השאלה שבה עוסקים היום כל הצדדים בדיון על חוק הלאום ושמתקדת בזהותו של הריבון החוקתי — העם או הכנסת או משהו אחר — לא נראית לי מעניינת ואפילו זורה חול בעיניים. ההנחה של הדיון היא שאפשר להבין בצורה די קונקרטית איפה נמצאת הריבונות החוקתית האמיתית ומה משמעותה. שלריבונות יש מניפסטציה מוסדית ברורה.
אלא שלדעתי המושג ריבונות צריך להיות מובן באופן קונספטואלי, לא מוסדי. הוא לא מתמקד במוסד אחד כמו הכנסת או העם כפי שהוא משתקף למשל בהליך של השתתפות במשאל עם או באסיפה חוקתית מיוחדת. במקום זאת הריבון יכול להיות אינספור של מוסדות פוטנציאליים שאי אפשר להגדיר מראש. בהתאם, הדרך היחידה לדעת האם הריבון אמנם דיבר ו״התעורר משנתו״ יכולה להיות מוכרעת רק בדיעבד, אם השינוי החוקתי שאותו מקדמים סוכני שינוי מסוימים אכן התקבל בסופו של דבר והאם הגורמים השונים שינו את ההתנהגות שלהם בהתאם (1). אם תרצו, ריבונות היא מושג שדומה במהותו לכלל משני הארטיאני: מה שקובע את התוקף שלו הוא הקבלה של הכלל על ידי מספיק אנשים, לא התוכן הקונקרטי שלו (2).
ההתעקשות על הבנת הריבון באמצעים מוסדיים קונקרטיים (הכנסת? העם? בית המשפט?) כמו שעולה בוויכוח היום לגבי סמכותו של בית המשפט לפסול את חוק הלאום לא רק גוררת אותנו לכל מיני סיבוכים אנליטיים שאני לא רואה דרך לצאת מהם (איך מגדירים ״עם״? מה מבין המוסדות הקיימים הוא יותר ״דמוקרטי״?). ההתעקשות הזו מהווה עדות למגבלה ברורה של התיאוריה המשפטית שמתעקשת להגדיר הכל באמצעות המשפט ומוסדותיו. אבל מה לעשות שבמציאות המלוכלכת המשפט לפעמים ״נגמר״ ואי אפשר להסביר הכל באמצעותו או באמצעות המוסדות שמפעילים אותו. בנקודה מסוימת כל מה שנותר ושאפשר לעבוד איתו זה כוח, מאבק וכיפופי ידיים — לא שום דבר מוסדי נקי או מוחלט.
כזהו בדיוק המקרה בענייננו שעוסק בסוגיית התיקונים החוקתיים הלא חוקתיים ובשאלת הריבונות החוקתית. סוגיות אלה מעוררות שאלות של שינוי משטרי חשוב ובדומה לאירועים אחרים של שינוי ובין זמניות אשר מבקשים לקרוא תיגר על הקיים, הם קשים בצורה בלתי נמנעת ל״תיאוריזציה״ בתוך הפרדיגמה שעליה הם מבקשים לקרוא תיגר — שזה בדיוק מה שמנסים לעשות הדיונים הנוכחיים שמתמקדים בשאלות מוסדיות (ללא תוחלת לדעתי).
אנלוגיה מועילה בהקשר זה היא הפיכות פוליטיות. היעלה על הדעת שמהפכות תהיינה מוגבלות לצורות מסוימות או להיות מובלות בידי גורמים מסוימים? האם מהפכות יכולות להיות רק באמצעים חוקיים או באמצעות המוסדות הקיימים? איך הגבלה כזו יכולה להתיישב עם המגוון ההיסטורי שבו מהפכות הובלו על ידי גורמים שונים ובאמצעים מגוונים? אכן, כדי להסביר מהפכה אין מנוס אלא לצאת מחוץ לחוקיות ולמוסדות הקיימים, ממש כמו בענייננו ולגבי מושג הריבונות החוקתית.
בכך אין כמובן לומר שכל המהפכות הן אטרקטיביות או לגיטימיות — חלקן בהחלט לא. בכך גם אין לומר שהמשפט או כללים מוסדיים אחרים אינם מועילים, למשל אם הם יכולים לכוון את המהפכה להתחולל בדרכים לא אלימות. אכן, אם היינו נמצאים על סף של סיכון למהפכה אלימה או אם האווירה לא היתה אווירה שאפשר להגיד עליה שהיא פועל יוצא של ניסיון להביא לשינוי יותר משמעותי בהסדרים הקיימים — ההצדקה להישאר בתוך גדרי המשפט עצמו ולקבל את הנחת היסוד המוסדית הקיימת שמשתקפת בדיון שמתנהל בציבור הישראלי היתה יותר משכנעת. במצבים כאלה הצורך לשמור על הסדר והמסגרת המשפטית הוא מירבי. אבל בהינתן שבשלב זה האפשרות של מהפכה אלימה בישראל נראית רחוקה ובהינתן עוד שאין מנוס אלא להבין את מה שקורה בישראל כאיזשהו ניסיון להוליך לשינוי שהוא לא מזערי בהסדרים המשפטיים והחוקתיים החלים בישראל, לא ברור לי איזו הצדקה יש להקפיד כל כך על המסגרות המשפטיות ועל שאלת הריבונות באופן פורמליסטי/מוסדי שהוא לא אינסטרומנטלי לחלוטין למהותם של האירועים המתחוללים במציאות.
