתקנות על אף שהיא הפכה את התקנות בהקשר של צווי הארנונה ל״אות מתה״ ודחתה את הפרשנות הרחבה יותר שהציעו המבקשים. אלא שבית המשפט העליון הפך את התוצאה שאליה הגיע בית המשפט המחוזי, אימץ את הפרשנות המרחיבה למונח ״הוראת קבע״ שאותה הציגו המבקשים באופן שמשקף את השינויים שעברו ביחס לבטוחת התשלום הזו מאז 1997 (2), והחזיר את הדיון לערכאה למטה לשם בחינת יתר התנאים הרלוונטיים הדרושים לאישור ההליך כתובענה ייצוגית.
להלן אני מפתח כמה הערות על היבטים שנראים לי מעניינים במיוחד פסק הדין ושממחישים את מה שאמרתי בפתח הדברים.
בית המשפט של העבר ושל היום
פסק הדין קצת מרגיש מאומץ בניסיון שלו להסביר למה הפרשנות המרחיבה של התיבה ״בלתי חוזרת״ בתקנות ההנחות היא משכנעת. בפרט, פסק הדין נשען באופן די נדיר על סעיף 2 לחוק הפרשנות שמאפשר ״לפרוץ״ הגדרה של מונח בחקיקה מיוחדת (בענייננו: תקנות ההנחות) ולתת לאותו מונח הגדרה הקיימת בחקיקה כללית (בענייננו: חוק כרטיסי חיוב) וקובע כי התנאים שבהם מדבר סעיף זה מתקיימים במקרה דנן. רק לחלופין קובע פסק הדין כי אפשר להגיע לאותה המסקנה עצמה גם דרך פרשנות תכליתית ״רגילה״ שמותחת במעט את המשמעות הלשונית הצרה והמצמצמת של ההגדרה של המונח ״הוראת קבע״ הקבועה בתקנות ההנחות שכאמור מעולם לא שונתה. לעמדת השופטת וילנר, לשון תקנות ההנחות סובלת את הפרשנות המרחיבה שהציעו המבקשים והתכליות הרלוונטיות שאותן היא מזהה תומכות אף הן באותה המסקנה (בין התכליות שהשופטת וילנר מזהה אפשר למנות את הרצון לעודד אנשים להגביר את השימוש בהוראת קבע, הרצון להימנע מלהפוך את תקנות ההנחות ל״אות מתה״ כפועל יוצא מאימוץ הפרשנות המצמצמת של העירייה, והעובדה שהסיכון העודף שנוטלת על עצמה העירייה כנושה מהוראות קבע במתכונת החדשה הוא נמוך).
אני חושב שהמאמץ הזה שעולה מפסק הדין הוא מעניין ומשקף מגמה רחבה יותר בפסיקה של חלק מן השופטים שעדיין מאמינים בחיוניות של כלים כמו פרשנות תכליתית ״להתנצל״ קצת על מה שהם עושים ולהראות שהם למעשה יכולים להגיע למסקנות משפטיות זהות גם בכלים יותר טכניים של המשפט. זה בדיוק מה שקרה כאן: במקום לכתוב פסק דין שנסמך באופן לא אופולוגטי ומלא על המסלול של הפרשנות התכליתית, השופטת וילנר לא רק מציגה את האלטרנטיבה של סעיף 2 לחוק הפרשנות, אלא אף ממקמת את הדיון בכך בפתח חוות הדעת שלה — משל היה מדובר המסלול העיקרי שבאמת היה יכול כביכול ״לחתוך״ את התוצאה בתיק.
בעיניי, ספק רב אם בית המשפט העליון של פעם היה נצרך למעין מהלך כזה שנותן כל כך הרבה משקל להנמקה שנראית על פניה טכנית. אם בכלל סעיף 2 לחוק הפרשנות היה מופיע בחוות דעת של שופט שמאמין באופן מלא בפרשנות תכליתית, ממש כמו השופטת וילנר, ושהיה מכהן בתקופה של בית המשפט שהיה לנו בעבר (הדוגמה של הנשיא ברק היא כמובן הבולטת ביותר), נראה לי שהיינו מוצאים את אותו הסעיף בסוף הדיון וכ״קישוט״. שינוי המיקום והדגש שניתן למסלול הטכני אומרים משהו שממנו לדעתי חשוב לא להתעלם כדי להבין את האופרציה של בית המשפט העליון בעידן הנוכחי. הם מרמזים שלבית המשפט יש משיכה גדולה יותר לנימוקים ״טכניים״ או שהם לכל הפחות אפולוגטיים יותר כשהם מנסים להיות יותר ״יצירתיים״ ולעשות שימוש מלא בסל הכלים שמעניקה להם תורת הפרשנות התכליתית.
