על מה חושבים שופטי בית המשפט העליון לפני שהם הולכים לישון? (בעקבות גביזון ובסוק על העתירות נגד חוק הלאום)

הטור של רות גביזון ואור בסוק ב״הארץ״ מעודד במובן זה שבעיקרו (אם כי לא בכולו) הוא מתמקד בשאלות הנכונות שיש לדעתי לשאול לגבי הדרך שבה על בית המשפט העליון להתמודד עם העתירות על חוק הלאום. אכן, במקום לצלול לעומקן של כל מיני סוגיות שטענתי בעבר כי הן בעיקרן עקרות (כמו האם בית המשפט יכול לייצג את הריבון או שמא רק הכנסת) הטור מתמקד בעיקר בהשלכות הפוליטיות והפרגמטיות שעלולות להיות להתערבות שיפוטית על ידי בית המשפט במקרה זה. למשל, אחת הסיבות שהטור ממליץ לבית המשפט להימנע מלהתערב בעתירות הוא שהתפישה שעומדת ביסוד דוקטרינת התיקון החוקתי הלא חוקתי שעליה התערבות כזו תיאלץ להישען עלולה לעמוד בסתירה לתפישות חברתיות ששוררות בישראל לגבי תפקידו של בית המשפט. במילים אחרות, הבעיה שעליה מצביע הטור בהקשר הקונקרטי הזה היא לא קונספטואלית אלא עניין שכרוך בהיעדר לגיטימציה סוציולוגית (להבחנה בין מקורות שונים שמהם מוסדות משפט יכולים לשאוב לגיטימציה, ראו הרשימה המועילה הזו). 

אלא שבסופו של יום הטור הזה עושה לעצמו חיים קלים מידי כשהוא ממליץ בצורה פסקנית לבית המשפט להימנע מדיון בעתירה מטעמים של חוסר שפיטות. זה לא שהטעמים שעליהם מצביעים גביזון ובסוק הם בדיוק משוללי יסוד. אכן, יש משהו בטענה לפיה בית משפט אינו הזירה האידיאלית להכריע בסוגיות פוליטיות וחברתיות כבדות משקל. יש גם טעם בטענה שהכרעה בסוגיה תכניס את בית המשפט לתסבוכת פוליטית שהיא אולי בלתי רצויה ועשויה לפגוע בו. אני מסכים עוד שיש בסיס לחשש הסוציולוגי שמעלים גביזון ובסוק, כלומר שחלקים מן הציבור בישראל לא ״יעכלו״ בקלות פסיקה שנשענת על הנמקה שיפוטית שתהא מבוססת על דוקטרינה כמו דוקטרינת התיקון החוקתי הלא חוקתי. כפי שטענתי בעבר בפוסט שאליו הפניתי בקישור קודם, בעיניי האקדמיה המשפטית בישראל תרמה, כנראה באופן אירוני, להחמרת הקושי הסוציולוגי. מי שאכפת לו מהלגיטימיות הסוציולוגית של בית המשפט צריך אפוא לחשוש מכל הדברים הללו שעליהם מצביעים גביזון ובסוק (בשלב זה — וגם על כך עמדתי בעבר — אני לא נמנה עמם).

בד בבד, הבעיה שמאפיינת את הטור של גביזון ובסוק זה שכל הטעמים הללו שהם מציגים מניחים שאפשר למעשה לחזור אחורה בזמן, למציאות ישראלית שבה בית המשפט נוטל תפקיד סביל יותר בפוליטיקה ובחברה בישראל. גביזון ובסוק בעצמם מציינים שזהו האידיאל השיפוטי שניצב נגד עיניהם במתן המרשם הנורמטיבי לגבי איך בית המשפט צריך לנהוג בעתירות נגד חוק הלאום, כשהם מזכירים לנו למשל איך ״לפני עידן ה׳משפטיזציה׳ והמהפכה החוקתית, היווה בית המשפט העליון חלק מרכזי בממלכתיות בישראל. תפקידו היה צנוע כי הוא הסתפק בפרשנות החוק מובן הצר והשתדל להיצמד לדוקטרינה המשפטית לצמצם דיונים ערכיים שאינם מעוגנים בה ישירות…״

אך מה לעשות שאת השעון לא כל כך קל להחזיר אחורה בדרך זו. מה שגביזון ובסוק למעשה מתעלמים ממנו זה שבית המשפט הוא לא מוסד שמנותק מן הפוליטיקה בישראל, שניצב כביכול מחוץ לה ושיכול לפיכך להתכווץ ולהתרחב לחלוטין לפי צורכי השעה או לקפוץ בין מימדי זמן שונים. ברגע אחד הוא יפעל לפי מודל שפיטותי אחד ובאחר, באבחת סכין, לפי מודל שפיטותי אחר לגמרי. ההיפך הוא הנכון. בית המשפט העליון הוא מוסד שנטוע עמוק בתוך הפוליטיקה החוקתית בישראל.