בהתחשב בזה, הדרך הנכונה לעסוק בדיון הער שמתקיים היום בישראל לגבי חוק הלאום היא בעיניי בכלל לא קשורה לשאלות כמו האם בית המשפט מוסמך לדבר בשם העם ולפסול את חוק הלאום או שמא חוק היסוד מהווה סוף פסוק כי הכנסת היא הריבון. במקום זאת צריך לקרוא לילד בשמו ולהבין את הרגע שבו אנחנו נמצאים במונחים טהורים של כוח או מאבק ושטענת הריבונות פתוחה בפני כולם. כלומר שמדובר קודם כל ברגע שמתאפיין בניסיון של גורמים מסוימים בפוליטיקה הישראלית לדחוף לשינויים חוקתיים שחלק רואים בהם משמעותיים ושנתקל בהתנגדות של ציבורים אחרים בפוליטיקה הישראלית. ובנוסף שכל אחד מן המחנות הניצים בוויכוח הזה יכול לייצג (או, ביתר דיוק, לטעון שהוא מייצג) באופן לגיטימי את הריבון (כי טענת הריבונות שלהם צריכה להיות מובנת כזמנית בלבד, שהרי לפי מה שציינתי קודם ריבונות אמיתית מתגלה רק בדיעבד, בסיומו של המאבק או כאשר המהפכה מגיעה לכלל סיום).
הבנה של מושג הריבונות במונחים קונספטואליים גרידא משליכה לדעתי על הדרך שבה צריך להתמודד בית המשפט עם חוק הלאום בתגובה לניסיון השינוי החוקתי. את הדרך הזו צריך לדעתי לחתוך על פי שיקולים מסוג אחר לגמרי מאלה שלעיתים מדברים עליהם. שוב, במקום להתעסק בשאלות מוסדיות (מי המוסד שרשאי באופן לגיטימי לדבר בשם העם?) צריך לחשוב על שאלות פוליטיות ופרגמטיות שקשורות בתובנה שאנחנו עדים למשהו שאפשר לאפיין כניסיון למהפיכה או, אם מהפיכה נשמע למישהו כבד מידי, לשינוי פרדיגמטי משמעותי. ביתר פירוט, נראה לי שצריך לשאול האם התערבות של בית המשפט תסייע לנסיונות השונים שמובלים היום או שמא תבלום אותם? בנוסף יש לשאול האם ובאיזה אופן הטכניקה המשפטית הספציפית שעל בית המשפט להשתמש במקרה זה (דוקטרינת התיקון החוקתי הלא חוקתי) עשויה להשליך על הההצלחה האפשרית של המהפכה או שמא כל כשלונה?
מי שעדיין קורא בערנות יכול כמובן לשים לב שכאן השאלה המוסדית שאותה דחיתי קודם כבסיס שאומר משהו על שאלת הריבונות חוזרת, ובגדול. הרי הסוגיה של איזה מוסד קובע ובאיזה נימוק שוב עולה השולחן – באמצעות האפשרות שבית המשפט יקבל החלטה בנושא. אבל חשוב לחדד שהחזרה שלה היא בקונטקסט או במובן אחר לגמרי ממה שמשתקף בדיון הנוכחי על סוגיית התיקון החוקתי הלא חוקתי. ביתר פירוט: ההיבט המוסדי נכנס לתמונה משום שהתפישות ששוררות בחברה מסוימת לגבי ההיבט המוסדי יכולות להיות אנדוגניות למימוש המהפכה ולהשפיע עליה. מנקודת מבט קונספטואלית, כפי שטענתי, שני הצדדים הניצים במאבק על חוק הלאום אמנם ״צודקים״ בטענות הריבונות (נדע באופן סופי רק בדיעבד). אך מנקודת המבט הפרגמטית, לצד שתומך בחוק הלאום יש יתרון מסוים משום שהחוק התקבל בהליך שעולה בקנה אחד יחסית בקלות עם התיאוריה החוקתית הרגילה ואילו הצד שמתנגד לחוק הלאום מצוי בנקודת נחיתות מסוימת משום שהוא נדרש לשימוש בדוקטרינה שנראית חריגה בנוף החוקתי הרגיל, הלא היא דוקטרינת התיקון החוקתי הלא חוקתי.