בין כך ובין אחרת, למי שמתגעגע לקרוא פסיקה של ״בית המשפט הישן״ שהיה לפני השינויים השונים שאירעו בו והמינויים החדשים והיותר אפרוריים שקיימים בו, אני מציע לדלג על פסקאות 13 ו-14 בפסק הדין ולעבור ישר הלאה לאיפה שמתחיל הדיון בפרשנות התכליתית. קריאה של פסק הדין החל מאותו שלב אכן מדמה תחושה של בית המשפט שאנחנו מכירים היטב מן העבר הלא מאוד רחוק ושמופיע באופן סיסטמטי פחות ופחות בימים אלה, כלומר בית משפט שמאמץ ללא סייג את תורת הפרשנות התכליתית ואיננו בוחל להיות יצירתי בפרשנות ובשימוש בכלים השונים הנתונים לשופטים כפרשנים על מנת להגיע לתוצאות שהם חושבים שהן מוצדקות (על השאלה האם במקרה זה התוצאה היתה מוצדקת אפשר לחלוק; ראו גם הדיון בהמשך הדברים).
אם תאמצו את התרגיל שאני ממליץ עליו, תוך כדי קריאה של פסק הדין אפשר לרגע לתהות האם בית המשפט בכלל עבר איזה שינוי בשנים האחרונות, לשכוח את זהותה של שרת המשפטים, את חלק מן המינויים שלה, או את קיומה של השפעה כזו או אחרת של גורמים כמו קהלת על עולם המשפט בישראל. יש מי שזה עשוי להיות תרפויטי בשבילו (כמובן העובדה שהשופטת וילנר היא עצמה מינוי שבוצע בתקופת השרה שקד ממחישה פעם נוספת את הישגיה המוגבלים של השרה שהרי מה שברור מפסק הדין הוא שהשופטת וילנר בוודאי מאמינה בתורת הפרשנות התכליתית, גם אם היא חשה צורך להיות אפולוגטית לגביה).
סוגיות במשפט מנהלי — ועל אמריקניזציה לא מוצלחת (כנראה)
באחד הרגעים היותר מעניינים בפסק הדין, ועל כך אני הולך להשקיע את רוב הדברים שלי להלן, השופטת וילנר מציינת כי נימוק שלכאורה היה מצדיק להעמיד את פסק הדין של המחוזי על מכונו הוא שמדובר בפירוש של העירייה ונוכח קיומה של חזקה לפיה צריך לתת משקל לאופן שבו רשויות מנהליות מפרשות דברי חקיקה. כאן צריך להגיד שני דברים: האחד על המעמד שנותנת השופטת וילנר לעמדת העירייה והשני על הסיבה שבעטייה היא בוחרת בסופו של יום שלא להעניק לה כמעט משקל.
אשר למעמד העקרוני של פרשנות הרשות. נוכח הפסיקה המוקדמת של השופטת וילנר בעניין זליגמן שעליה כתבתי כבר בעבר בפוסט שגם הפניתי אליו בהתחלה, זה לא מפתיע כמובן שהיא ערה באופן מיוחד להיבט זה שמעורר התיק הנוכחי. אדרבה: נראה שהיא פתחה עניין מיוחד בנושא של פרשנות רשויות המינהל (בין היתר: היא העבירה בנושא סדנה בכנס האחרון של העמותה למשפט ציבורי).
מנקודת המבט שלי מה שמעניין הוא שהפסיקה הנוכחית מדגישה את מה שטענתי בעבר באותו הפוסט וזה שלבית המשפט — ובכלל זה לשופטת וילנר — אין עניין אמיתי להרחיב את ההלכה שנפסקה בעניין זליגמן ולהגביר אפילו יותר את המשקל שתקבל עמדת הרשות. אכן, בעוד שבעניין זליגמן היתה השופטת וילנר מוכנה לקבל את עמדת הרשות כנקודת מוצא ולסטות ממנה רק אם היא בלתי סבירה — כמו בהלכת Chevron שחלה בארה״ב — ובכך לכרסם באופן משמעותי במעמדו של בית המשפט כפרשן המוסמך של דברי חקיקה; בפרשה הנוכחית עמדת העירייה היתה יכולה לכל היותר רק לקבל משקל מסוים ולא מכריע. והדרך היחידה להסביר את ההבדל היא כנראה משום שהשופטת וילנר לוקחת מאוד ברצינות את המגבלות שהיא הטילה על העמדה הדרמטית שלה בפרשת זליגמן, והיא שפרשנות הרשות תקבל משקל מכריע בהליך משפטי רק כאשר היא נוגעת לפירוש הנחיות שהיא עצמה קבעה, כפי שלכאורה היה בעניין זליגמן אך לא מתקיים בענייננו.
