הערות על ההצעות של השופט סולברג לשינוי המשפט הישראלי

בנאום שנתן לאחרונה בכנס העמותה למשפט ציבורי השופט נעם סולברג, הוא הציע שתי הצעות לשינויים במשפט הישראלי. המטרה של ההצעות הללו היתה, לפי השופט סולברג, להגביר את ה״נייטראליות״ של מלאכת השפיטה מצד אחד ולהרחיב את המעמד והמשקל של נבחרי ציבור בסוגיות ערכיות מצד שני. אני רוצה להציע בקצרה מדוע כל אחת מן ההצעות הללו חשופה לקשיים שונים שמעלים ספקות האם הן אכן יכולות להגשים את המטרות שאותן שם השופט סולברג לנגד עיניו. במילים אחרות, הטענה שלי היא ששתי ההצעות שהשופט סולברג הציע, תחת תנאים שקל וסביר לדמיין שקיימים בשיטת המשפט הישראלית, עשויות להביא למה שהכלכלן זוכה פרס הנובל אלברט הירשמן כינה perverse results.

השופט סולברג היה צנוע בנאום שלו—הוא הדגיש שמדובר בהצעות בלבד ושהן לא חפות מקשיים. במובן זה השופט סולברג ראוי לתשבוחות. זה נדיר אחרי הכל לראות צניעות כזו באופן כללי ובפרט משופטים, שלהם במיוחד עשויים להיות תמריצים, כמו שאמר פעם שופט העליון האמריקאי לואיס ברנדייס, לכתוב פסקי דין ״as if you were one hundred percent convinced” (גם כשברור שהשופטים לא משוכנעים באותה מידה). בכך גם השופט סולברג נראה שונה מחלק מן העמיתים שלו, שמעדיפים להיתפס לסיסמאות על מה שייך ליום העותר ומה שייך ליום הבוחר.

ההצעה הראשונה של השופט סולברג נגעה לדיני פרשנות החקיקה וליחס בין התכליות הסובייקטיבית והאובייקטיבית המשמשות כידוע בפירוש החקיקה. לפי השופט סולברג, יש להגביר את המשקל של התכלית הסובייקטיבית ובמיוחד את המשקל של ההיסטוריה החקיקתית בקביעתה של תכלית זו. לדעתו, מקום שבו ההיסטוריה החקיקתית מלמדת ברמת וודאות גבוהה שהמחוקק ביקש להסדיר בחוק משהו מסוים, שופטים אינם יכולים להתעלם מכך באמצעות פניה לתכלית האובייקטיבית של דבר החקיקה.

מי שנוטה לבקר את ההצעה הזו של השופט סולברג בוודאי יעשה הרבה מהבעייתיות שיש במתן משקל מוגבר לתכלית סובייקטיבית של גוף כמו המחוקק. אחרי הכל, מדובר בגוף קולקטיבי (they, not an it) שאומד הדעת שלו קשה לפענוח וספק אם אפשר בכלל לדבר עליו באופן קוהרנטי. אבל גם אם נניח שיש כזה דבר קוהרנטי כמו אומד דעת חקיקתי סובייקטיבי של גוף קולקטיבי כמו המחוקק, הרי שיש קושי במתן משקל משמעותי להיסטוריה החקיקתית כראייה לאומד הדעת הזה. למשל, האם מה שכתוב בהיסטוריה החקיקתית אכן משקף את מה שחשבו חלק מחברי הכנסת שהביעו בתמיכה בחוק? 

אני רוצה להצביע על עניין אחר. הבעיה במתן משקל מוגבר להיסטוריה החקיקתית הוא שבנוסף לכל מה שציינתי, הדבר עלול לייצר תמריצים לחברי כנסת (או לדוברים אחרים בוועדות הכנסת שמכינות את הצעות החוק לקריאות השונות שאותן הן צריכות לעבור לפני שדבר חקיקה הופך להיות סופי) ״לשתול״ בתוך ההיסטוריה החקיקתית דברים שנועדו להשפיע על פירוש החקיקה המדוברת ולהתאים אותו לנקודת המבט שלהם או לחלופין, ״לשתול״ אמירות שמשבשות מטרות אחרות. החשש שכך יהיה לא נראה לי מופרך בכלל. בארה״ב החשש משתילה אסטרטגית של אמירות והצהרות בתוך ההיסטוריה החקיקתית הוא אחד הטעמים שהובילו את בתי המשפט להסתייג מן ההיסטוריה החקיקתית כמקור מוסמך לפירוש החקיקה. וככל שהדברים יהיו אכן דומים בישראל, התוצאה שאליה מכוון השופט סולברג לא מושגת; במקום להעצים את הכנסת כולה ואת חברי הכנסת עצמם, מה שההצעה הזו עושה היא או להעצים את חברי הכנסת המתוחכמים שיפעלו בצורה אפקטיבית לשתילה של הצהרות ואמירות בתוך ההיסטוריה החקיקתית או, באופן אירוני, להחלשה של המהימנות של ההיסטוריה החקיקתית כראיה לאומד הדעת החקיקתי (שהרי בעולם שבו ההצעה של השופט סולברג תקפה וכולם יודעים שיש להיסטוריה החקיקתית משקל הכל יכולים ״לשתול״ אמירות שיורות לכל הכיוונים ויוצרות תוצר סופי בלתי בהיר).

