ניתוח פסיכואנליטי של חוק הלאום

קריאה של כתב העתירה של ארגון עדאלה על חוקתיותו של מה שמכונה ״חוק הלאום״ מחזקת אצלי את המסקנה שדרך פרודוקטיבית לחשוב על כל הפרשה, לרבות בהיבטים החוקתיים שלה, יכולה להיות באמצעות יישום כלים פסיכואנליטיים. עם כל ההסתייגויות שקשורות בזה שאני לא פסיכולוג או פסיכואנליטיקן ושזהו גם לא תחום המומחיות שלי, להלן ניסיון להצביע על דרך אחת (וראשונית) לראות למה יש לפרספקטיבה הפסיכואנליטית מה להציע לדיון, בתקווה שאולי מישהו שמבין יותר ממני בנושא ירים את הכפפה וישלים את המחשבה (או יצביע על פגמים בה).

בכתב העתירה ארגון עדאלה מנסה לאפיין את סוג הפגיעה או הנזק שנגרמים לאוכלוסיה הפלסטינית/ערבית במדינת ישראל כתוצאה מחוק הלאום. בהקשר זה כתב העתירה נסמך באופן חזק על תיאוריות אמנה חברתית מבית מדרשו של ג׳ון רולס וכן מכתיבה של פרופ׳ פרנק מייקלמן (Frank Michelman) אשר שיכלל את התיאוריה של רולס. הטענה של עדאלה היא שחוק הלאום סוטה מן האמנה החברתית הראויה לחברות צודקות. עוד טוען ארגון עדאלה שמאחר שחוק הלאום הוא חוק חוקתי ומאחר שסמכותו של בעל ״הסמכות המכוננת״ מוגבלת לכתיבת חוקות שנשארות בתוך ספקטרום שאפשר להגיד עליו שהוא עולה בקנה אחד עם אמנה חברתית צודקת, דינו של אותו החוק הוא לפסילה במסגרת דוקטרינת התיקון החוקתי הלא חוקתי. כפי שלמשל נכתב בפסקאות שאותן מצטט עו״ד פאדי חורי מעדאלה אשר גם היה שותף לכתיבת העתירה:

״חוק יסוד הלאום דוגל בגישה… המעגנת את הזהות החוקתית של המשטר בהתאם לזהות האוכלוסייה היהודית תוך שלילת ייצוגה של האוכלוסייה הפלסטינית במדינה, שהינה אוכלוסייה ילידית. עיגון מדיר כאמור של הזהות החוקתית של המדינה מייצר חוסר-לגיטימציה למשטר החוקתי והפוליטי כולו.

[] יוצא אפוא כי בעוד שהלגיטימציה של סמכותה המכוננת של הכנסת נשענת על הכוח הריבוני של הקולקטיב האזרחי בכללותו (the people), הכנסת עשתה שימוש בסמכותה זו לחקיקת חוק יסוד הלאום המבקש להגדיר מיהו הקולקטיב האזרחי הרלבנטי באופן מדיר שאינו כולל את כל מרכיבי אותו קולקטיב ריבוני. שימוש כאמור בסמכות המכוננת שהוענקה לכנסת על ידי הריבון האזרחי, כך ייטען, הינו שימוש לרעה בה ודינו בטלות.

[] חוקה שמטרתה היא לקבע מערך של שליטה ודיכוי של קבוצה אתנית מסוימת על אחרת על פי קונספציה חלקית ואקסקלוסיבית של הזכות להגדרה עצמית הינה חוקה בלתי לגיטימית. בחברות המכילות גיוון אתני, לאומי ותרבותי קונספציית ההגדרה העצמית הריבונית, שלידתה ברעיונות הליבראליים של הנאורות בדבר חירות העמים משליטה, אינה יכולה לקדם, להצדיק ולהישען על שליטה, כפייה, שלילה והדרה. כלל הקבוצות בחברה דמוקרטית זכאיות למימוש הגדרתן העצמית במשולב ובמאוחד, תוך המשגתו כביטוי לאי-שליטה (self-determination as non-domination) על פני תפישות אקסקלוסיביות רובניות וקולוניאליות של מונח זה.״

