המבחן הראשון של השופט שטיין

אני מקבץ להלן למען הנוחות כמה הערות שפירסמתי בפייסבוק ובטוויטר בעקבות פסק הדין השנוי במחלוקת שיצא מבית המשפט העליון בימים אלה בבג״ץ 4602/13 ובפרט על חוות דעתו של השופט שטיין באותה פרשה:

1. הנימה האנטי רגולטורית שעולה כמעט מכל צעד ושעל בפסק דינו של השופט שטיין מתיישבת היטב עם מה שטענתי בפוסט שלי שפורסם עם מינויו.

2. אני תוהה אם פסק הדין הוא סיפתח למאבק אינטלקטואלי מעניין בין השופט עמית מצד אחד לשופט שטיין מצד שני. לא מן הנמנע שהשופט עמית הוא אכן הפייטר האינטלקטואלי הכי טוב שנמצא היום בבית המשפט לשופט שטיין ואשר יכול בצורה הכי טובה ומבלי להתנצל לחשוף היטב את החולשות השונות שקרוב לוודאי תבססנה את עמדותיו אם הן אכן תמשכנה להיות אנטי רגולטוריות וקוואזי ליברטריאניות (אני משתמש בקוואזי משום שאני חושב שקשה ליישב את העמדות של שטיין באופן מלא עם תיזה ליברטריאנית). מהיבט זה, טוב לליברלים המשפטיים שעדיין משליכים יהבם על בית המשפט כמוסד שתכליתו לממש את יעדיהם הליברליים למצוא הרכבים שבהם השופטים עמית ושטיין מכהנים יחד — בהחלט ייתכן שיתגלה שהם במקרים רבים מקזזים זה את זה בהצבעות (לכל הפחות).

3. נוכח הסיכוי להגשת בקשה לדיון נוסף על פסק הדין הזה ונוכח האפשרות לפרש אותו כניצחון שמרני, שאלה טובה שעולה עכשיו מנקודת מבטם של השופטים האחרים בבית המשפט העליון, שמרביתם אינם מחויבים לאותה שמרנות ומחויבים עדיין לפסיקות ״ליברליות״ — ובפרט הנשיאה והמשנה לנשיאה אשר מחליטים בימים אלה בבקשות לקיים דיונים נוספים — היא האם נכון להיעתר לבקשה במקרה זה (אם אכן תוגש) ולהיפטר מניצחונות קצה שמרניים. מצד אחד התשובה נראית חיובית נוכח העובדה שבית המשפט מחזיק עדיין ברובו בתפישת עולם ליברלית וכוחו עדיין יפה לנטרל את ניצחונות הקצה הבלתי אטרקטיביים הללו. מצד שני, ככל שהכוח של המחנה שדוחף לכוחות שמרניים בבית המשפט עדיין ממשיך להיות יחסית שריר — אם כי לא שריר מידי (שהרי אין למחנה זה יכולת לעשות מהפכה שלמה במוסד) — יש היגיון לכאורה לסבול את נצחונות הקצה הללו, על מנת שתחושת התסכול של אותו המחנה לא תמריץ אותו יותר וכדי שלא להגביר את תסכולם של השופטים ״השמרנים״ (כמובן שאני לא חושב שהתווית שמרנות באמת מתאימה לרובם, בלי קשר לשאלה המורכבת בנוגע לאיך מגדירים שמרנות). אכן, לא מן הנמנע שכאן (כמו בהקשרים אחרים) המשפט הבא הוא נכון: Do I not most effectually destroy my enemies, in making them my friends?

4. בעקבות דיאלוג מועיל שהיה לי עם Alon Jasper נראה לי שמקרה המבחן המעניין עבור השופט שטיין יהיה כשהוא יעסוק תיק שבו מצד אחד הכללים המשפטיים הרלוונטיים מצמצמים את גבולות ההתערבות (כמו חזקת תקינות או חוקתיות) אך מצד שני שתוכן ההחלטה המבוקרת תהיה החלטה המתערבת במה שהשופט שטיין, בעקבות ליברלים קלאסיים שונים, יראה כפגיעה בחירויות הפרט. התיק של חלוקת הרכוש היה מקרה שבו שני ההיבטים הצביעו לאותו כיוון. אנחנו צריכים לחכות למקרה שבו תהיה סתירה כדי שתהיה לנו קריאת כיוון טובה יותר לגבי השופט שטיין ותרומתו הסגולית לפסיקת הערכאה העליונה.

