הסיקליקליות של המשפט החוקתי

המשפט החוקתי שלנו — והמבנה הפוליטי חוקתי הרחב שלנו — הוא סיקליקלי, בוודאי מפרספקטיבה שלוקחת בחשבון את הטווח הבינוני או הרחוק.

הנה הדינמיקה הבסיסית: בכל זמן נתון יש גורמים שונים שמבקשים לקרוא תיגר על המצב הקיים ועל חלוקת הכוחות המשתקפת במשפט (ובמוסדות המשפט). עם השינויים בהיסטוריה, קיים סיכוי שגורמים אלה יצליחו בקריאת התיגר שלהם ויביאו לשינוי במשפט ובפוליטיקה. אלא שבמצב העתידי הזה, אפשר לחזות ברמה גבוהה יחסית של ביטחון שאותם גורמים יאמצו את המוסדות שכנגדם הם יצאו חוצץ. במקום לבקר ולדחות אותם הם פתאום יתחילו להגן עליהם בחירוף נפש, באופן דומה ואפילו זהה לדרך שאותה הם ביקרו בעבר. בהתאם, גורמים אלה יהיו חשופים לאותה הביקורת שהם עצמם משמיעים היום. וחוזר חלילה…

למרות שאפשר לחשוב על יישומים רבים אחרים, בשורות הבאות אני מציע יישום של רעיון הסיקליקליות על הסוגיה של הייעוץ המשפטי לממשלה שנמצאת בימים האחרונים בכותרות. היום גורמים שונים המזוהים עם הימין או עם מחנה ״שמרני״ מבקשים לערער על הבלעדיות של הייעוץ המשפטי לממשלה בייצוג המדינה בבית המשפט. הם טוענים שהמונופול הזה הוא מזיק, בלתי דמוקרטי, ועוד כיוצא באלה. נניח לצורך העניין שהגורמים הללו יצליחו ויביאו לשינויים הנדרשים. הצלחה כזו תתקיים כמובן רק אם אותם גורמים גם יצליחו באופן יותר רחב —  כלומר אם הם יזכו במאבקים הפוליטיים והתרבותיים היותר שאפתניים שלהם, שהרי הצלחות מן הסוג הזה לא באות בקלות. 

אלא שמה יקרה אז?

במצב דברים כזה, היועץ המשפטי לממשלה שימונה ויעמוד בראש המערך של הייעוץ המשפטי כבר לא יהיה גורם הנאמן למשטר הפוליטי הקודם ולחלוקת הכוחות ששררה בעבר (כלומר, היום). הרי לפי ההנחה שלנו, חלוקת הכוחות הקודמת הזו הובססה והתרומם ונוצר משטר פוליטי חדש ויותר ״ימני״, אשר יכול לבחור ולמנות אנשים הרואים עין בעין עמו לתפקידים בכירים בייעוץ המשפטי לממשלה. בתנאים חדשים שכאלה, ההתעקשות על עמדה לפיה היועץ המשפטי לממשלה אינו מייצג את הממשלה באופן בלעדי תהיה הרבה פחות אטרקטיבית בעיניי הגורמים שידם על העליונה בסדר הפוליטי הימני החדש. נהפוך הוא, העמדה האחרת שאומרת שהיועץ המייצג הבלעדי של הממשלה תחזור להיות כדאית שוב. 

אחרי הכל, הייעוץ המשפטי לממשלה הוא אמנם מוסד שיכול להיות לעומתי לסדר הפוליטי הקיים — למשל כשהוא מחליט על העמדה לדין פלילי של בכירים ומנהיגים בפוליטיקה או כשהוא מערים קשיים על מדיניות שהם מבקשים ליישם. מדובר לעיתים בקשיים משמעותיים, שמטילים עלויות ניכרות על הסדר הפוליטי המכהן, בוודאי בטווח הקצר.