אני לא מוצא דרך טיעון כזו אטרקטיבית באופן כללי אם כי אני לא שולל שיש משהו בטענה שחוק הלאום פוגע במובנים מסוימים באמנה החברתית הראויה שעליה מושתתים היחסים במדינה כמו ישראל ושאפשר לומר עליו שהוא לא לגיטימי מבחינת תיאוריות של צדק. בד בבד נראה לי שהפניה לכלים פסיכואנליטיים במקרה זה ויישומם על חוק הלאום יכולים לעזור לחדד שהפגיעה הטמונה בחוק הלאום היא אפילו יותר קונקרטית ממה שנטען על ידי עדאלה (וממה שטוענים אחרים) ואולי גם יותר מטרידה מאשר הפרה של אמנה חברתית או תיאוריה אמורפית של צדק. הפניה אל הפסיכואנליזה לא ממש צריכה להיות מפתיעה. אחרי הכל, מה היא הפסיכואנליזה אם לא ניסיון להבין איך העבר משליך על החוויה הנפשית של ההווה? וכפי שמרמז כתב העתירה של עדאלה, נקודה מרכזית שמעוררת את חוסר הנוחות לגבי חוק הלאום היא האופן שבו הוא איננו מתיישב עם הדרך שבה אזרחים ערבים-פלסטינים בישראל הבינו את המקום שלהם במדינה קודם לחקיקתו ובמשמעות שיש לייחס לכך.

הרעיונות שפיתח לראשונה פרויד בעניין ״עיבוי״ (condensation) ו״שלילה״ (negation) בתוך המסגרת הרחבה של הפסיכואנליזה נראים לי רלוונטיים במיוחד בהקשר זה.

פרויד הגדיר ״עיבוי״ כמנגנון אשר מאפשר התמודדות נפשית עם סיטואציות של ריבוי ומורכבות אשר מתאפיין בשימוש באלמנט אחד שהוא עצמו מסמל את המורכבות הזו. הסובייקט פונה אל העיבוי כדי לעשות היגיון מן המציאות המורכבת ובין היתר מההיסטוריה שלו שמושכת לכל מיני כיוונים שעשויים להיות סותרים. עיבוי לפי פרויד מופיע ובאופן תדיר גם בחלומות.

״שלילה״ על פי פרויד היא לעומת זאת (בין היתר) המהלך הנפשי שבמסגרתו הסובייקט מתמודד עם השאלה האם משהו שהוא חשב שקיים בעבר אכן מתקיים במציאות אך מגיע לכלל מסקנה שהתשובה היא שלילית. החלטה זו היא משמעותית מבחינה פסיכואנליטית משום שהיא מחברת בין ה-Ego ל-Id, בין המודע למה שהיה קודם לכן סמוי או לא מודע או לא ברדאר. חווית השלילה מביאה לתזוזה של ה״אגו״ לכיוון ה״איד״, והרי המשפט הכי חשוב של פרויד הוא אולי: Where Id was, there Ego shall be.

יישום רעיונות אלה של פרויד לענייננו מחדד קודם כל שבתיבה ״יהודית ודמוקרטית״ אפשר לראות לא רק תיבה נורמטיבית — במובן שמשתקף למשל בוויכוח הידוע בין השופטים ברק ואלון — אלא גם, ואולי בעיקר, ביטוי למנגנון של ״עיבוי״ במובן הפרוידיאני. הגדרה זו מהווה ״עיבוי״ משום שאפשר לכאורה להגיד עליה שהיא יצרה נרטיב קוהרנטי או מטאפורה על אודות שותפות במציאות המורכבת שבה מתאפיינת מדינת ישראל אשר בה חיים גם אזרחים לא יהודים. מעין מסגרת שהסובייקט יכול באמצעותה להבין את הפרויקט הלאומי ככזה שהוא גם משותף חרף אולי קיומם של קשיים ומתחים שונים הקיימים בו, במיוחד מנקודת המבט של האזרחים הלא יהודים שהיהודיות של המדינה בהכרח מעמידה אותם בפני לחצים שונים.

מהיבט זה הבעיה בחוק הלאום היא שגם אם הוא לא נועד — כמו שאומרים רוב המגוננים עליו — לשנות ממה שהתיבה ״יהודית ודמוקרטית״ מורה מבחינה נורמטיבית, הדגש שנובע ממנו לגבי התיבה ״יהודית״ עלול ליצור הליך של ״שלילה״ שפוגם באפקטיביות של התיבה "יהודית ודמוקרטית״ כמנגנון ״עיבוי״ פסיכואנליטי. החוק מחדד עבור האוכלוסיה הלא יהודית במדינה שמה שהם חשבו שקיים במסגרת השותפות איננו קיים לאמיתו של דבר. ומהטעמים שפרויד עמד עליהם, היא עשויה להביא לתנועה של ה״אגו״ למקום שאינו ״קונה״ עוד את המטאפורה המקורית שפעלה על פי מתודה של ״עיבוי״ ואת השותפות הנובעת ממנה (שהרי האגו הולך תמיד אחרי האיד).