אני מתקשה להתאפק מלומר שכל מה שהשופט שטיין עשה בתיק של חלוקת הרכוש זה במובן מסוים ״לנצל״ את העובדה שההישגים של בית המשפט העליון בעבר בהכפפת מערכת השיפוט הרבנית היו מסויגים ומוגבלים בלבד. אילו היינו נמצאים בעולם שבו ההישגים היו משמעותיים יותר והפיקוח על בתי הדין הרבניים על ידי בית המשפט העליון היה הדוק יותר, ה״עלויות״ שהיו מוטלות על השופט שטיין וה״עבודה״ שהוא היה צריך לעשות כדי להגיע לאן שהוא הגיע היו הרבה יותר משמעותיות. זאת משום שהוא לא יכול היה להסתמך על המורשת שהשאירה לו הפסיקה המוקדמת שקבעה כי אין להתערב בקלות בפסיקת בתי הדין הרבניים.

כדי להבהיר: אני לא טוען שהשופטים בבית המשפט העליון בדור הקודם או שאישררו את ההלכות המצמצמות הללו שעליהן התבסס השופט שטיין הם אחראים בלעדיים לכך שההישגים היותר ליברליים היו מוגבלים–ההסבר הוא כמובן פוליטי ומשטרי הרבה יותר מורכב. אולי מדויק יותר לומר אם כן שהשופט שטיין פשוט ״ניצל״ את העובדה שההישגים הליברליים של ישראל במהפכה החוקתית היו הם עצמם מוגבלים. באופן יותר כללי, הסדר הפוליטי החדש שמבקש להרים את ראשו בישראל פשוט יודע היטב איך לנצל את נקודות החולשה הללו.

כל זה כמובן מעלה שאלה נוספת: אם ההישגים הליברליים שמשתקפים בדוקטרינה המשפטית הנוכחית הם מוגבלים בלבד, ואם הסדר הפוליטי החדש יכול לנצל זאת, מה טעם יש לשמור על שיווי המשקל הקיים? בהתאם, אולי התשובה למה שעושה השופט שטיין היא לא להמשיך לטעון שהלכת בבלי קובעת כך או אחרת או שבמקרה זה היה נכון לקבוע שבג״ץ קנה סמכות להתערב. במקום זאת אולי צריך לשנות דיסקט ולטעון שההלכות הללו הן עצמן בלתי אטרקטיביות ושעתה בתי הדין הרבניים צריכים להיות מוכפפים באופן מלא לבית המשפט העליון. ארסנל הטקטיקות הנשקלות צריך אפוא להתרחב, אם כי כמובן שהתשובה לשאלה מה מהן היא המיטבית בשלב זה היא מורכבת (לאמות מידה כלליות על איך צריך לחשוב על השאלה הזו, ראו כאן).

איך מגנים על הכללים הבלתי כתובים של המשחק? התגובה הראויה למכתבה של השרה שקד על המשנה ליועץ דינה זילבר

המשפטנים במשרד המשפטים מזוטר ועד בכיר כל הדרך עד היועץ המשפטי לממשלה שרויים עכשיו בדילמה מורכבת שקשורה באופן שבו נכון להגיב למכתבה של השרה שקד בעניינה של המשנה ליועץ המשפטי דינה זילבר. ההתלבטות אכן נראית קשה. מצד אחד דומה שיש הצדקה להגיב באופן נחרץ לשרה שקד שכן המכתב ששלחה מהווה התערבות בוטה וקריאת תיגר לכלל הבלתי כתוב ששומר על עצמאות היועץ המשפטי לממשלה. מצד שני בזמנים הרוגשים הנוכחיים — ומאחר שהכוח הפוליטי של השרה שקד הוא לא לגמרי ברור ולא מן הנמנע שהוא יתגלה בטווח הקצר כמשמעותי — יש לכאורה טעם להימנע מלהגיב בצורה נחרצת ולהרגיע את הרוחות הסערות על מנת למנוע הפסדים משמעותיים נוספים. העובדה שהמשנה ליועץ זילבר מסיימת את כהונתה בקרוב והסגנון החריף שבו (כביכול) נאמרו הדברים שלה מאפשרת גם ליועץ המשפטי לממשלה ולאחרים לכאורה לתרץ שהשתיקה בתגובה היא מתקבלת על הדעת ולא נובעת מאיזו עמדה של נסיגה בשמירה על זקיפות קומתו. כלומר שהמכתב של השרה הוא ״חריג״ לכלל הבלתי כתוב הרגיל שמכבד את העצמאות הייעוצית ולא מהווה קריאת תיגר כללית לגבי אותו הכלל, פשוט משום שההתנהגות של המשנה ליועץ זילבר היתה ״מוגזמת״ (או חצייה של איזה קו).