עמדתי כבר בפוסט הקודם שלי על הסיבות שבעטיין אני חושב שההגבלות הללו שקבעה השופטת וילנר בעניין זליגמן הן חלשות ולמה קשה לקחת אותן ברצינות כפי שהשופטת וילנר מקווה. שימו לב לעוד עניין: אכן, העירייה לא קבעה את התקנות ופסק דין זליגמן כלשונו כביכול לא חל. אולם אז עולה שאלה למה לא היה מקום להורות על צירוף שר הפנים או לבקש את עמדתו, שהרי הוא הרשות המנהלית הרלוונטית שאמונה על התקנות שפירושן עמד במוקד המחלוקת בתיק (ולא העירייה שרק פעלה על פיהן)? כך בכלל אולם כך במיוחד בשים לב לעובדה שהשופטת וילנר נותנת משקל לכך שעל פי ראיות שהגישו התובעים הייצוגיים, רשויות מקומיות אחרות אכן אימצו את הפרשנות המרחיבה, והרי שר הפנים הוא הרשות המנהלית הרלוונטית שהיתה יכולה לתת מידע מהימן על הנושא הזה (ראו פסקאות 39-43 לפסק הדין). אם השופטת וילנר הרגישה צורך להסתמך על העמדות של הרשויות המקומיות האחרות כדי לבסס את העמדה המשפטית שאליה היא הגיעה, ההחלטה שלא לזמן את שר הפנים מעוררת לפחות סימן שאלה.
כמובן שאני לא מתעלם מן העובדה שאפשר היה לטעון שגם אילו שר הפנים היה מגיש עמדה היה מרחק בין המקרה הנוכחי למקרה זליגמן, בין היתר משום שכאן עמדה לדיון פרשנות של תקנות מ-1993. אפשר לאבחן את זליגמן ב-n מימדים; כל זה לא מפתיע וזה טיבו של המשפט בשיטת משפט כשלנו שמסתמכת על common law. בין כך ובין אחרת, הנקודה הרחבה יותר שלי עדיין עומדת והיא שיש לא מעט שאלות פתוחות לגבי זליגמן שהשופטים לא התמודדו איתן כאשר אחת מהן היא שבמצב הקיים הבחירה האם עניין מסוים מתאים לזליגמן או לא מתאים לו תלוי במידה רבה בבחירה של בית המשפט ובפרט בשאלה האם עמדת הרשות המנהלית הרלוונטית מתבקשת (או אם הרשות הרלוונטית צורפה כבעלת דין מקורית).
מכל מקום, נניח את פסק דין זליגמן בצד לרגע. כזכור, במקרים שעליהם ההלכה שנפסקה בזליגמן לא חלה פועלת ״הגישה המסורתית״ לפיה בית המשפט — ולא הרשות — הוא הפרשן המוסמך. עם זאת, לעמדת הרשות המנהלית בהחלט יש משקל שיכול אף להיות משמעותי בהתאם לשיקול דעת בית המשפט. בענייננו, השופטת וילנר מבקשת ליישם את החזקה הזו ולתת משקל לעמדת הרשות. אולם היא מוצאת בסופו של דבר כי אין זה ראוי לעשות כן.
וכל כך למה?
הנימוק המרכזי של השופטת וילנר בעניין זה נעוץ בכך שהיא התרשמה שהעירייה אימצה את העמדה הפרשנית שלה רק בדיעבד, לאחר הגשת ההליך הייצוגי נגדה, וכשהתחוור לה שיש מי שרואה בצווי הארנונה אימוץ של ההנחה בשיעור של 2% למי שעובר לשלם את הארנונה באמצעות הוראות קבע. לדעת השופטת וילנר, עמדה פרשנית כזו היא לא ״אותנטית״ וככזו לא יהא זה צודק לתת לה משקל.
הקביעה הזו נראית לי בעייתית, בלשון המעטה.
יש שתי דרכים שונות לקרוא את דרישת ה״אותנטיות״ שמכתיבה השופטת וילנר. ככל שהדרישה היא שעל מנת שעמדת הרשות תיחשב ״אותנטית״ עליה להתגבש לפני הליכים משפטיים עצמם, ובענייננו לפני שנת 2014 שאז הוגשה נגד העירייה הבקשה לאישור התובענה הייצוגית, הרי שצריך להגיד מיד שמדובר בהנחה לא ריאליסטית לגבי האופן שבו רשויות מנהליות עובדות ומגבשות עמדה משפטית בסוגיות שבאות לפניהן. אכן, לא בכל מקרה תהיה לרשות מנהלית עמדה ברורה בסוגיות שבאות לפניה ושעימן היא מתמודדת. העמדות הללו מתגבשות לא אחת ״תוך כדי תנועה״ ובפרט כשמתעוררות מחלוקות בשאלות שונות העולות ביחס לפעילות הרשות. לדרוש מן הרשות שתהיה לה עמדה קונקרטית ומגובשת קודם למועד שבו סוגיה פלונית הפכה להיות ״מעניינת״ או ״שנויה במחלוקת״ זו דרישה שבמקרים רבים לא ניתן יהיה לעמוד בה. עמדות משפטיות מתגבשות על פי רוב בתהליך דיאלקטי — לאחר שמבינים מה טוען מי שניצב מולך ולא לפני כן; לאחר שמתעוררת מחלוקת ולא קודם לכן; לאחר שהרשות רוצה לקדם מהלך מדיניות מסוים ומנסה להעריך מהם הכלים שעומדים בפניהם להגשים אותו, מי עלול להתנגד ומה הטענות שהוא עשוי להציג. אחרי הכל: כמו שבתי משפט לא אוהבים לדון בעניינים תיאורטיים או אקדמיים ויכולים לדחות עתירות שמעלות עניינים כאלה על הסף, כך גם רשויות מינהל ואף ביתר שאת. משאביהן מצומצמים והדרישות המוטלות עליהן הן רבות (לרוב פי כמה וכמה מבתי משפט) כך שהן לא יכולות לפתח תיזות אקדמיות בלא שיש לכך הצדקה.