לא משנה כמה קולות שונים יצעקו חזק אחרת, כל מי שיש לו היכרות (ולו צנועה) עם המחקר האקדמי בתחום המשפט חוקתי ששואל ממדע המדינה צריך לראות שהמהפכה החוקתית עצמה לא היתה המצאה חיצונית של בית המשפט שממנה הוא כך סתם יכול לסגת. המהפכה החוקתית קשורה בעבותות לפוליטיקה עצמה שלמעשה איפשרה אותה ואישררה אותה במהלך השנים. אכן, הסיבות הפוליטיות הקונקרטיות שהובילו למהפכה החוקתית — או הופכים אותה שרירה — הן שנויות במחלוקת. בין שאר העמדות בנושא, חלק למשל מדגישים את העובדה שבית המשפט מילא חלל שנפער בעקבות היחלשות הכנסת כמוסד מרכזי בהליך קבלת ההחלטות בעוד אחרים מייחסים את אותו הקשר לקיומה של הגמוניה ואליטה פוליטית בישראל שהרוויחה יותר מאשר הפסידה מן המעורבות השיפוטית באכיפת והרחבת הערכים הליברליים שאותם הם ביקשו ממילא ליישם ולהגשים. תהא הסיבה המדויקת אשר תהא, מה שההכרה בקשר בין הפוליטיקה החוקתית ובין בית המשפט מסייעת לחדד הוא ששינוי באופן שבו בית המשפט פועל לא יכול לבוא כך סתם ולפתע פתאום אלא הוא צריך להיות קשור לשינויים באופן שבו הפוליטיקה החוקתית הרחבה בישראל פועלת. אי אפשר לשנות רק את האחד בלי לשנות את השני.

וזהו בדיוק השלב שהמציאות איננה מתיישבת עם הפרוגרמה שעליה ממליצים גביזון ובסוק. אכן, אין חולק שהשנים האחרונות הן שנים שבהן ניצב בית המשפט בפני לחצים פוליטיים שונים שמשקפים שינויים פוטנציאליים בסביבה הפוליטית הרחבה. אולם באותה נשימה עצמה נדמה לי שאנחנו אנחנו עדיין לא ניצבים במצב שבו הפוליטיקה החוקתית השתנתה באופן שבתורו יכול לאפשר לבית המשפט להשתנות ולחזור לתפקד כפי שהוא לכאורה תפקד בעבר. אחרי הכל: ההישגים הפוליטיים של הכוחות המבקשים להחליש את בית המשפט ו״להשתלט״ עליו הינם, לפחות עד כה, מינימליים בלבד. אפילו השינויים החקיקתיים השונים שהושגו, וחוק הלאום בכלל זה, לא משקפים התפוררות מלאה של הסדר הפוליטי הקודם. מוסדות השלטון והפקידות עדיין אוכפים ומשקפים רבים מן הערכים שעמדו במוקד הפוליטיקה החוקתית שתמכה במהפכה החוקתית ושהיא עזרה בתורה לחזק, אם כי ללא ספק שהתדירות שהם עושים זאת והשאפתנות שבה הם ממלאים את התפקיד הזה צומצמה ורוככה. אפילו אלה שטוענים בעצימות שהשינויים החוקתיים שעוברים על ישראל בימים אלה הם דרמטיים באשר הם מעמידים אותה בסיכון להידרדר למשטר מעין אוטוריטרי מודים שאנחנו עדיין לא שם.

בצד ההישגים המינימליים יחסית של הקולות הפוליטיים המבקשים לשנות את המערכת החוקתית בישראל, נותרת כמובן העובדה שבישראל עדיין קיימת שכבה פוליטית באוכלוסיה הישראלית אשר נאמנה לערכי המשטר החוקתי הישן ודוחה את הקולות המנסים להביא לשינוי שלו. אכן, הכוח הפוליטי של השכבה הזו נחלש וגודלה המספרי (אולי) מתמעט. אך בכך אין לומר שאין לשכבה הזו כל כוח. ומעבר לכך: את מה שיש לה השכבה הפוליטית הזו בהחלט משליכה על בית המשפט, באמצעות יצירת ביקוש עדכני לפעילות שיפוטית שתפעל על יסוד מודל המהפכה החוקתית ותכריע בסוגיות פוליטיות וחברתיות מרכזיות. ההצעות של גביזון ובסוק מתעלמות כולן ממערכת הציפיות ששכבה פוליטית זו מייצרת ביחס לבית המשפט. 