אני רוצה להציע שמנקודת המבט של מי שמעוניין להגן על הכלל הבלתי כתוב או הנורמה החוקתית אודות העצמאות של מוסד הייעוץ המשפטי, וגם בהנחה (שאני לא שותף לה) שהדברים שהמשנה ליועץ זילבר אמרה הם חריגים ממה שראינו בעבר, אין מנוס במקרה זה אלא להגיב בתקיפות. הסיבה העיקרית לכך היא שקיימים בעיניי סיכויים גבוהים ששתיקה במקרה זה תתרום ליצירה של תקדים שלכל הפחות בטווח הבינוני, ואם לא יתרחשו שינויים דרמטיים בסביבה הפוליטית הכללית, עשוי להתרחב ולהימתח באופן שבסופו של דבר יכול להביא לפגיעה ניכרת באותו כלל בלתי כתוב או נורמה עד כדי גוויעתם הסופית.

כשאנחנו חושבים על הדין הפסוק בבתי המשפט והאופן שבו הוא משתנה אנחנו מפנים את מבטנו דרך קבע לתקדימים והלכות שקובעים השופטים, במיוחד בבית המשפט העליון. אולם תקדימים הם לא רק נחלתם של בתי משפט. גם הפוליטיקה (ובכלל זה הפוליטיקה החוקתית) יש לה תקדימים משלה — מעין אירועים קריטיים שמחדדים איך מתחלקים הכוחות בין השחקנים הפוליטיים השונים, מי רשאי לעשות מה, ובאילו תנאים. וממש כמו שתקדימים בפסיקת בתי המשפט קובעים את האופן שבו המשפט מתפתח כך גם תקדימים פוליטיים כאלה קובעים איך המציאות הפוליטית נראית. אדרבה: נוכח העובדה שיש גבול לקיבולת והיכולת של בתי המשפט לעסוק בכל פריזמה של המציאות הפוליטית והחוקתית בישראל, לא מן הנמנע שהתקדימים הפוליטיים הללו הם חשובים פי כמה וכמה מתקדימיהם של בתי המשפט שבהם אנחנו כל הזמן מתמקדים.

כמובן שיש הבדל בין תקדימים פוליטיים לתקדימים משפטיים. תקדימים משפטיים הם כתובים על הדף והם עשויים להיות יותר ברורים וודאיים. תקדימים פוליטיים לעומת זאת אין להם תמיד קודיפיקציה ברורה — הם צומחים ממציאות יותר דיפיוזית וספונטנית ולא ממערכת היררכית כמו זו של בתי המשפט. כדי להבין מהו התקדים הפוליטי הרלוונטי ומה המשמעות שלו צריך לפנות להרבה יותר מקורות מאשר מה שנדרש מאיתנו לעשות במקרה של תקדימים משפטיים שמאוגדים בפ״ד או — אם עורכיו פספסו — במקומות אחרים שקל יחסית להגיע אליהם. אכן, אלה הם הבדלים של מידה. גם תקדימים משפטיים הם כמובן לא תמיד ברורים לגמרי וצריך לפרש אותם ואפשר אפילו לאבחן אותם. זו המלאכה הרגילה של משפטנים. אולם נראה שאף על פי כן ולמרות הכל יש משהו יותר רגיש ובלתי יציב לפחות ברוב רובם של המקרים בתקדימים פוליטיים.

המכתב של השרה שקד מבקש ליצור תקדים פוליטי כזה. הוא בא על רקע תפישה שעדיין יש לה רגליים (אף כי היא נחלשה במידה מסוימת) שבה היועץ המשפטי לממשלה ונציגיו הם במידה רבה עצמאיים ויכולים להתנגד לעמדות מסוימות של הממשלה, בין היתר באמצעות סירוב לתת ייצוג בערכאות משפט או בכנסת. השרה שקד מנסה מזה זמן ובכל מיני דרכים לשנות את שיווי המשקל הזה והמכתב הזה שלה הוא מעין עליית מדרגה באותם הנסיונות.