כזה נראה המקרה בענייננו. אחרי הכל: אין שום ראיה, והשופטת וילנר בוודאי לא מציינת כזו, שחוקיות ההחלטה של העירייה לא לתת הנחות למי שמשלם ארנונה באמצעות הוראת קבע הוצבה בסימן שאלה עובר להגשת ההליך הייצוגי (או סמוך אליו). לא ידוע לנו על פניות קודמות של תושבים או של גורמים אחרים לעירייה בעניין זה. הסוגיה צפה פעם ראשונה ב-2014 והציפייה מן הרשות שתבחן את הדברים לפני כן בלא שמישהו העלה את השאלה נראית לכל הפחות משונה (3).
דרך אחרת לקרוא את דרישת ה״אותנטיות״ שמציבה השופטת וילנר היא לעומת זאת יותר מרוככת (ופחות מתמיהה). אולי כל מה שהשופטת וילנר מצפה לו במסגרת דרישת ה״אותנטיות״ זה לא שלרשות תהא עמדה משפטית כביכול ״אקדמית״ על כל סוגיה שאחר כך עשויה להפוך לממשית ולהתעורר בהליכי משפט. במקום זאת מה שהשופטת וילנר מצפה לו הוא שהעמדה שמוצגת בסופו של דבר ותתקבל כתיזה משפטית של הרשות תהא מעבר לעניין של ״מה בכך״ — משל מדובר בתירוץ שמעלים במסגרת הליכי ליטיגציה כדי להדוף תביעות והליכים. לפי השופטת וילנר, עמדות משפטיות פרשניות לא ממציאים ״סתם״ כמעין איזו משיכת כתף או, במילותיה, ״בהיסח הדעת״. צריך לשקול אותן ברצינות ובאופן אותנטי.
אפשר להבין את נטיית הלב שככל הנראה עומדת ביסוד פסק הדין של השופטת וילנר, נטייה הסולדת מתגובות ״אסטרטגיות״ ובלתי רציניות של בעלי דין ובכלל זה רשויות מינהל, שכל מה שהן עושות זה כביכול להדוף תביעות. אני גם חושב שיכול להיות על פניו טעם מוצדק להגביל את הרשות המנהלית לפרשנויות ״אותנטיות״ שהן גיבשו בתוככיהן ולא באופן בלעדי בהליך הליטיגציה. אכן, בפסק דין אמריקאי מפורסם בשם Chenery I נקבע כי על מנת שעמדת הרשות המנהלית שם תתקבל על פי הלכת Chevron (שאותה, לדעתי, פסק דין זליגמן אימץ באופן חלקי) עליה להסתמך על עמדות שהתגבשו בתוך הרשות עצמה ולא על נימוקים בדיעבד שנקבעו רק לשם ההליך המשפטי (4). הנימוק העיקרי המצדיק את אותה ההלכה בארה״ב הוא שרק פרשנויות שאינן רציונאליזציה בדיעבד יכולות להבטיח שההחלטות שהרשות מקבלת מערבות את הגורמים הרלוונטיים בתוך הרשות עצמה שיש להם את המומחיות הנדרשת, בהבדל מעורכי הדין המייצגים בתיקים משפטיים שעשויים להיות חסרים אותה. נימוק נוסף, קצת יותר טכני, הוא שהעקרון של Chenery I מבטיח שההחלטות יעשו על ידי בעלי הסמכות הרלוונטיים ובמובן זה הוא אוכף את העיקרון המכונה אצלנו עיקרון ההסדרים הראשוניים ובארה״ב עקרון איסור האצילה (nondelegation).