קל לראות למה ״עיבוי״ ו״שלילה״ הם מנגנונים שיש להם השלכה חשובה על התפקוד הנפשי של הפרט או הסובייקט שברמה שלו כותב כמובן פרויד. אבל מה בין זה ובין ההיבט החוקתי של הסוגיה? הרי הטענה כאן איננה, וכאמור לא יכולה להיות, שחוק הלאום פסול משום שהוא יוצר נזק נפשי לכל אחד מהפרטים שחווים את מה שאני מדבר עליו כתהליך של ״שלילה״.

במקום זאת מה שנראה לי שיכולה להיות הטענה קשור במשמעות של מהי ״זהות חוקתית״. קיימת עמדה שנראית לי מעניינת לפיה אחת המטרות הראויות שיש לחוקות הוא בהבנייה של זהות חוקתית אפקטיבית. אשר לאופן שבו חוקות מבנות זהות באופן כללי ובמיוחד במציאות הקיימת של חברות פלורליסטיות המורכבות מפרטים שמגדירים את עצמם בצורה שונה מדובר במה שאפשר אולי לתאר כיצירה של נרטיבים קוהרנטיים של עצמיות (selfhood) ודמיון (sameness) שמאגדים יחד מקרים נפרדים של דחייה והזדהות. אם אנחנו חושבים שהתיבה ״יהודית ודמוקרטית״ היוותה (ועודנה מהווה) נרטיב קוהרנטי כזה שעיגן זהות חוקתית אטרקטיבית עבור מדינת ישראל ואם אנחנו מעוניינים לעצור את תהליך נדידת ה״אגו״ החוקתי והזהותי של האוכלוסיה הלא יהודית בישראל עקב ״שלילה״ שמתחוללת באמצעות הצגה של חוק הלאום; חוק הלאום פסול או בעייתי בהיותוֿ מקרה קשה של שיבוש הזהות החוקתית הישראלית שהכלים הפסיכואנליטיים מאפשרים לנו לזהות.

שימו לב שההנחה כאן היא כמובן שה״איד״ החוקתי איננו במקום שאליו יש סיכון שה״אגו״ החוקתי ינדוד או שתהליך השלילה הוא למעשה מוטעה מבחינה עובדתית. כלומר שהתיבה ״יהודית ודמוקרטית״ כמונח שמסמל שותפות בעולם מורכב (מה שלפי פרויד היה יכול להיחשב כ״עיבוי״) עדיין משקף את המציאות בישראל לאשורה. לחלופין ההנחה כאן היא שיש טעם בשמירה על ה״אגו״ החוקתי הנוכחי במקומו גם אם הוא לא נמצא בדיוק איפה שה״איד״ החוקתי. כלומר שגם אם התיבה ״יהודית ודמוקרטית״ איננה משקפת לאמיתו של דבר שותפות אמיתית יש לה ערך.

לא מדובר בהנחות מובנות מאליהן כפי שגם עולה, לעיתים בין השורות, בכתב העתירה שהגיש ארגון עדאלה.

פסק דין חייבטוב כ״בחירה טרגית״ שנחשפה

כמה הערות נוספות על פרשת חייבטוב, בתגובה לשאלות והערות מצוינות שקיבלתי על הפוסט הקודם שלי בנושא ולפרסומים נוספים שצפו בינתיים.

אחת הטענות החזקות שעולות בשיח הנוכחי היא שגם אם מקבלים שפרק הזמן של חמישה חודשים שהתקיים בין מועד הדיון בתיק הערעור של חייבטוב ובין מועד הקראת פסק הדין היה על פניו סביר (בהינתן החשיבות של מוסד ההנמקה וכתיבת פסקי דין שעמד במוקד הפוסט הראשון שלי), עדיין יש טעם לפגם בהתנהלות שהתבצעה בפרשה. זאת משום שקביעת הדד–ליין למועד טקס הפרישה של השופט שהם ניטרלה את התמריצים לסיים את הכתיבה קודם לכן וזאת על מנת לאפשר לשופט שהם להקריא את פסק הדין במעמד הפרישה.

