לקחת עד הסוף את ההיגיון של ״מה היה אילו״? (או: למה אני לא מפחד מ״הרס״ מערכת המשפט)

השמועות על כך שבמגעים הקואליציוניים יש דיבורים על יישום עתידי של שינויים שנדמים מפליגים במערכת המשפט הישראלית ובסמכויותיו של בית המשפט העליון התקבלו כמרקחה בקהילה המשפטית בישראל ואצל חלקים ניכרים בציבור. חלק אפילו קוראים לצאת לרחובות במחאה נגד המהלכים — במעין שידור חוזר של מחאת האוהלים. אני מניח שיש בכל זה אולי מימד חיובי, בין היתר משום שהמשמעות של כל הצעקות הללו יכולה להיות מעין גרירה של רגליים לאש, באופן שממחיש לגורמים בתוך הקואליציה המתהווה שהמציאות הפוליטית היום אינה פתוחה לשינוי משמעותי יותר של כללי המשחק הפוליטיים. אולי כל ההמולה גם מחזקת את עמדת המיקוח של גורמים מתונים יותר בתוך הקואליציה המתהווה מול גורמים פחות מתונים; מי יודע, אולי אפילו כל הדבר הזה עובד לנצל איזה חיץ בתוך הקואליציה המתהווה ולגרום לכך שראש הממשלה המכהן והמיועד לא יצליח להקים קואליציה שהוא דווקא עומד בראשה.

למרבה הצער גם ההיפך לא ממש יכול להישלל בשלב זה. אכן, באותה צורה שההמולה היא חיובית בכל המובנים שציינתי היא יכולה להיות גם שלילית ומזיקה. יש סיכוי למשל שכל החזית הזו לא באמת מנצלת נקודות חיכוך אמיתיות או משמעותיות בתוך הקואליציה המתהווה. למעשה יותר מזה, לא מן הנמנע שכל ההתלהמות שאנחנו רואים בימים אלה היא מעין נפילה לניסיון כשכוש בכלב או משחק ״הפרד ומשול״ פסבדו-מתוחכם של ראש הממשלה נתניהו, שיהנה מהאפשרות להגיד לציבורים הרלוונטיים שבכך שהוא פעל בסופו של יום לקדם רק פריט אחד מתוך המכלול המפורט יותר של הפריטים שנשקל לקדם (אחד מהם קרוב לוודאי יהיה פריט שקשור לחסינות שלו) הוא ירד כביכול ״מן העץ״ והפגין מתינות ואיפוק.

נניח אבל לצורך העניין שהאפקט הוא חיובי או שגם אם נתניהו משחק בלכשכש בכלב, פשוט אין מנוס אלא להגיב כמו שמגיבים. גם בהנחה הזו יש משהו בדיונים היום שחסר. אכן, הכתרים שמרבים לקשור בימים אלה לבית המשפט במסגרות התגובות העצמתיות למה שנחשף מן המגעים הקואליציוניים מעוררים בי, איך נאמר בעדינות, תחושה קשה. זה דבר אחד לנסות להתנגד לשינויים שנשקלים כביכול ביחס למערכת המשפט מטעמים פוליטיים. זה דבר אחר לקדש ולהלל את בית המשפט העליון ומערכת המשפט על דברים שלא מגיעים להם. מחשבה על הדברים הללו חושפת בצורה עמוקה יותר את המיתוסים שחיים אצלנו בתודעה לגבי תפקידו של המוסד הזה.