על רקע זה אפשר היה אולי לחשוב שבפרשה הנוכחית השופטת וילנר למעשה ממשיכה במגמת האמריקניזציה של המשפט המנהלי בישראל שהיא התחילה בה בעניין זליגמן (ושעליה עמדתי בפוסט הקודם שלי). כלומר שהכלל בדבר ״אותנטיות״ שהשופטת וילנר מאמצת כאן הוא למעשה ייבוא אמריקאי נוסף שהיא יזמה, הפעם לא של Chevron אלא של Chenery I. במובן זה השופטת וילנר ממשיכה להציב את עצמה בחזית החדשנות של המשפט המנהלי בישראל (5).
השאלה האם Chenery I מייצג עקרון אטרקטיבי הן באופן כללי והן במשפט המנהלי בישראל היא שאלה סבוכה. אפשר לחשוב שהיתרונות שהכלל של Chenery I מניב בתחום המומחיות המנהלית הם מינימליים או לפחות לא סיסטמטיים (הרי רשויות שונות מתפקדות בצורה שונה זו מזו ובעלות רמות מומחיות אחרת ולפעמים עורכי הדין יכולים לעשות עבודה ״רצינית״ יותר מן הצוות הפנימי ברשות הרלוונטית). לא ברור גם למה אם קיימת עמדה משפטית סבירה שיכולה להצדיק פרשנות כלשהי העובדה שהיא התקבלה בדיעבד צריכה לפסול אותה — במיוחד אם אנחנו חוששים שבית משפט יגיע להחלטות פרשניות שגויות ואם אנחנו לוקחים ברצינות את חזקת התקינות המנהלית. מכל מקום, אני משאיר את הדיון הזה בצד. מה שנראה לי בטוח זה שגם אם יש מקום לאמץ את Chenery I בישראל, השופטת וילנר מיישמת אותו בצורה בעייתית ואפילו עקומה במקרה דנן.
אכן, במקרה הנוכחי העמדה של העירייה לגבי הפרשנות המצמצמת של המונח ״הוראת קבע״ בתקנות ההנחות הוצגה באופן מפורט רק בהליך המשפטי ובמסגרת כתבי הטענות באופן שמעורר לכאורה את הרוח של Chenery I ואת הרגשת חוסר האותנטיות עליה מצביעה השופטת וילנר. בד בבד, אם מסתכלים על העובדות שהיא עצמה מפרטת בחוות הדעת שלה עולה כי העמדה המהותית לפיה העירייה לא התכוונה לתת את ההנחה גובשה לא רק בהליך המשפטי על ידי עורכי הדין אלא על ידי מועצת העירייה ובמסגרת החלטה משנת 2014. אין ספק: מועד זה היה לאחר הגשת הבקשה לאישור תובענה ייצוגית בבית המשפט המחוזי. אולם מן הטעמים שפירטתי קודם, נראה לי שההנחה שהרשות היתה צריכה לגבש עמדה ברורה בנושא עוד קודם לכן היא בלתי מציאותית שלא מתיישבת עם איך שהדברים עובדים בעולם המנהלי.
העובדה שבעיני השופטת וילנר זה לא מספיק מראה שמה שהיא באמת מודאגת ממנו ומה שהופך בעיניה את העמדה הפרשנית של העירייה לבלתי אותנטית במובן הרלוונטי היא שבמסגרת אותה ההחלטה מועצת העירייה פשוט לא פירטה ״ברחל בתך הקטנה״ את התיזה המשפטית הקונקרטית שהיתה לה בהליך — כלומר את הפרשנות המצמצמת של התיבה ״הוראת קבע״ בתקנות (ראו פסקה 35 לחוות הדעת). במקום זאת כל מה שמפורט בהחלטה של המועצה בחלק הרלוונטי לענייננו הוא כך: ״למען הסדר הטוב מובהר כי לא הייתה בכוונת המועצה בהחלטתה על הטלת ארנונה לאשר הנחת מימון מכל סוג שהוא לרבות הנחה זאת וכך היא מחליטה״. מכאן שאפשר להבין את השופטת וילנר באופן הבא: לגישתה, אם לעירייה היתה הזדמנות לדון בעניין אבל היא לא התחייבה באותו שלב לפרשנות שאותה היא קידמה אחר כך באורח אקטיבי בהליך המשפטי, הרי שמדובר בחוסר אותנטיות בלתי מוצדק ושמצריך להתעלם או לא לתת משקל לעמדתה הפרשנית של העירייה.
לטעמי, הנטל שעולה מפסק הדין של השופטת וילנר חורג בהרבה ממה שההיגיון של Chenery I — או של כל וריאציה אחרת ואטרקטיבית שלו בתנאים הקיימים בישראל — דורש על מנת שעמדות שמציגה רשות תהיינה ״אותנטיות״.