זו טענה טובה אבל לא נוק אאוט מוחלט משני טעמים עיקריים.

ראשית משום שהטענה מתעלמת מן היתרון שטמנה בחובה הכריכה בין מועד ההקראה למועד טקס הפרישה דווקא. הרי מועד טקס הפרישה הוא מועד שנאכף באמצעים חיצוניים ולא רק פנימיים, וזאת נוכח הציפיות שיש לקהילה המשפטית (ויתר הצופים והעוקבים על בית המשפט) לגבי מה שעתיד להתרחש בטקס. למעלה מכך: העובדה שבמקרה זה מועד ההקראה אף הודע מראש לציבור (כפי שמדגיש רביב דרוקר למשל בטור שלו מהיום) מחזקת את האפקט שיש לקביעה הזו, שכן היא הקשתה על השופטים לעשות מו״מ פנימי ולבקש ארכות בכתיבת חוות הדעת שלהם שהרי אם מועד ההדחה יידחה הדבר יהיה ידוע (שימו לב שאני מניח כאן ששהם היה יכול בתרחיש מדומין זה להקריא פסק דין אחר ולא את פסק הדין בעניין חייבטוב). כל היתרונות הללו לא היו מתקיימים אלמלא הכריכה שביצע השופט שהם בין הדברים ובדיוק בשל כך ונוכח האפשרות שהאפקטים הללו השפיעו על קצב כתיבת פסק הדין טענתי שאפשר לראות במהלך של השופט שהם בהקשר זה כמהלך רצוי שפועל להגן על האינטרסים של חייבטוב (ואנשים כדוגמתו במבט עתידי).

בנקודה זו אפשר להוסיף עניין שלא חידדתי קודם ואשר ממחיש למה לגבי עניינו הקונקרטי של חייבטוב הכריכה היתה מועילה, והנקודה היא זו: שלפחות שופט אחד בהרכב שעסק בתיק חייבטוב הוא, בעדינות, איננו מן השופטים המהירים ביותר בבית המשפט.

שנית, אכן לא מן הנמנע שהשופטים היו יכולים לסיים את מלאכת הכתיבה עוד לפני הדד–ליין ובטרם מועד טקס הפרישה, ולו בכמה שבועות או ימים. אולם כאן צריך להגיד קודם כל שנדמה לי שגם ההנחה הנגדית יכולה להיות אפשרית באותה מידה — כלומר שלא ניתן היה להשלים עוד קודם לכן את הכתיבה מבחינת האיכות והכמות שרצויה לנו מבחינה חברתית (בהינתן התועלות של מוסד ההנמקה וכתיבת פסק הדין שעליה עמדתי כאמור בפוסט המקורי). במקרה זה אנחנו נמצאים בבעיה הידועה של שיפוט המציאות בתנאי אי וודאות ובכלל לא ברור על מי בהקשר זה צריך להיות נטל ההוכחה.

אולם מעבר לכך. גם אם נניח לצורך הדיון שניתן היה להשלים את מלאכת הכתיבה לפני ״הדד ליין״ שנקבע למועד הפרישה צריך להדגיש באותה נשימה שהשלמה זה יכולה היתה להיות כרוכה במחירים שלא היה אטרקטיבי במיוחד לשאת בהם ושמסבכים את הטענה של המבקרים. אני מתכוון כאן לעובדה שמתן קדימות להשלמת פסק הדין במועד מוקדם יותר היתה אמנם מגנה על האינטרסים של חייבטוב אך מתעלמת מההגנה על אינטרסים של בעלי דין אחרים ועלומים שעניינם נדון אף הוא בבית המשפט העליון ואשר מחכים אף הם להיוושע בבית המשפט מבחינת האינטרסים שלהם לחירות ממש כמו חייבטוב. ומה למשל אם השופטים החברים בהרכב היו יכולים לתת קדימות לכתיבת עמדותיהם בפרשה אבל במחיר של לדחות את הכתיבה בהחלטת מעצרים? או בבקשה לעיכוב ביצוע של פינוי מדירה או ניתוק של מים? כל זה נראה לי מידע רלוונטי שגם אותו צריך לשקול לפני שמכריזים באופן פסקני שחייבטוב סבל באופן בלתי מוצדק. יתירה מזו: אי שקילתו של מידע כזה נראית לי ביטוי לidentifiable victim effect שבגרסאות מסוימות שלו שאני מוצא אטרקטיביות נראה כמו הטיה לא מוצדקת.