יתירה מזו: בהינתן שהזמנים הנוכחיים הם, כפי שעולה ממה שציינתי, כאלה שבהם עתידו של המשטר החוקתי בישראל נראה לא ברור ומצוי בשלב מעברי, רמת האינטנסיביות שמאפיינת את עקומת הביקוש שיוצרת אותה שכבה פוליטית היא לא רמה רגילה אלא רמה גבוהה במיוחד. הרי לפחות בעיניי חלקים שמשתייכים לשכבה פוליטית זו, נסיגה של בית המשפט מלאכוף את הערכים שאותם הוא סייע לאכוף בעבר במקרים שנתפסים כקריטיים במיוחד להגשמת החזון החוקתי שהשתקף בסדר הפוליטי הקודם ובמהפכה החוקתית, תיתפס כלא פחות מאשר סימן לחולשה של אותו סדר פוליטי ולכשלון המערכת החוקתית בישראל. לא כנסיגה מושכלת או אסטרטגית שעתידה לשמר את כוחו המוסדי של בית המשפט העליון כי אם ככניעה ברורה.

חוק הלאום נראה במובנים רבים בדיוק כסוג של מקרה קריטי כזה שנמצא בליבה של החזון החוקתי של המשטר הקודם שלאכיפתו עדיין יש ביקוש. על רקע זה, יש יסוד להאמין שככה בדיוק נתפסות ההצעות של גביזון ובסוק בעיניים של מי שמשתייך לשכבה פוליטית זו — כהצעה לכניעה על ידי בית המשפט. כך באופן כללי ובכל מקרה שבו מוצע לבית המשפט להימנע מלהתערב בסוגיית חוק הלאום אולם כך במיוחד במקרה הפרטני של גביזון ובסוק אשר אף מציעים לבית המשפט לחמוק מהכרעה בעניין בדרך הקונקרטית של החייאה של דוקטרינת השפיטות אשר צמצומה הניכר (אם לא הכחדתה) קשורה בעבותות למורשת החוקתית הרחבה יותר של המהפכה החוקתית. 

אז גביזון ובסוק צודקים וטועים. הם צודקים במובן זה שעשויות להיות השלכות בלתי רצויות ממעורבות שיפוטית של בית המשפט העליון במסגרת העתירות על חוק הלאום, לפחות מנקודת המבט של אלה שמעוניינים בהמשך תפקודו של המוסד הזה בטווח הארוך. הם טועים שהם מניחים שבית המשפט יכול פשוט לחמוק מההכרעה הזו באמצעות הזזת השעון אחורה ונטילת תפקיד שלא מדבר בקנה אחד עם התפקיד הפוליטי והחוקתי שהוא עדיין ממלא במשטר הפוליטי בישראל ושהוא צפוי, כך אפשר להוסיף עכשיו, להמשיך למלא בישראל עד שהשלב המעברי שבו הפוליטיקה החוקתית בישראל שרויה כעת יסתיים (וגם אז הוא בהחלט עשוי להמשיך למלא תפקיד דומה). האתגר האמיתי של מי ששותפים לחששות המוסדיים שעליהם מצביעים גביזון ובסוק אך ערים, שלא כמוהם, לקונטקסט הפוליטי הרחב יותר שבו נטוע בית המשפט העליון הוא, אפוא, זה: איך להביא לדחיית העתירה באופן שלא ייראה כמו בגידה במורשת של המהפכה החוקתית שעדיין יש לה שורשים במשטר החוקתי בישראל (1).

אני ממש לא אתפלא אם זו השאלה ששואלים את עצמם השופטים כל לילה. אני גם לא אתפלא אם בית המשפט לא יאמץ את ההצעה של גביזון ובסוק, אשר מן הטעמים שציינתי קודם נראה שמדברת אליו בשפה של משטר פוליטי אחר שאולי פעם שרר בישראל — ממש כאילו היו מגישים לו כתב טענות באשורית עתיקה.

---

(1) לא מן הנמנע שהדרך הכי טובה לעשות את זה היא כביכול ״לחנך״ את הציבורים שממשיכים לצפות למודל שפיטה ברוח המהפכה החוקתית לאמץ נקודת מבט אסטרטגית ולהבין שדחיית העתירות אינה צריכה להשמיע כניעה במובנים שעליהם הטקסט מדבר. זה כמובן לא מה שמציעים לנו גביזון ובסוק.