אולם המהלך של השרה שקד הוא רק השלב הראשון ביצירת התקדים הפוליטי הרלוונטי. מהותו ופירושו ייקבעו לפי איך שהשחקנים השונים — ובעיקר מי שמתנגד למהותו של התקדים שאותו השרה מבקשת לבסס — יגיבו אליו. הבעיה היא שכל תגובה מהוססת אשר חותרת להרגעה של הרוחות משאירה קצוות פתוחים שמועילים לשרה שקד ומחלישים את הכלל הבלתי כתוב הנוכחי. ההתעכבות על האפשרות לראות באופן שבו המשנה ליועץ דינה זילבר התבטאה כלכאורה בוטה יתר על המידה וחורג מן השורה הראויה כתירוץ להחלשת הווליום משרתת את השרה שקד במהלכיה לשנות את הכלל הבלתי כתוב בדבר עצמאות היועץ. היא מחדדת שהכלל הבלתי כתוב שבעבר היה לכאורה איתן וברור הוא פחות יציב היום ויותר עמום. שאולי היום ובמהלכיה של המשנה ליועץ זילבר אי אפשר היה לחלוטין להפיל את אותו הכלל ולמוטט אותו (שכן האופן שבו נהגה זילבר הצדיק לפעול נגדה ולהחליש אותה גם בעולם שבו הכלל הבלתי כתוב לכאורה שריר); אבל באותה נשימה עצמה היא מגבירה את הסיכויים שמחר או במקרה אחר (וכשהנסיבות הפוליטיות יהיו יותר נוחות) יהיה ניתן אולי לעשות בדיוק את זה ולהשלים את המהלך שאליו מתקדמת השרה שקד.

שימו לב גם שהצלחה מוגבלת וחלקית מהסוג שתיארתי זה בדיוק מה שהשרה שקד חותרת אליו. במציאות הנוכחית הרי היא נעדרת כוח פוליטי מלא למוטט את הכלל הבלתי כתוב. לא כולם בממשלה רואים איתה בעניין זה עין בעין. משרד המשפטים עצמו עדיין משקף במרביתו את הנורמה של הכלל הבלתי כתוב באופן שמעצים את הקשיים שהיא ניצבת בפניהם. בפני השרה שקד ניצבים אילוצים נוספים שנובעים מאופיה הבין משטרי של המציאות הפוליטית בישראל. במצב דברים כזה הכי טוב שהשרה שקד יכולה לבקש זה לעמעם ולהחליש את עוצמתו של הכלל הבלתי כתוב עצמו או ליצור לגביו אי וודאות. וזה בדיוק מה שהשרה שקד תשיג אם לא תהייה במקרה זה תגובה נחרצת מצד משרד המשפטים והיועץ המשפטי לממשלה.

אכן, אולי עדיף היה שהמשנה ליועץ זילבר לא תפתח את תיבת הפנדורה שאותה היא פתחה בעקבות נאומה בכנסת. בהינתן כוחו הבלתי יציב של המשטר הפוליטי החדש שמבקש לקרוא תיגר על הישן והאפשרות שהעתיד יכריע את המאבק נגד הכוחות שעימם השרה שקד מזדהה (אם כי ההסתברות לכך נראית כאילו היא קטנה מיום ליום), מוטב היה (אולי) להמתין בסבלנות או להיאבק כמה שניתן מבפנים. אבל הנקודה היא שאנחנו חיים בעולם שבו כל זה הוא חלב שנשפך. הדברים כבר נאמרו ונעשו. המהלך על לוח השח בוצע. בשלב זה אין מנוס אלא להתקדם הלאה בהינתן התנאים החדשים שבהם המאבק מתנהל ולא להתכחש להם ולהבין שכל שתיקה בהקשר זה היא בדיוק סוג הניצחון שאליו היתה יכולה לשאוף השרה שקד.

מן הטעמים שכבר ציינתי, האסטרטגיה הזו כמובן כרוכה בסיכון שתלוי באופן שבו הסביבה הפוליטית הרחבה יותר תגיב למהלך יותר לעומתי מצד גורמי משרד המשפטים. יש אפשרות שתגובה כזו תאיץ את ההחלשה של מוסד הייעוץ המשפטי לממשלה. אף שאני לא יכול לשלול שיהיה מי שיחלוק עליי, לדעתי שיווי המשקל הפוליטי הנוכחי הופך את הסיכויים שדבר כזה אכן יתרחש לנמוכים. אבל השאלה היותר רלוונטית למי שחושב שהסיכון הוא באמת ממשי — מה תועלת יש להמשיך לשרת מערכת שזו אכן דינמיקת הכוחות הפוליטית שמאפיינת אותה?