טענה נוספת שעולה בהקשר לפרשת חייבטוב נוגעת לבעיה כביכול שיש במוסד קריאות פסקי דין במעמד פרישת שופטים, ובמיוחד הפרקטיקה שהתפתחה לפיה השופט הפורש בוחר פסק דין מסוים וחשוב שאותו הוא מקריא במועד זה. חשש אחד שעולה הוא מהעובדה שבאמצעות הטקס הזה נוטלים לעצמם השופטים תפקיד חברתי שחורג ממה שהם צריכים לעשות והוא הכרעה בסכסוכים אינדיבידואליים. חשש אחר שעולה בהקשר זה הוא שפסק הדין שמוקרא במעמד הפרישה עלול להיות מזוהם מבחינת המניעים שלו — מתמקד יותר במניעים של השופט להותיר חותם, באופן שעלול בתורו לפגוע בלגיטימיות של מלאכת השפיטה או ליצור מצג שווא לגבי הקריירה השיפוטית המלאה של השופט הפורש, כפי שמדגיש גם רביב דרוקר בטור הנ״ל. חשש אחרון שמועלה הוא שהטקס מיותר משום שהוא חוגג את השופטים ולא את בעלי הדין או הקהלים הרלוונטיים שאותם צריך לשרת בית המשפט.

אין לי מחלוקת שיש סיכונים שונים מהטקס בכל המובנים שהביקורת מחדדת אולם נדמה לי שהשיח המתגבש בשלב הנוכחי מוטה מידי לצד הסיכונים ולא מעריך בצורה הוגנת את היתרונות שאפשר אולי לייחס למוסד הטקס בעולם האמיתי שבו אנחנו חיים (בשונה מעולם אידיאלי ומדומיין). ניקח את הדוגמה שמשתמש בה רביב דרוקר בטור שלו שאליו הפניתי קודם. דרוקר כותב למשל שהשופט רובינשטיין אשר היה ידוע כשופט ממסדי בחר להקריא את פסק הדין בעניין שטחי המחיה לאסירים במעמד פרישתו מבית המשפט. פסק דין זה היה, כפי שמציין דרוקר, לפסיקה מכוננת אשר מייצגת את האופן שבו בית המשפט יכול להגן על זכויותיהן של אוכלוסיות מוחלשות. בעיני דרוקר זה טעם לפגם אבל לא ברור למה בעצם אי אפשר לומר את ההיפך, כלומר שבהנחה שמה שהביא את השופט רובינשטיין לפסוק כמו שהוא פסק בסופו של דבר הוא אכן הטקס אפשר על פניו לראות שהטקס הוא אמצעי אפקטיבי שיכול להביא גם שופטים ממסדיים להכריע באופן כביכול בלתי ממסדי (ובהנחה שפסיקה בלתי ממסדית היא רצויה). ודברים דומים ניתן לומר גם לגבי פסק הדין בעניין המרכולים שאף אותו מזכיר דרוקר ולמעלה מכך — לגבי פסק הדין בעניין חייבטוב עצמו.

אפשר לנסח את הדברים באופן יותר כללי: בעולם האמיתי שופטים לא מונעים רק מעקרונות כמו שנראה לי שדרוקר היה רוצה. על מנת לשמש בתפקידם באופן אפקטיבי הם צריכים מוטיבציה לכך, שעשויה להיות תלויה בתנאים שונים כמו שכר, יוקרה ומוניטין. מהיבט זה, אם טקס פרישה מסייע בהשגת יוקרה ומוניטין עבור השופטים — למשל משום שהוא מחדד בצורה ברורה מה המורשת שלהם (או המורשת שהם היו רוצים שייחסו להם) בעוזבם את כס השיפוט — יכול להיות שהוא מספק דלק חשוב למוטיבציה השיפוטית שאולי היינו מאבדים בלעדיו. יתירה מזו: טקס הפרישה והמשמעויות הסמליות המיוחסות לו יכולים גם להיות רלוונטיים כבסיס לאומץ שיפוטי ועצמאות מחשבתית ומוסדית, למשל משום שהם עשויים להגביר את הנכונות של שופטים לקחת עמדות בלתי פשוטות מול גורמים בעלי כוח (כמו המדינה) ומשום שהטקסיות הזו מחזקת את האתוס השיפוטי הפנים–מוסדי (למקור שאפשר להסיק ממנו אנלוגיות רלוונטיות לטענה שלי כאן, ראו במיוחד את העבודה של דיאנה קפיסזוסקי מאוניברסיטת ג׳ורג׳טאון על בתי המשפט בברזיל שבהם היא מדגישה את החשיבות של מה שהיא מכנה ״תרבות בית משפט״ — court culture — לעצמאות השיפוטית).