טור של עו״ד ספרד שפורסם בשיחה מקומית מתחיל לעשות עבודה של שיח קצת יותר מפוכח ומאוזן ביחס לבית המשפט. כפי שמזכיר לנו עו״ד ספרד, לבית המשפט יש מורשת ותפקיד ברורים בהכשרת משטר הכיבוש וכל המתלווה לכך. כלשונו של עו״ד ספרד שאותה בלתי אפשרי לשפר: ״אמת צריכה להיאמר שבית המשפט העליון בשבתו כבג"צ סייע בגידול גידולי הפרא שמאיימים כעת לגזוז את מחלפות ראשו. כן, שנים רבות שבג"צ ניהל רומן עם דלילה משלו, היא תנועת ההתנחלות והכיבוש שזרעה את זרע האפרטהייד. שופטי ושופטות בג"צ הם שאיפשרו את הקמת ההתנחלויות, את הפקעת האדמות, את ניצול משאבי הטבע של השטח הכבוש לטובת הכובשים ותוך הפרה מובהקת של איסורים הקבועים במשפט הבינלאומי. הם שהכשירו כל שיטה של נישול ושליטה שהמציא המוח הכובש והמספח, ממדיניות הגירוש של מנהיגים ופעילים פוליטיים פלסטינים בשנות ה-70 וה-80, דרך הריסות מאות בתים של משפחות חשודים בטרור ועד לחיסולים, חישופים, כתרים, עוצרים, מצורים ואף ירי קטלני על מפגינים בגבול עזה.״

אולם גם הטור הזה לא הולך מספיק רחוק. אף אם אני מתעלם לצורך העניין מן העובדה שעו״ד ספרד לא ממש יכול לשים את עצמו כביכול בצד (1), עו״ד ספרד קודם כל מצביע רק על פריזמה אחת שבה בית המשפט מאכזב ואכזב אותנו, וכאן אני מתכוון במפורש ל״אנחנו״ שמתשייכים אל מה שמתכנה השמאל הפוליטי בישראל. ואף שהיא פריזמה חשובה וקריטית, אסור לאבד את התמונה המלאה שצובעת את בית המשפט בצבעים אפורים, מאכזבים וממש בלתי הרואיים כמעט לכל אורכה ורוחבה של אותה התמונה. 

הדרך להבהיר את הנקודה היא אולי ללמוד השראה מן המכון הישראלי לדמוקרטיה ולעשות שימוש ב-counterfactuals, כלומר בהיגיון של ״מה היה אילו״. במסגרת המאמצים שלו להגן על בית המשפט העליון ומערכת המשפט גם במערכה הנוכחית, המכון הישראלי לדמוקרטיה שחרר בימים האחרונים סרטון שבו הוא מציג את אחת ממובילות המאבק להשגת מיגון לבתים בשדרות. הסרטון של המכון מבקש למעשה להזכיר לנו שאלמלא מעורבות של בג״ץ בסוגיה בפרשת אדוארדו, אולי לא היה מיגון של שדרות ואף לא של הדרום בכלל. באותה צורה המכון לדמוקרטיה כמובן גם מבקש לרמוז לנו שאלמלא בג״ץ לא היו לנו טייסות בצבא (פרשת אליס מילר), או דיילים להטב״ים באל על (פרשת דנילוביץ׳), או פיצוי שוויני בנזיקין לערבים וליהודים (פרשת רים אבו חנא) ועוד ועוד — כולם פריטים חשובים בסל הטובין שהשמאל בישראל מבקש להגשים.

יש מובן מסוים ובלתי נמנע שהסרטון הזה של המכון לדמוקרטיה, וסוג הטיעון שהוא מציע לנו, הם נכונים. אכן, בית המשפט העליון התערב בעניין שדרות, ואליס מילר, ויונתן דנילוביץ׳ ופרשיות נוספות רבות אחרות ואלמלא התערבותו והסעדים שהוא כביכול נתן באותן הפרשות לא היו לנו הטובין הללו באופן מיידי וישיר. אך במחשבה יותר מעמיקה, שלוקחת באופן מלא את ההיגיון של ״מה היה אילו״, הטיעון הזה שמציג המכון הוא חלקי בלבד ואפילו מטעה. השאלה הרלוונטית היא לא האם אלמלא בית המשפט העליון אליס מילר היתה טייסת. השאלה היא האם אלמלא המוסד הזה לא היינו מקבלים בסופו של יום את הטובין הללו שתיקים כמו אליס מילר ויונתן דנילוביץ ורים אבו חנא ואדוארדו מייצגים — מבחינת רווחה אנושית או זכויות או איך שתרצו לקרוא לזה — באמצעות דרכים אחרות, והאם דרכים אחרות אלה לא היו טובות יותר מבחינת הפוליטיקה החוקתית שהיינו רוצים — אנחנו כאנשי שמאל — לקדם.