ראשית, מה שחשוב מבחינת Chenery I זה שהעמדה הסובסטנטיבית, ברמת המדיניות, נשקלה על ידי הגורמים המוסמכים לכך ולא רק על ידי עורכי הדין שמקדמים את הליך הליטיגציה ושלא היתה סיבה ברורה באותו שלב לחשוב שהעמדה הזו היא לא חוקית. זה בדיוק מה שאירע כאן בהחלטה מ-2014 של מועצת העירייה ובמובן זה מוגשמים במלואם הן השיקול של המומחיות שעומד מאחורי Chenery I והן שיקול ההסדרים הראשוניים.
שנית, אמנם השופטת וילנר צודקת שבהחלטה הזו לא פורטה התיזה המשפטית הפרטנית שהכשירה את העמדה של העירייה; אולם הדרישה הזו לפירוט משפטי ברמת רזולוציה כזו גבוהה נראית תמוהה. האם לחברי המועצה זה משנה מהי התיזה המשפטית הקונקרטית שעליה תסתמך העירייה בסופו של יום במסגרת ההליך? או שמא די להם בכך שעורכי הדין מאשרים בפניהם שאין מניעה משפטית מקבלת ההחלטה הזו? מה להם אם התיזה המשפטית הרלוונטית היא תיזה א׳ או תיזה ב׳ או תיזה ג׳ — אם אין בהן הבדל מבחינת המדיניות שאותה הם מבקשים להשיג? האם זה לא מספיק שהבטיחו להם שאין מניעה משפטית, ממש כמו שכל טיוטה של הצעת חוק או החלטת ממשלה מתלווה בהצהרה של המגיש אותה כי על פי ייעוץ משפטי שהוא קיבל אין להצעה מניעה? למה זה מוצדק לדרוש כאן יותר?
לצורך הדיון אני מוכן להניח שבארה״ב שבה נולד Chenery I יש אולי טעם להקפיד יותר בפירוט התיזות המשפטיות הרלוונטית בשלב שלפני הליך הליטיגציה. אחרי הכל, בארה״ב קיימת הלכת Chevron, מה שאומר שעמדת הרשות משמשת כנקודת מוצא לדיון הפרשני (כמעט תמיד) ואף מתקבלת ככזו. אולם בישראל, שבה אנחנו עדיין חיים במציאות שבה יש פסק דין זליגמן שמחיל בישראל את Chevron רק בצורה חלקית שאותה כיניתי ״בלומה״ ובהינתן עוד שפסק הדין הנוכחי גם מראה שזליגמן לא עתיד להתרחב ושסמכות הפרשנות המקורית תמשיך להיוותר ברוב רובם של המקרים בידי בית המשפט, ממש לא ברורה ההצדקה. אדרבה: הדרישה לפירוט שנובעת מהקריאה לאותנטיות שאותה מכתיבה השופטת וילנר בפסק הדין יכולה לפעול, בתנאים הקיימים בישראל, להחלשה לא מוצדקת של רשויות המינהל. כך, למשל, נוכח דרישת האותנטיות המכבידה שקובעת השופטת וילנר, רשויות מינהל שתרצינה שעמדותיהן תקבלנה משקל בפרשנות תהיינה חייבות לגלות את ״הקלפים״ שלהן הרבה יותר מוקדם מבעלי דין אחרים שלא חלה עליהם דרישת אותנטיות דומה. רשויות מינהל גם לא תוכלנה להתאים את עצמם לתנאים שמתעוררים בהליך הליטיגציה — לרבות השקפות שונות של שופטים שונים בסוגיות פרשניות, או של ערכאות שונות ועוד כיוצא באלה. אכן, המערכת בישראל היא ריכוזית וסמכות בית המשפט העליון לדון בתיקים היא רחבה פי כמה מזו של המקבילה שלו בארה״ב — ובמובן זה השונות בין הערכאות היא פחותה. אולם כל מי שמכיר את המציאות עצמה יודע שלא כל תיק עושה דרכו בהר עד לפסגה של העליון ויש הבדלי תפישות ופערים בין שופטים ובין ערכאות שבית המשפט העליון לא תמיד סוגר).
הנה כי כן, דרישת האותנטיות שמאמצת השופטת וילנר, ובמיוחד האופן שבו היא מיישמת אותה, מתגלה כקצת מיתממת. היא סולדת אמנם ממהלכים אסטרטגיים של רשויות מינהל בהליכים משפטיים ודורשת אותנטיות מוגברת אבל באותה נשימה עצמה מתעלמת מכך ששיטת המשפט הישראלית עדיין משאירה (בין היתר בפסק דין שהשופטת וילנר עצמה כתבה) את כובד ההכרעה בידיים של השופטים, ולא של רשויות המינהל באופן שדורש במידה רבה המשך התנהלות מתוחכמת בהליכי ליטיגציה. והיא מתעלמת גם מן העובדה שפרטיה של התיזה המשפטית הפרטנית שמשמשת בסיס לפעילות הרשות היא במקרים רבים זניחה מנקודת המבט של הגורמים המוסמכים וקובעי המדיניות (כי יכולות להיות תיזות שונות שתומכות באותה החלטה וכי יש חלוקת עבודה בין בעלי תפקידים שונים בתוך הרשות ובפרט בין עורכי הדין ובין גורמים נוספים).
