נחמה פורתא (בעקבות פסק הדין על רשימת איחוד מפלגות הימין)

פסק הדין של השופט שטיין בעתירה על שינוי מיקום המועמדים ברשימת איחוד מפלגות הימין הוא לדעתי די משכנע וגם יכול באופן עקרוני להתיישב עם תורת משפט ״שמרנית״ כביכול. אכן, חלק מהשפה ששטיין נוקט בה בחוות הדעת שלו הוא מתעתע, למשל הפניה ל״רוח״ החקיקה; אך קשה לחלוק על כך ששמרנים שונים שעמם השופט שטיין היה אולי רוצה להימנות מכירים בסמכות של בית משפט להשלים חסרים בחקיקה והם גם מוסיפים ומכירים בצורך לעשות כן באופן שעולה בקנה אחד עם ערכים חוקתיים (בארה״ב למשל הניסוח הוא בדרך כלל שלילי — ההשלמה צריכה להיות באופן ש״נמנע״ מלעורר בעיות חוקתיות). 

בכך אין כמובן לומר שאני חושב ש״שמרנות״ זו איזו תורת משפט ברורה שמבטיחה תוצאות עקביות או שמשרתת מטרות אחרות שתומכיה מדגישים. כל תורת משפט "שמרנית" היא מספיק ״מורכבת״ ועמוסה בכללים וחריגים וטכניקות שיישום מתוחכם שלהם יכול להביא לכל תוצאה שרוצים להגיע אליה. המקרה הנוכחי הוא פשוט הוכחה כל כך מובהקת לנקודה הפשוטה הזו.

מכאן נובעות שתי מסקנות: 

ראשית, הפוליטיזציה של העמדה של השופט שטיין בפסק הדין איננה ״קלה״ או ״חריגה״, so to speak, באופן שראיתי שחלק טוענים. כלומר אי אפשר לומר משהו כמו ״פסק הדין של שטיין הוא במובהק מוטעה והסיבה היחידה שיכול להסביר זאת זה הרצון של השופט שטיין לעזור למפלגות ימין״. מי שאומר את זה עושה לעצמו לדעתי עבודה קלה מידי.

במקום זאת, מה שנראה לי מדויק יותר זה שהפוליטיקה של השופט שטיין בפסק הדין הזה היא פוליטיקה רגילה, standard affair, שמאפיינת את הפעילות של כל השופטים כולם, והיא נגזרת של מידת הנכונות שלהם לעשות עבודה ו״להתאמץ״ יותר או פחות לפי מידת ההזדהות עם המטרות שהם רואים לנגד עיניהם בהליך. השופט שטיין היה מוכן לעשות מאמץ רב לטובת הלקוחות שעמדו בפניו בעתירה (איחוד מפלגות הימין) ושיקולי המדיניות שהם הצביעו עליהם, ובשל כך הוא חפר אמרות אגב ויתר רמזים לכך שההסדר של דיני הבחירות לגבי האפשרות לתקן רשימות לאחר המועד הקובע הוא הסדר חסר. השופטים סולברג ומזוז לעומת זאת פשוט לא היו מוכנים להתאמץ באופן דומה, למרות שהשופט שטיין מראה לדעתי היטב למה מאמץ בהקשר זה יכול להיות לגמרי מפרה ולהצביע על התוצאה של קבלת העתירה. במילים אחרות: אם בעקבות פסק הדין הזה חלה על השופט שטיין לוגיקה של פוליטיזציה, הרי שהיא חלה באופן דומה גם על השופטים האחרים.

לחלק יהיה אולי קל לתאר מה הסיבה שגרמה לשופט מזוז להימנע מלעשות את העבודה הרלוונטית ולהצטרף למאמצים של השופט שטיין. אך מה לגבי השופט סולברג שלא חשוד כמי שנמנה באותו מחנה אידיאולוגי עם השופט מזוז? כאן יכולים להיות כל מיני הסברים. אולי מה שמסביר את זה הוא קיומה של מגבלה פסיכולוגית או אינטלקטואלית שפשוט מונעת מן השופט סולברג לראות את התחכום של השופט שטיין ואיך התיזה שהוא מציע יכולה עדיין לעמוד בקנה אחד עם ערכים שהוא כביכול מוקיר (שהם, אני מניח, ערכים שצועדים תחת הכותרת של ״שמרנות שיפוטית״ או של legal craft או מה שלא תרצו). אולי לעומת זאת מה שקרה אצל השופט סולברג זה שהוא פשוט לא אמפטטי עם העותרים בצורה דומה לשופט שטיין — ולכן הנכונות שלו להתאמץ לטובתם היתה מוגבלת. לבסוף יש אפשרות שהשופט סולברג פשוט עמוק יותר בתהליכי הסוציאליזציה בתוך בית המשפט בהשוואה לשופט שטיין, ושהוא הרגיש שמתן סעד לעותרים במקרה זה, במיוחד בהינתן העמדה של השופט מזוז, פשוט תיראה להם beyond the pale. בין כך ובין אחרת, הנקודה שלי מן העבר לפיה שטיין > סולברג נראית מתחזקת.

בנקודה זו אפשר לעבור למסקנה השניה מפסק הדין שקשורה בהשלכות היותר עמוקות שלו. לטעמי, מסיבות שכבר ציינתי, האפקט של פסק הדין איננו בכך שהשופט שטיין חשף בו כביכול את ״פרצופו האמיתי״ והתגלה כאקטיביסט (אם כי, כפי שציינתי, אני מסכים שחלק מן הרטוריקה בפסק הדין היא מתעתעת ומטשטשת את הסיגנלים המובהקים שמישהו שמחוייב כביכול לשמרנות היה רוצה לשלוח לקהלים שלו). במקום זאת מה שצריך לקחת מפסק הדין זה לקח רחב יותר, תורת משפטי אם תרצו. והלקח הוא זה: רוצים להבין את מערכת המשפט הישראלית היום? חפשו את התשובה אצל ה-cls.

אכן, מהרבה בחינות הימים בישראל הם ימים מורכבים ומדכאים אך לא כך הם פני הדברים בתורת המשפט. לחלקנו זו נחמה פורתא. 

(כשאני חושב על זה נראה לי שהנקודה השניה היא פשוט ניסוח יותר כללי של הנקודה הראשונה —אבל לפעמים טוב לחזור על דברים כמה פעמים).