אף שכמובן קשה להוכיח את זה במצאות האמפירית, בעיניי יש לנו סיבות טובות מאוד לחשוב שהתשובה לשאלה הראשונה שלי היא חיובית. שאלמלא בג״ץ היינו מקבלים את רוב ואולי אף את כל הדברים שקיבלנו גם בדרכים אחרות, ובפרט באמצעות הפוליטיקה עצמה. והסיבה היא שבית המשפט העליון הוא בסופו של יום מוסד פוליטי שמשקף את הפוליטיקה החוקתית הרחבה בישראל. הוא משקף את מה שקורה בה וההישגים שהוא נותן הם הישגים שהפוליטיקה החוקתית עצמה מאפשרת לו לתת. לא יותר ולא פחות. אכן, אם לא היה בג״ץ אליס מילר היתה אולי חקיקה על שם פלונית אחרת שהיתה לוקחת את המאבק שלה לשירות שוויוני בצה״ל למסדרונות הכנסת או הממשלה. אם לא היה בג״ץ יונתן דנילוביץ היו אולי תקנות לפי חוק שיוויון זכויות בעבודה על שם גורם אחר שהיה לוקח את האמבק שלו בהקשר זה למסדרונות הפוליטיקה והבירוקרטיה בממשלה. וכך שוב ושוב לכל אחד מן ההשיגים של בית המשפט העליון שתרצו למנות.

ההכרה שלנו בכך שבית המשפט העליון הוא סוג של מוסד פוליטי הפועל בתוך המערכת החוקתית שלנו ושמשקף את הפוליטיקה החוקתית הכללית מחדדת למעשה שכל מה שהנוכחות שלו עושה זה יצירה של מסלול נוסף להשגת תוצאות פוליטיות שאנחנו מעוניינים בהן למסלול הפוליטי הרגיל ושהמסלול הזה ככל הנראה עשוי להשיג לנו את אותן התוצאות. אכן, בפרפרזה על איך שנוהגים לתאר את המשטר הפוליטי בהונג קונג — one country, two systems — המשטר החוקתי בישראל (כמו בהרבה משטרים אחרים) הוא בעיקרו משטר של ״שני מסלולים אך תוצאה אחת״. 

כדי לחדד: הטענה שלי שבית המשפט העליון ומערכת המשפט משקפת את הפוליטיקה החוקתית הכללית ונותנת לנו את אותן התוצאות שהמערכת הפוליטית היתה נותנת לי צריכה להסתייג במידה מסוימת. העובדה שיש שני ערוצים לקבל את אותה התוצאה היא טענה הסתברותית ולא של ערכים סופיים. בהחלט יכול להיות ששימוש באחד הערוצים יהיה מהיר יותר — אולי פרשות אליס מילר ויונתן דנילוביץ׳ הן דוגמה. העובדה שהערוץ שמציע בית המשפט העליון ומערכת המשפט באופן יותר כללי הוא ערוץ ״משפטי״ שמחייב מעורבות של עורכי דין אף היא יכולה לעשות הבדל רלוונטי — הדברים שעורכי דין רגישים אליהם שונים מהדברים שפוליטיקאים רגישים אליהם (אם כי כמובן שגם פוליטיקאים פועלים באמצעות עורכי דין, אז ההבדלים פחות חדים). לא מן הנמנע גם שחלק מן המאבקים שהסתייעו בתוך הערוץ המשפטי הצליחו דווקא בשל המאפיינים הייחודיים של אותו הערוץ — למשל משום שהם דיברו לקהילת עורכי הדין או לחברים המרכיבים אותה, באופן שהיה פחות מדבר לקהילות אחרות שנמצאות בפוליטיקה הישראלית. בכל המובנים הללו התוצאה של שני המסלולים היא לא לגמרי אחת.