כמובן שמה שציינתי קודם הן רק אפשרויות — יכול להיות שהן לא מתקיימות בתנאים בישראל אם כי לפי הסיפור של דרוקר יש לכאורה מוטיבציה גם למסקנה ההפוכה. יכול להיות גם שיש אמצעים חלופיים להשיג את הטובין הללו הנובעים מן הטקסיות גם בדרכים אחרות שלא יוצרות את החששות שמעלים המבקרים. הפואנטה שלי היא רק ש-(1) מן הראוי לתת את הדעת לכל ההיבטים הללו לפני שמגיעים למסקנות פסקניות לגבי האטרקטיביות של מוסד הטקסים; ו-(2) שמבחינה עקרונית רדיפת תהילה שיפוטית הנובעת מטקס הפרישה היא לא רק שלילית ובעייתית וכלל האצבע שלנו לא צריך להיות שיש מקום לצמצמה בכל מחיר. כמו שמקיאוולי אמר בהקשר אחר שאפשר ליישם לענייננו בשינויים המתבקשים: the glory should be all his – the love of which, they judged, would be a check and a rule to make him work well (מתוך דיונים על ספריו של ליוויוס).

הנה דרך אחרת שבאמצעותה אפשר לסיים את הדברים: פיליפ בוביט וגואידו קלברזי כתבו בסוף שנות ה-70 ספר שנקרא ״בחירות טרגיות״. הפואנטה שלהם היתה שיש סוגיות או בחירות שהן קשות משום שהן מעוררות כל מיני התנגשויות בלתי נמנעות בין ערכים שאכפת לנו מהם. ההצעה של בוביט וקלברזי היתה לאמץ מנגנונים שבחלקם מטשטשים את הצורך בשיקוף או גילוי הדילמה הטרגית כלפי חוץ.

אפשר לעשות שימוש ברעיון של בוביט וקלברזי לענייננו. הבעיה העיקרית בכריכה של מועד הקראת פסק הדין שמזכה את חייבטוב לטקס הפרישה טמונה בכך שהיא הובילה לחשיפה כמעט בלתי נמנעת של דילמה טרגית שקיימת תמיד בבתי משפט נוכח הצורך לכתוב פסקי דין (לרבות בעניינים שמערבים אינטרסים שנראים לנו אקוטיים) אך במשאבים מוגבלים וכאשר הבחירה לתת עדיפות לדבר אחד עשויה לעלות על הדבר האחר. היא גם מחדדת את הצורך הפוטנציאלי להבטיח תנאי שירות לשופטים שמבטיחים להם יוקרה ואפילו תהילה, למרות שעל פניו אנחנו נרתעים מהרעיון של רדיפתה (glory seeking).

בחטא החשיפה של חלק מן "הבחירות הטרגיות" שנובעות מן העבודה השיפוטית המורכבת השופט שהם אכן אשם נוכח הבחירה שלו בעניין חייבטוב. אבל מכאן ועד לביקורות הנוספות שמושמעות כלפי המהלך הזה הדרך רחוקה, הבסיס איננו איתן ואפשר כאמור להגיע למסקנות נוגדות. השאלה המעניינת היא האם נוכל כשיטה להמשיך לבחור אחרת ממה שהביקורת על חייבטוב לכאורה מכתיבה בהנחה הלא בלתי סבירה שהתועלת מבחירה אחרת כזו עולה על הנזקים הכרוכים בה. בכלל לא בטוח.

