מי שעוקב על הבלוג הזה יודע שאחד הקווים המרכזיים שאני אוהב לחדד זה שיש סיבה להטיל ספק בציפיות הגרנדיוזיות שהשופט שטיין יביא איתו מהפכות ״שמרניות״ מבחינת תפישת העולם השיפוטית או מבחינת תפקידו של בית המשפט העליון בסדר הפוליטי הכולל בישראל. בעיניי שטיין מבשר משהו הרבה יותר צנוע מהבחינה הזו ואם בכלל תהא בו מהפכנות אני חושב שהיא תהיה בכיוון אחר ממה שכולם מדברים עליו (כפי שפסיקתו האחרונה בפרשה הידועה בשם ״האישה הבוגדת״ הוכיחה).
אגב מחקר שאני מבצע לטובת מאמר שאני כותב בימים אלה הגעתי במקרה למקור נוסף שמחזק את הטענות שלי ושאני מבקש להציג בקצרה כאן. מדובר במאמר של השופט שטיין שפורסם במהלך השנה הנוכחית ושכותרתו הינה Law and the Epistemology of Disagreements.
במאמר השופט שטיין תוקף את התפישה המקובלת שיש לנו לגבי החלטות משפטיות שמתקבלות על ידי שופטים (המאמר מתעסק גם במושבעים אבל מסיבות ברורות אני מתעלם מהאפשרות הזו לצורכי הפוסט הזה). את התפישה הזו אפשר לכנות סוליפסיזם והמשמעות שלה היא שאנחנו מאפשרים לשופטים לקבל החלטות באופן כביכול יחידני או עצמאי, כלומר כאילו הם המוח היחיד בעולם והם אינם נדרשים להתחשב בהצבעות או בעמדות של השופטים האחרים שיושבים איתם בפאנל או בשופטים שעסקו באותה הסוגיה לפניהם. כך, כשבא תיק מסוים לדיון בפני השופטים אנחנו מניחים שהשופטים צריכים להצביע על התוצאה שלו באופן עצמאי ועל פי מה שכל אחד מהם חושב שמשקף את התוצאה המשפטית הכי נכונה. שופטים אינם צריכים לשנות את דעתם לפי מה שחושבים שופטים אחרים שיושבים עמם בהרכב או לפי מה שאמרו השופטים שבאו לפניהם.
השופט שטיין לעומת זאת טוען שהתפישה הסוליפסיסטית לקבלת החלטות משפטיות היא שגויה. למעשה הוא תוקף אותה בצורה אפילו יותר חריפה: היא עומדת לדעתו בצורה שהיא fundamentally incompatible with rational fact-finding. לשיטת השופט שטיין צריך אפוא לזנוח את הסוליפסיזם השגוי ולהורות לשופטים לקבל החלטות באופן תלוי וכשהם משקללים את ההצבעות של השופטים האחרים שיושבים איתם באותו הרכב (אשר עשויים להגיע למסקנות שונות) ומעדכנים את העמדות שלהם בהתאם (שטיין מכנה את השופטים בהקשר זה epistemic peers). בדומה, כששופטים שוקלים האם להפוך תקדימים שהתקבלו בעבר הם צריכים לתת משקל למספר השופטים שהצביעו לטובת יצירתו של אותו התקדים, כך שככל שהמספר של השופטים הוא גבוה יותר כך צריך להיזהר יותר מלהפוך את התקדים ולסטות ממנו.
שטיין הוא אפוא מה שאפשר לכנות ״אנטי סוליפסיסט״ ואם יש סיבות מספיק טובות להניח שהשופט שטיין ימשיך להיות נאמן לתפישת העולם שהוא החזיק בה כאקדמאי (הסוגיה מורכבת ויש לה פנים לכאן או לכאן, כפי שפירטתי באופן חלקי בפוסט שקישרתי אליו קודם) הרי שהתמונה המתקבלת היא שהשופט שטיין צריך להיות הרבה פחות מהפכני ממה שאולי היה נדמה במבט ראשון. אכן, שופטים מהפכניים שמבקשים לשנות ממה שבא לפניהם צריכים להיות סוליפסיסטיים, ולו באופן חלקי. ואם שטיין דוחה סוליפסיזם שיפוטי נראה שהמהפכנות המשוערת שלו צפויה להיות הרבה יותר מוגבלת (בעיקר לאותם היבטים שבהם הדין הקיים וההלכות הנוכחיות כבר מאפשרות פתחים של שמרנות — כמו שטענתי כאן). כך בכלל אולם כך במיוחד בעולם שבו מרבית השופטים האחרים המכהנים יחד עימו בבית המשפט העליון הישראלי כנראה לא יראו עמו עין בעין לגבי הסוגיות שבהן הוא נחשב כביכול ל״מהפכן״ או שמרן ובשים לב גם לכך שרוב ההלכות שבית המשפט העליון יצר בתחום הציבורי והחוקתי התקבלו פה אחד או ברוב משמעותי (כפי שהמאגר של פסיקת העליון שפורסם לאחרונה מגלה; ראו גם שרשור מעניין בנושא כאן).