אלא שבנקודה הזו עולה השאלה השניה שאותה הצגתי קודם, שמתמקדת בסוגיה של עלויות אלטרנטיביות. נניח לשם הדיון שהפעולה באמצעות בית המשפט היתה יותר מהירה מהפעולה הפוליטית האחרת, או שהסיכוי להצלחה של חלק מן המאבקים הפוליטיים שאכפת לנו מהם הוא פשוט גבוה יותר בהינתן בית המשפט. עדיין לא נובעת מכך התשובה שטוב שיש בית משפט ומערכת משפט שנותנת לנו מסלול פעילות פוליטי נוסף. אולי היעדרו של מסלול כזה והצורך לפעול אך ורק בדרכים פוליטיות מובהקות (גם אם היה גובה מאיתנו מחירים שונים), היה לו את התוצאה הנוספת שההישגים שהיינו משיגים באמצעות הפוליטיקה היו יציבים יותר, למשל משום שלפוליטיקה היתה תחושת ״בעלות״ יותר ברורה לגבי ההישגים שהיא השיגה בעצמה (ולא באמצעות בית משפט)? ומה אם היעדר המסלול השיפוטי להשיג את התוצאות הפוליטיות הרלוונטיות היה בתורו מתעל את הפעילות של גורמים שמשקיעים את זמנם ומרצם בבית המשפט להשקיע במקום זאת בפיתוח פוליטיקה מסוג אחר ממה שיש לנו עכשיו — למשל באמצעות הקמת מפלגות פוליטיות או פעילות אחודה יותר עם המפלגות הפוליטיות הקיימות? אולי מי מן הגורמים הללו שהיום משקיעים את זמנם ותקוותיהם בבית המשפט דווקא היה יכול לעשות יותר אימפקט בתור מנהיג פוליטי, ראש מפלגה, חבר כנסת או שר? (מי יודע — אולי אותו מישהו אף היה פותר את משבר המנהיגות העמוק הקיים היום בשמאל שלא מצליח, בין היתר, להציב אלטרנטיבה מנהיגותית אמיתית לראש הממשלה נתניהו). בל נשכח גם שמה שבית המשפט התעסק בו ופיתח בו תורת משפט ברורה הוא לא בהכרח הדבר הכי חשוב על האג׳נדה שלנו כשמאל פוליטי. מה למשל עם זכויות חברתיות וכלכליות, שלגביהן תפקידו של בית המשפט היה דל ביותר? אולי אחת הסיבות שאין לנו פוליטיקה שמגנה מספיק על זכויות כאלה קשורה בעובדה שיותר מידי מן המאמצים שלנו הושקעו בניסיון להשיג את ההישגים הרלוונטיים דרך בית המשפט? 

הנה כי כן, כששואלים את שאלת ה״מה היה אילו״ בית המשפט לא היה קיים באופן מלא ורציני התשובות נראות לי הרבה יותר מורכבות מאלו שנותן להן (או רומז עליהן) המכון הישראלי לדמוקרטיה ושעשויות להביא בסופו של חישוב, לפחות לדעתי, לתשובה אחרת. והאפשרות הזו בתורה מערערת את חוזקן של קריאות ההגנה על מערכת המשפט ובית המשפט העליון. 