לקראת ״כלל שהם״: הביקורת על מועד פרסום פסק דין חייבטוב — דעה אחרת

אני מעלה כאן כמה הרהורים כופרים בקונצנזוס שנראה שמתגבש לפיו נפל פגם בהחלטה לדחות את הקראת פסק הדין בעניין חייבטוב עד לטקס הפרישה של השופט שהם:

מפליא לכאורה לראות כמה העמדה שמתגבש לגביה קונצנזוס מוכנה להפחית בחשיבות של הנמקות משפטיות ושל התהליך הכרוך בהכנתן ועיבודן. נניח שהשופטים קיימו התייעצות בתום הדיון בערעור באולם לפני כמה חודשים. נניח עוד שהשופטים כולם הסכימו כבר באותו שלב שהמסקנה המשפטית הנכונה בפרשה זו צריכה להוליך לזיכוי שמשמעו היא שחרורו של חייבטוב מן המאסר ביום שיוקרא פסק הדין המזכה. גם תחת שתי הנחות אלה לא נראה לי בלתי מוצדק להמתין עד לכתיבת פסקי הדין השונים על ידי השופטים זמן סביר לפני שמודיעים לאנשים כדוגמת המערער על שחרורם הצפוי. הרי תהליך הכתיבה עצמו של פסק הדין הוא סוג של מנגנון בקרה על החלטות שיפוטיות שמתקבלות בצורה ראשונית בשלב הדיון או מיד לאחריו. כתיבת פסק הדין והניסיון להעמיד למסקנה נימוקים משפטיים מציבים את השופטים במבחן שבודק האם התיזה שלהם יכולה לעמוד על שתי רגליים. כתיבת הנימוקים וקריאתם על ידי הכותב–שופט (ואנשי הלשכה שלו), ועל ידי חברי ההרכב הנוספים (ואנשי הלשכה שלהם), יכולה לחדד קשיים ולפעמים להציב בפני השופטים סוגיות שאולי הם לא היו ערים להן או לא נתנו עליהן את הדעת בשלב הראשוני. שלב הכתיבה גם נותן זמן למחקר משפטי וכך מספק הזדמנות נוספת לוודא שהמסקנה המשפטית סבירה ועומדת בקשר סביר לכללים משפטיים שנקבעו בעבר. שלב הכתיבה הוא אף הזמן העיקרי שבו השופטים ״צוללים״ לעומקו של חומר הראיות ובוחנים אותו.

חשוב להבהיר: אני עצמי רחוק כמובן אלפי מיילים מן העמדה שהנמקות משפטיות הן תמיד ״קובעות״. אדרבה, אני ככלל מקבל את התיזה המוכרת לפיה מה שלעיתים מכונה ״הלוגיקה של התוצאה״ מכתיב הרבה פעמים את ״הלוגיקה של ההנמקה״. אכן, בעיניי בהרבה מקרים ההנמקה מכילה את מה שדנקן קנדי מכנה ״העבודה״ (work) שנדרשת כדי להגיע לתוצאה שבה השופט מעוניין. ובכל זאת, גם בעולם כזה נראה לי שלמוסד ההנמקות עשויה להיות לפעמים התועלת שעליה עמדתי קודם ושממנה הביקורת הנשמעת כלפי בית המשפט העליון והשופט שהם בגדול מתעלמת. ומה שחשוב הוא שהמבקרים אינם יכולים לשלול לחלוטין שהתועלת ממוסד ההנמקות עליה אני מצביע כאן לא היתה רלוונטית במקרה של פסק דין חייבטוב.

על רקע כל אלה, השאלה העיקרית שצריכה להישאל לגבי פרשת חייבטוב היא בעיניי לא השאלה ״למה השופטים דחו את הקראת פסק הדין״ אלא ״האם הדחיה היתה לפרק זמן סביר״ בהתחשב בתועלת הפוטנציאלית ממוסד ההנמקות כפי שעמדתי עליה קודם. לפי מה שכתוב בפתח פסק הדין, הישיבה האחרונה בתיק התקיימה ביום 4.3.2018, כלומר פחות מ-5 חודשים ממועד ההקראה שחל אתמול. ובהינתן מורכבותו של התיק ואורכו של פסק הדין שמכסה מספר סוגיות משפטיות שונות ובהינתן עוד העומס הרגיל של העבודה השיפוטית בעליון, לי זה נשמע על פני הדברים כמו זמן שקשה להגיד עליו שהוא בלתי סביר (וזאת אף בהתעלם מן השאלה מהן העילות הקונקרטיות שבגינן זוכה חייבטוב ומה פשר העבירות שיוחסו לו ושבהן הורשע בבית המשפט המחוזי, סוגיה שעשויה אף היא להקרין על שאלת הסבירות).