בכך כמובן לא די והדברים הם יותר מורכבים. גם בהנחה הלא ברורה מאליה שהשופט שטיין יהא נאמן למה שהוא כתב כאקדמאי, עומדים בפניו כל מיני ״פתחי מילוט״ שיאפשרו לו בכל זאת להיות סוליפסיסט ובהתאם — מהפכן. למשל: בית המשפט העליון אצלנו שונה מבית המשפט העליון האמריקאי שבו כל ההלכות נקבעות בהרכבים של תשעה שופטים ואשר בו התמקד המאמר של השופט שטיין. האפשרות של השופט שטיין להפוך הלכות ופסיקות שנקבעו בישראל על ידי בית המשפט העליון שדן לרוב בסוגיות שבאות לפניו בהרכבים מצומצמים יותר נראית על כן פתוחה באופן שהיא ככל הנראה לא פתוחה לשופט שדוחה סוליפסיזם בארה״ב. זאת ועוד: הטיעון של השופט שטיין דוחה סוליפסיזם שיפוטי רק באותם מקרים שבהם הסוגיות המשפטיות מערבות עניינים של עובדה והן לא נורמטיביות או מה שהשופט שטיין מכנה באותו המאמר ״אוטוקרטיות״ (החלטה אוטוקרטית לפי השופט שטיין היא הכרעה המבוססת על יסוד מיהותו של המחליט והסמכות שלו להחליט, כמו מצבים שבהם שופטים מכריעים בסוגיה בשל היותם שופטים). בהתאם, אם השופט שטיין רואה בעמדות של השופטים שחברים עמו להרכב או שביססו את תקדימי העבר כעמדות שמבוססות על הערכות נורמטיביות או על תפישה אוטוקרטית — הרי שסוליפסיזם, גם לשיטתו של השופט שטיין באותו מאמר, הוא מותר.
על פני הדברים, אפשר לחשוב שהפתחים הללו שמניתי הם כל מה שצריך כדי להבטיח שהשופט שטיין יהיה מהפכן במובנים הרלוונטיים (למשל משום שהוא יוכל בקלות לאפיין פסיקה אקטיביסטית כסוגיה נורמטיבית או אוטוקרטית שלגביה סוליפסיזם הוא כאמור לגיטימי לשיטתו). ואולם, בעולם שבו הרבה מן ההכרעות שמגיעות לבית המשפט העליון בישראל בכל זאת מערבבות סוגיות עובדתיות, נראה לי שהאנטי סוליפסיסטיות של השופט שטיין בכל זאת תוכל להוכיח את עצמה מגבילה. לכל הפחות, היא תפעל ״לייקר״ את העלויות של השופט שטיין להיות מהפכן שכן הוא יצטרך להשקיע משאבים אינטלקטואליים שנראים לי לא זניחים בשביל להבחין בין ההיבטים שלגביהם סוליפסיזם הוא מותר ובין אלו שלגביהם הוא אסור.
בקיצור, עוד הערת אזהרה לגבי ההערכות הגרנדיוזיות מן השופט שטיין (1).
(1) למען ההגינות חשוב לציין שהערת האזהרה הזו חלה לא רק לגבי התיזה שהשופט שטיין יהיה שופט שמרן ויביא לצמצום בכוחו ובתפקידו של בית המשפט אלא גם לגבי התיזה שלי לפיה הוא אולי יהיה מהפכן בכיוון מעין ליברטריאני. במובן זה האנטי סוליפסיסטיות של השופט שטיין מחזקת את הטענות הקודמות שלי בהיבט אחד אבל מחלישה אותן בהיבט אחר.
The Long March 