אלא שבאופן הרבה יותר תדיר, ומפרספקטיבה יותר עמוקה, מה שייעוץ משפטי לממשלה עושה זה לעזור לפוליטיקה להגשים את עצמה. כלומר הוא אוכף את הערכים שהפוליטיקה הזו מבקשת לקדם ומטמיע אותם במשפט. זה מה שעושה הייעוץ המשפטי לממשלה היום כשהוא אוכף את הערכים הליברליים שהם תוצר של המשטר הפוליטי הנוכחי — למשל בהקשרים של הגירה, זכויות להט״ב, ואפילו מדיניות בשטחים (אם כי מאחר שהמשטר הפוליטי הליברלי הנוכחי מצוי תחת לחץ מסוים, רמת האכיפה והנחישות בהקשר זה כמובן נחלשה). לעיתים גם הייעוץ המשפטי לממשלה מסייע למשטר הפוליטי באופן של שיטור של גורמים ״סוררים״ בתוכו או להוציא את הערמונים מן האש כשיש מחלוקות פנים–משטריות קואליציוניות.

המשטר הפוליטי החדש יהיה מעוניין בטובין המבניים הללו שמספק הייעוץ המשפטי לממשלה למשטר הפוליטי הנוכחי בימים שבהם (לפי ההנחות שלנו) הוא יחליף (ויביס) אותו בשליטה על הסדר הפוליטי בישראל (אם כי כמובן המטרות תהיינה שונות). לכן, יש סבירות יותר מגבוהה שהוא יימשך למודל ייעוצי דומה מאוד למודל הקיים היום. יתירה מזו: אפשר לחזות שגם הבלעדיות בייצוג על ידי היועץ המשפטי לממשלה כבר לא תהיה עניין מורכב שצריך להתנגד לו. אדרבה: מתן בלעדיות ליועץ המשפטי לממשלה יהפוך את הטובין מן התפקיד (כלומר: האפשרות להסתייע ביועץ כאוכף החזון האידיאולוגי של המשטר באמצעות המשפט) לאפקטיביים במיוחד, פשוט משום שהם מגבירים את כוח האכיפה האידיאולוגי של מערך הייעוץ.  

והנה הסיקליקליות הושלמה, לפחות שלב אחד שלה ועד לשלב הבא (*).

עכשיו כמובן שבתוך התנועה הסיקליקלית הכללית יכולים להיות וריאנטים. יכול להיות למשל שהאקטיביות שתידרש מן היועץ המשפטי לממשלה במשטר הבא תהיה יותר מרוככת — משום שהפוליטיקה במשטר הפוליטי החדש תוכל לאכוף את האידיאולוגיה שלה על התרבות והחברה בישראל בצורה אפקטיבית גם בלא הסתייעות תדירה כל כך במערך הייעוץ המשפטי לממשלה, כפי שנעשה היום. יכול להיות גם שהבלעדיות שתינתן למערך הייעוץ המשפטי לממשלה תיקטן או שיוכרו לה חריגים שהסדר הפוליטי הקיים היום אינו מכיר בהם. 

אלא שלמרות כל הוריאנטים הללו, הכוח שמביא לסיקליקליות נראה כמעט בלתי נמנע. יתירה מזו: בהינתן הסטטוס החברתי והמעמדי של עורכי דין בישראל קשה לדמיין עולם אלטרנטיבי שבו מוסדות משפט לא יהנו מכוח פוליטי משמעותי — כמו שנהנה ממנו היום היועץ המשפטי לממשלה. 

אם היא לא משנה לחלוטין את הכללים של הדיון שמתנהל היום בישראל לגבי המבנה החוקתי, הפנמה של הדינמיקה הסיקליקלית של המשפט החוקתי בישראל (ובכלל) לפחות מציגה אותו באור חדש. 

——

(*) כפי שציינתי בהתחלה, את הלוגיקה של סיקליקליות אפשר ליישם לעוד הקשרים, למשל לגבי בית המשפט העליון. היום הימין מבקש בית משפט שמרן והססן, אבל בעולם שבו הימין יצליח הוא ירצה כמובן בית משפט סייען (במובן של אוכף אידיאולוגיה פוליטית) ואקטיביסט במקרים המתאימים, ממש כמו שבית המשפט העליון בישראל פועל פחות או יותר היום בקשר עם המשטר הפוליטי הליברלי (החלש).