כאן יש לחדד נקודה נוספת: הטרוניה שעלתה לגבי פסק הדין היא שההקראה שלו נקבעה מראש למועד טקס הפרישה של השופט שהם אשר למעשה בחר בו כבר מבעוד מועד לשמש במעמד חגיגי זה. המבקרים מניחים שהבחירה בפסק הדין להיות מוקרא בטקס הוליכה לדחייה אפשרית במועד השחרור של חייבטוב שכן אם השופט שהם לא היה בוחר בפסק דין זה לשמש בטקס היה ניתן לשחרר את חייבטוב קודם לכן. אלא שהמבקרים מתעלמים שגם התסריט ההפוך הוא אפשרי לגמרי ושלמעשה אלמלא נקבע שפסק הדין יוקרא במעמד הטקס, יכול להיות שסיום כתיבת פסק הדין בעניין חייבטוב אף היתה נדחית יותר ומשתרכת לתוך שלושת חודשי הכתיבה שלאחר פרישת השופט שהם (כתיבה שעל פי הנקודה הקודמת, כזכור, יש בה תועלת חברתית וקונקרטית שלא ניתן כך סתם לזלזל בה).

צריך לזכור שלשופט שהם לא היתה חובה לקבוע דווקא את פסק הדין הזה לטקס ולהתחייב לסיים את הכתיבה שלו בפרק הזמן הקשיח שהוקצב לכך. הוא היה יכול לבחור לתת עדיפות לתיק אחר שמונח בלשכתו ושישתרך עתה לתוך תקופת הכתיבה שלאחר הפרישה. אך השופט שהם לא עשה זאת. מהיבט זה, בחירתו של השופט שהם לתת קדימות לתיק פלילי שככל הנראה, ובהנחה שיצלח את הבקרה הנובעת מהליך כתיבת ההנמקה, יסתיים בזיכוי – ראויה דווקא לתשבוחת (אם כי כמובן השאלה האם הוא אכן ראוי לתשבוחת במקרה זה תלויה בעוד פרטים שאנחנו לא יודעים, כמו מהם התיקים האחרים שהיו מונחים על שולחנו והאם הם מסוג התיקים שיכולים היו להיות מועמדים להקראה בטקס הפרישה).

למעלה מכך. לא מן הנמנע שראוי לקבוע מעכשיו כלל שניתן לכנות ״כלל שהם״ שמורה כך: שופט שמגיע לגיל הפרישה ויש לו במכסת התיקים שהוא צריך לכתוב בהם את פסק הדין העיקרי תיק פלילי מורכב שעשוי להסתיים בזיכוי, יתחייב נא להקריא את פסק הדין לא יאוחר ממועד טקס הפרישה, וזאת גם אם עשויים להיות תיקים שנראים לו חשובים יותר. כמובן שהכלל רלוונטי רק במקרים שבהם ״הזמן הסביר״ שבכתיבת ההנמקה של פסק הדין הפלילי היתה יכולה להימתח אל תוך חודשי הפרישה; הכלל הוא למעשה כלל של עדיפות לפסקי דין פליליים על פני פסקי דין אחרים בתוך מתחם הזמן הסביר שבו חל גם טקס הפרישה (הכלל מעדיף את החירות של הנאשם על פני הטובין האחרים שיכולים לנבוע מפסקי דין אחרים).

שימוב לב עוד ש״כלל שהם״ שאני מציע גם מחדד בצורה טובה את אחת התועלות שיש לטקסי פרישה של שופטים שגם לגביהם מופנים חלק מדברי הביקורת — שהם מהווים מנגנון של ״התחייבות–מוקדמת״ (pre-commitment) לסיום כתיבה של פסקי דין (אם כי אני מסכים כמובן שהם לא חפים מבעיות, סוגיה שאליה התייחסתי באחד הפוסטים הראשונים שלי בבלוג שקישור אליו אפשר למצוא כאן).

במובנים מסוימים ייתכן שהכלל שאני מציע תהא המורשת הכי חשובה של השופט שהם בבית המשפט העליון. להיות בעל מסורת או כלל על שמך שחושפים שהמקטרגים כלפיך מפספסים ושההיסטוריה ככל הנראה תזכה אותך (במובן של vindication)? אני אומר: לא רע.

לפוסט נוסף שכתבתי על הנושא, בעקבות הערות שהושמעו כלפי הפוסט הנוכחי, ראו כאן.