כפי שכבר ציינתי, השאלה האם Chenery I משקף עקרון אטרקטיבי היא לכל הפחות שאלה פתוחה. אבל אם רוצים לאמץ את העקרון הזה לישראל, כמו שהפרשה הנוכחית מרמזת אולי שרוצים, אין מנוס מלעשות עבודה שמתאימה אותו לתנאים הייחודיים הקיימים בשיטת המשפט הישראלית ולמרקם הרחב של המשפט המנהלי הישראלי. ומה לעשות שפסק הדין לא עושה עבודה כזו (לסיבות נוספות שחורגות מאלה שאני עמדתי עליהן ואשר מחדדות למה קליטה של Chenery I בישראל היא מורכבת, ראו כאן).
כאן מתעוררת עוד נקודה. לפעמים נראה שמה שמטריד את השופטת וילנר זה שמאחר שהעמדה הפרשנית של העירייה התגבשה בשלב כל כך מאוחר נוצר אינטרס הסתמכות של תושבי העירייה ליהנות מן ההנחה שראוי להגן עליו. מהיבט זה, דרישת האותנטיות שמפתחת השופטת וילנר בפרשה הנוכחית היא למעשה כלי להגן על אינטרס ההסתמכות של ציבור שעשוי להיפגש ממעשי הרשות. אולי הנימוק האלטרנטיבי הזה מציג את הפסיקה של השופטת וילנר באור יותר אטרקטיבי?
אני ממש לא משוכנע.
כפי שכבר ציינתי, ממה שעולה מפסק הדין לא נראה שלפני ההליך המשפטי הסוגיה של פרשנות תקנות ההנחות בהקשר של צווי הארנונה של עיריית תל אביב בכלל עלתה. אדרבה: השופטת וילנר עצמה מציינת שלדעתה בטפסים ששלחה העירייה לתושבים ובחומרים הפרסומיים שבהם היא ניסתה לעודד אותם לעבור לתשלום בהוראת קבע לא נאמר דבר על קבלת ההנחה וכי בכך יש כדי לתמוך בעמדת העירייה. עוד מציינת השופטת וילנר שהעירייה טענה שבשנת 1994 היא קיבלה החלטה פורמלית שהיא לא נותנת הנחות בשיעור הארנונה למי שעובר לשלם אותה בצורה של הוראת קבע; שמאז מועד ההחלטה היא לעולם לא שונתה; ושהעירייה מצדה גם לא נתנה כל אינדיקציה או מצג שהיא מתכוונת לפעול אחרת ממה שנקבע.
איפה אם כן הציבור שנפגע שהשופטת וילנר רואה לנגד עיניה? הדרך היחידה לעשות היגיון מן הקביעות של השופטת וילנר בהקשר זה היא לומר שהציבור שאליו היא מכוונת הוא הציבור שקורא את צווי הארנונה ואת תקנות ההנחות ואשר היה מגיע בעקבות כך לאחת מן המסקנות הבאות: (1) שמגיעה לו הנחה, או (2) שהעירייה לא תאמץ פרשנות ״צרה״ למונח הוראת קבע שתעקר אותו מתוכן. אבל מי זה הציבור הזה בדיוק? הרי כפי שפסק הדין מראה לכל אורך הדרך האפשרות שב-(1) היא ממש לא מובנת מאליה ומצריכה עבודה של פרשנות תכליתית יצירתית אשר לאפשרות שב-(2), היא תלויה בהערכות שונות לגבי הליך הליטיגציה ובחינה של התיזות הפרשניות שיכולות לעמוד בפני העירייה כדי להצדיק את המהלך שבו היא נקטה.
המסקנה הנובעת מכך היא שדרישת האותנטיות של השופטת וילנר נועדה להגן לא על ציבור רחב של אנשים שנפגעים ממעשי הרשות, אלא על ציבור מסוים — והוא ציבור של עורכי דין, ובמיוחד ציבור עורכי דין שמחפש להגיש הליכי תובענה ייצוגית. אך אז מתעוררות שאלות לא פשוטות בכלל: האם זה ציבור שראוי להגן על ההסתמכות שלו? האם בכלל יש במקרה כזה הסתמכות אמיתית שיש טעם בהגנה עליה במסגרת המשפט המנהלי או שמא מדובר כאן בהסתמכות ״מהונדסת״ שנועדה לגרום לעורכי דין שעוסקים בהליכי תובענות ייצוגיות להתעשר ולהביא לשינוי שלא בטוח בכלל שיש לו טעמים טובים בסדרי העדיפות התקציביים של הרשות?