כפי שציינתי קודם, אני מסכים שאולי אין ממש ברירה אלא להגיב בצורה הזו ולגרור את הרגליים של כולם אל האש בין היתר משום שהמחיר של השתיקה הוא גם מחיר שלא בטוח שכדאי לשלם. אולם באותה נשימה עצמה חשוב לשים את הדברים בפרופורציה ולזכור שבית המשפט הוא לא יותר מאשר מסלול פוליטי נוסף שלא בהכרח נותן לנו הרבה יותר ממה שהפוליטיקה יכולה לתת לנו וכנראה במחירים גבוהים יותר.

והנה עוד סייג חשוב: אני הראשון להסכים שקיומם של בית המשפט העליון ומערכת משפט שמספקת לנו מסלול נוסף להשגת תוצאות פוליטיות הם עצמם עובדות פוליטיות שנובעות מכך שהפוליטיקה עצמה מוצאת את זה ״רווחי״ להשלים עם קיום של מוסד כזה (למשל משום שהוא יכול להוציא את הערמונים מן האש בסוגיות פוליטיות מסוימות או לסייע לפוליטיקה להגשים את עצמה באופן יותר אפקטיבי במחוזות מסוימים של הפעילות שלה.) אכן, הסיבה שהיתה מהפכה חוקתית בישראל היא שהמשטר הפוליטי היה מעוניין במהפכה כזו ואם לא היה נשיא בית משפט עליון בשם אהרן ברק היה נשיא אחר שהיה עושה את אותו דבר ש״אהרן ברק״ עשה. מהיבט זה, החזון שלי של מציאות פוליטית בלי בית משפט שבה נתמקד רק בערוץ הפוליטי ולא המשפטי — הוא עצמו אוטופי ובלתי ניתן להגשמה, לפחות כל עוד קיים בישראל משטר פוליטי שיש לו עניין בהמשך קיומו של בית המשפט.

מטעמים שפירטתי בעבר, בעיניי אנחנו עדיין נמצאים במציאות שבה המשטר הפוליטי בישראל מעוניין בהמשך קיומו של מוסד כמו בית המשפט העליון במתכונת דומה למה שעלה מן המהפכה החוקתית. מכאן נובעים שניים:

ראשית, שמה שלא יהיה בסופו של המשבר הנוכחי, התוצאה קרוב לוודאי לא תהיה הרס מוחלט של מערכת המשפט, מה שמנקודת המבט שלי לפחות מוריד את העלויות של הדברים שכתבתי והספקות שהטלתי בצדקת המערכה להגנה על בית המשפט (במילים אחרות: הסיבה שאני חושב שיש הסבר פוליטי ללמה מערכת המשפט תמשיך לתפקד גם בהמשך מסירה ממני את החששות שהיו יכולים להתלוות לדברים שכתבתי במצב דברים אחר).

שנית, שהחשיבות הגדולה של קידום טענות מן הסוג שקידמתי כאן היא בעיקרה פסיכולוגית ואסטרטגית ולא מוסדית. במילים אחרות: הרעיון הוא לא to take the constitution away from the courts — זה הרי לא יקרה (2). הרעיון הוא איך להשתמש בבית משפט למטרות שאכפת לנו מהן בצורה חכמה, בהינתן זה שהוא רק ״מסלול נוסף״ ולמעשה לא יכול להיות יותר מזה. אסור לשכוח את זה גם במסגרת מאמצי ההגנה הפוליטיים על בית המשפט ובהמשך הנסיונות לשים את הרגליים קרוב לאש.

---

(1) לדעתי בניסיון שלו כביכול לכתוב את ״ספר הכיבוש״ באמצעות בתי המשפט עו״ד ספרד ואחרים כמוהו מסייעים במובן מסוים שאי אפשר להתנער ממנו גם להמשך המשטר שאותם הם כביכול מבקשים להוקיע. השאלה אם גם בתנאים כאלה כדאי להמשיך לפעול היא שאלה קשה.

(2) אני רואה חובה לציין שההצעה להוציא את החוקה מבית המשפט באופן מלא לא נכללה אפילו בספר שאליו הפניתי. גם שם הטענות הן חלקן אסטרטגיות ופסיכולוגיות.