ההצעה השניה של השופט סולברג נגעה לעילת הסבירות במשפט המנהלי. לפי השופט סולברג, צריך להבחין בין סוגי מקבלי החלטות, ובפרט בין דרג פוליטי נבחר ודרג מקצועי. החלטות מנהליות שמתקבלות על ידי הראשונים צריכות להיות פחות או יותר חסינות מפני ביקורת תחת עילת הסבירות, בוודאי במתכונתה הנוכחית. החלטות מנהליות שמתקבלות על ידי האחרונים אינן חסינות באופן דומה, וזאת נוכח המאפיינים הדמוקרטיים הפחות מובהקים של מקבלי ההחלטות.

גם כאן יש כל מיני קשיים פחות או יותר סטנדרטיים בהצעה, שמוכרת במידה מסוימת גם בארה״ב. למשל, לא כל הפקידים חד הם. מה לגבי פקידות שמונתה במינויים אישיים על ידי נבחרי הציבור? בנוסף, ההצעה של השופט סולברג אינה ערה לדיני האצילה והנטילה החלים בישראל. על פי הדינים הללו, לשרים בישראל יש סמכות די רחבה ליטול סמכויות מפקידים ולאצול אותם מלכתחילה. על רקע זה, זה לכאורה אף פעם לא מספיק לזהות שמקבל החלטה בעניין פלוני הוא ״פקיד״. השאלה הנוספת שצריך לשאול היא האם השר יכול ליטול את הסמכות של אותו פקיד (או לבטל את ההאצלה) בכל מקרה ומקרה; ואם זה המצב — אז במובן מסוים וחשוב ההחלטה של הפקיד היא גם החלטה של השר (שימו לב גם שבחינת שאלות כאלה עשויה להוליך את בית המשפט לדיונים ערכיים שמהם השופט סולברג היה מעוניין לכאורה להימנע נוכח הכוונות שלו להגברת הנייטראליות השיפוטית; למשל, לא מן הנמנע שבתי המשפט יצטרכו לשאול את עצמם שאלות כמו, האם במקרה אלמוני שבו נתן החלטה פקיד הוא גם מקרה שמצדיק שדרג נבחר יחליט ויטול את הסמכות?).    

אני רוצה להניח את כל זה בצד ולעסוק כאמור בהיבט של ההצעה שמעורר את מה שהירשמן מכנה perverse results. והעניין הוא כזה: ההצעה של השופט סולברג מניחה שיש מיתאם בין השיקולים הדמוקרטיים שמבססים את ההבחנה שלו בין דרג נבחר (מצד אחד) ובין פקידות (מצד שני) ובין התמריצים של מקבלי ההחלטות. כלומר, ההצעה מניחה שהדרג הנבחר אכן רוצה למשול ולהכריע באותם עניינים שמן הראוי למסור להחלטתם ולא להחלטה של הפקידות. אבל ההנחה הזו לא מובנת מאליה. היא נראית תמימה במקרים רבים. אף שנכון שיש סוגי החלטות מסוימות שהדרג הנבחר היה רוצה לקחת את הקרדיט לגביהן בעצמו לבד, ברוב ההחלטות המנהליות—הדברים הם כנראה לא ככה. נהפוך הוא: הדרג הנבחר עלול לחשוש מכשלונות מדיניות של ההחלטות שאותן הוא מבקש לקבל. ובמקרים כאלה, הדבר האחרון שהדרג הנבחר היה רוצה זה שיהיה מאוד קל לייחס את האחריות ישירות אליו. לכל הפחות הדרג הנבחר היה רוצה לחלוק באחריות עם אחרים או לשחק במשחק ה-blame game שמקבלי החלטות נהנים לשחק ברגיל על מנת להימנע מעלויות פוליטיות ועלויות מוניטין שכרוכות בעיסוק הפוליטי ובעיצוב מדיניות. 

הדין הקיים היום שאינו מבחין בצורה כל כך חזקה בין דרג נבחר ודרג הפקידות יוצר קרקע נוחה לחלוק אשמה בדיוק בצורה הזו, משום שאין הבדל ברור בין מקבלי ההחלטות. וההצעה של השופט סולברג, אם תיושם, משנה בדיוק מזה. היא מייקרת את העלות של פוליטיקאים לקבל החלטות בשל הסיכון לטפול עליהם אשמה. למעשה, ככל שאני צודק ושהרצון להתחלק באשמה הוא משמעותי וקיים באפיקי פעילות רבים של המנהל הציבורי, מה שההצעה של השופט סולברג עשויה ליצור, לפחות כשהדרג הנבחר הוא שונא סיכון, זה לתוצאה של *אצילת יתר*, כלומר שהדרג הנבחר יאצול יותר ממה שהוא היה עושה בעבר לפקידות, וזאת על מנת לחמוק מהפוטנציאל לאשמה שהופך בעולם שבו ההצעה של השופט סולברג מיושמת ליותר משמעותי. והנה אנחנו בדיוק ב-perverse results; במקום להגביר את האחריותיות של נבחר הציבור, ההצעה של השופט סולברג מפחיתה את המקרים שבהם ההחלטה תתקבל מלכתחילה על ידי נבחר הציבור.

כפי שכבר ציינתי, השופט סולברג ראוי לתשבוחות על הסגנון שהוא נקט בו ועל הנכונות להעלות הצעות חדשניות. גיוון כשלעצמו הוא טוב בשיטת משפט כשלנו שבה החשיבה היא כל כך הגמונית. אבל לגבי תוכן ההצעות עצמן? כאן התשבוחות אולי מוקדמות. מהטעמים שציינתי, ותחת הנחות שנראות לי יותר מסבירות, גם מי שלחלוטין תומך במטרות שבשמן מדבר השופט סולברג יכול וצריך אולי לדחות אותן.