כמובן שהיתרון של הצד שתומך בחוק הלאום מתחזק בחברה שמחויבת לתרבות שלטון חוק פורמליסטית יחסית ונחלש ככל שהחברה איננה מחויבת לתרבות פורמליסטית כזו. השאלה איך מתאפיינת החברה הישראלית וכיצד זה ישפיע על ייתכנותה של המהפכה (אם בכלל) היא על פניו שאלה פתוחה.
אלא שבדיוק בנקודה זו מתעוררת הנקודה שמצויה בכותרת לפוסט בסוגריים, של העלויות של לשאול את השאלות הלא נכונות. האירוניה של המצב בישראל הוא שהאקדמיה המשפטית הישראלית — שברובה מתנגדת לחוק הלאום וחושבת שהוא בעייתי — מצויה פחות או יותר בקונצנזוס שיש קשיים בהפעלת דוקטרינת התיקון החוקתי הלא חוקתי במקרה זה. והנקודה היא שהקונצנזוס הזה מבוסס על תובנות הנשענות על הבנה פורמליסטית יחסית חזקה של דוקטרינת התיקון החוקתי הלא חוקתי ועל הבנה מוסדית (ולא קונספטואלית) של מושג הריבונות החוקתית. מהיבט זה קשה שלא להתרשם שהאקדמיה המשפטית תרמה באופן אפשרי להחלשת העמדה שבה היא עצמה תומכת וזאת נוכח ההתעקשות שלה על הבנה מוסדית (שהיא לדעתי שגויה) של דוקטרינת התיקון החוקתי הלא חוקתי וחיזוק תרבות שלטון החוק הפורמליסטי בישראל (3).
אכן, קרוב לוודאי שהתרומה של האקדמיה בהקשר זה היא לא מאוד גדולה — המשפט מתווך היום לציבור הרחב על ידי גורמים רבים יותר מאשר האקדמיה המשפטית הישראלית פר אקסלנס שאיבדה את המונופול שאולי היא נהנתה ממנו בעבר בהקשר זה (4). אבל גם תרומה קטנה יכולה להשפיע, בוודאי על השופטים בבית המשפט העליון שיש להם עדיין קשב רב לאקדמיה המשפטית בישראל (5).
מכל מקום, מאחר ש״המשחק״ עדיין מתנהל, המאבק עדיין לא הוכרע והסוגיה עדיין פתוחה — אולי יש מקום לתקן? בפרט, אני מציע שנפסיק לומר דברים החלטיים לכאן או לכאן לגבי דוקטרינת התיקון החוקתי הלא חוקתי בסדר הפוליטי בישראל היום בלי לברר היטב קודם האם השימוש בה במקרה זה של חוק הלאום מקדם או בולם את המטרות הפוליטיות שבהן אנחנו מעוניינים ביחס לשינויים החוקתיים הנוכחיים והצפויים (5). כמובן שכל אחד צפוי להשיב לשאלות האלה אחרת. אבל זה הדיון ששווה לדעתי לנהל — ולא הדיון הפורמליסטי העקר שנראה רלוונטי למציאות פוליטית אחרת מזו שבה אנחנו מצויים היום.
במילים אחרות: אל תדאגו עכשיו לשאלה מי הריבון – את זה נדע בוודאות רק בעוד זמן ולפי מי שינצח במאבק הפוליטי-חוקתי שמתנהל על עתידו של המשטר בישראל.
(1) לטיעון מקיף בהקשר זה שאני נסמך ובונה עליו לאורך הדרך, ראו כאן.
(2) כמובן ש״אנשים״ במשמעות שאני מניח כאן צריך שיתפוס קבוצה גדולה יחסית (ולא, כמו במקרה של הכלל המשני המפורסם של הארט, קהילת השופטים).
(3) יש אולי מי שיגיד שזו תוצאה בלתי נמנעת אם מקבלים את העובדה שהמשפט זו תופעה רצינית עם הגיון פנימי. ששלטון החוק זה משהו משמעותי ובלתי פוליטי ולא אינסטרומנטלי לחלוטין. לטעמי התשובה הזו לא משכנעת – הן באופן כללי והן בפרט בהקשרים המעבריים שבהם אנחנו נמצאים שאז הכל צריך להיות פתוח לניתוחים פוליטיים ואינסטרומנטליים.
(4) לניתוח מאלף של סוגיה מקבילה בארה״ב, ראו כאן.
(5) כמובן שהתשובה לשאלה האם זה טוב שבית המשפט יתערב כאן היא נפרדת, כמו שהדגשתי קודם — אם מגיעים למסקנה שלא טוב שבית המשפט יתערב, ואלמלא הקונצנזוס האקדמי היה סיכוי שבית המשפט יתערב, אולי האקדמיה המשפטית בהתמקדותה בשאלות שהן בעיניי לא רלוונטיות עשתה שירות טוב לציבור בישראל. אם לעומת זאת היתה יכולה להיות תועלת מהתערבות שיפוטית והאקדמיה הקטינה את הסיכויים שהוא יתרחש – אזי המצב הוא כמובן הפוך.
The Long March 