הזווית הנכונה שדרכה היה צריך להשקיף על התיק; למה התיק שנראה ״חם״ הוא דווקא ״קר״
מכל הטעמים שפירטתי, נראה לי שיש קשיים משמעותיים להצדיק את התוצאה של פסק הדין ושהשופטת מיכל אגמון גונן במחוזי כיוונה ככל הנראה נכון. ולמרות שאני מאוד מתרשם מן היצירתיות של השופטת וילנר במשפט מנהלי ומן הנסיונות שלה לשכלל את הדוקטרינה הישראלית, בסופו של יום אני תוהה אם הניסיון כאן מפספס.
כל זה גורם לי לתהות מה בעצם עושה את ״העבודה״ בפסק הדין ואשר גרם לשופטים ללכת ולהתערב בתיק הזה, להפוך את פסק הדין של המחוזי, ולקבוע קביעות שבמחשבה נוספת מתגלות כמוקשות. תשובות כמו ״לעזור לגילדת עורכי הדין״ או ״העוינות הרגילה״ לרשויות מקומיות נראות לי פשטניות ושאינן תופסות את המורכבות האמיתית של ההחלטה השיפוטית. במקום זאת, נדמה לי שהתשובה טמונה בתחושה שהיתה לשופטים שהעירייה היתה צריכה להפסיד כי היא אימצה פרשנות אגרסיבית וצרה שלמעשה מרוקנת מתוכן סעיף של דבר חקיקה, ובמקרה דנן סעיף בתקנות ההנחות. ואכן, מי שמקדם מהלך פרשני כזה באמת לא נראה כמו בעל דין שמעורר הרבה אמפטיה. אפשר, במילים אחרות, להבין לליבם של השופטים.
אך הפרשה הנוכחית גם מראה שהאינטואיציה הזו עשויה לאכזב ולהביא לתוצאות לא אטרקטיביות. שלמרות שהתיק נראה חם — כי ההתנהלות של העירייה נחזית כ״מעצבנת״ — הוא למעשה קר.
בסופו של יום, הכל תלוי באופן שבו משקיפים על התיק. מזווית אחת, התיק הוא על עירייה שאימצה פרשנות לשונית מצמצמת שמעקרת מתוכן דבר חקיקה (במיוחד כשרשויות מקומיות אחרות מאמצות עמדה אחרת ומרחיבה יותר — ובמובן זה הן לא רק שלא מעקרות מתוכן דבר חקיקה אלא גם ״נדיבות״ יותר לתושביהן). מזווית אחרת, לעומת זאת, התיק הוא על עירייה שמאמצת פרשנות לשונית מצמצמת כזו בתגובה למהלך של עורכי דין ״יזמיים״ שמחפשים לייצר תובענות ייצוגיות בנסיבות שבהן ככל הנראה אין נזקים משמעותיים לאינטרס הציבורי (שכן מהטעמים שציינתי, לא ברור בכלל שלאורך השנים היתה הסתמכות של התושבים על ההנחה).
אכן, אין ספק שהעירייה לא פעלה בצורה שהיינו מגדירים אותה אופטימלית במקרה זה. מוטב היה שלא להעתיק את תקנות ההנחות לתוך צווי הארנונה כלשונן או לציין בהן במפורש שהעירייה לא מתכוונת לתת הנחה למי שמשלם ארנונה בהוראת קבע. אולי היה אפשר גם לגבש תיזה משפטית יותר משכנעת מהפרשנות המצמצמת שלגמרי הופכת את דבר החקיקה הרלוונטי לאות מתה. אבל האם חטאיה אלה של העירייה מצדיקים את התוצאה שאליה הגיע בית המשפט העליון? אם בפני בית המשפט היו מתחדדות שתי הזוויות השונות שעליהן הצבעתי, האם הוא היה בוחר בהכרח בזווית הראשונה? ממש לא בטוח.
(1) העירייה, תוך הסתכמות נוספת על המונח בתקנות, גם עמדה על כך שהוראות הקבע צריכות להינתן על ידי בנקים ולא על ידי תאגידי אשראי וכי הוראות הקבע נדרשות להיות ספציפיות ולא כלליות — כלומר לשנת הכספים המדוברת ולא לשנות כספים עתידיות.
(2) אם כי לא באופן מלא — בית המשפט העליון עדיין התעקש שהוראות הקבע צריכות להינתן על ידי בנקים ולא על ידי תאגידי האשראי.
(3) לנסיבות שבהן הציפייה הזו נראית פחות בדיונית, ראו דנ״א 3933/07 פקיד שומה 3 נ׳ איקפוד.
(4) SEC v. Chenery Co. 318 U.S. 80 (1943).
(5) צריך להגיד שאם בזליגמן היו שאלות שונות לגבי כמה הייבוא הוא מודע, כאן על אחת כמה — אין אפילו רמז אחד בפסק הדין שהשופטת וילנר מודעת לפסק הדין בעניין Chenery I.
The Long March 