הפלונטר של השופט שטיין (עוד בעקבות בג״ץ הסיגריות)

אני לא מוצא זמן לכתוב את ההרחבה שרציתי לכתוב על בג״ץ הסיגריות — אז הנה רסיס אחד לבינתיים, פיתוח של נקודה אחת מבין כלל הנקודות שהייתי רוצה לפתח, על מנת לשמר עניין בסוגיה. הרסיס קשור לשופט שטיין ולאופן שבו ההצבעה שלו בתיק הסיגריות (כלומר, ההסכמה שלו לקבלת העתירה) פותחת אותו לדינמיקה שדנקן קנדי מכנה ה״הרמנויטיקה של החשד״ (hermeneutic of suspicion). כלומר, לפרשנות לפיה מה שהשופט שטיין מונע ממנו בהחלטות שלו הוא לא שיקולים ״משפטיים״ (מה שזה לא יהיה) אלא שיקולים פוליטיים או אידיאולוגיים פר אקסלנס.

כפי שטענתי בפוסט המקורי שלי, מה שעומד מאחורי בג״ץ הסיגריות הוא ככל הנראה משפט מנהלי חבוי ולא גלוי, ובפרט העובדה שההתערבות של בית המשפט במקרה זה תאמה את מה ששר האוצר רצה שיקרה. ביתר פירוט, בית המשפט באותו מקרה פשוט בא במקום שר האוצר והשווה את שיעור המס המוטל על סיגריות מגולגלות למס המוטל על סיגריות רגילות כי הסיבה היחידה ששר האוצר נמנע מלעשות את זה בעצמו היא שהוא לא היה מעוניין לשאת באשמה הכרוכה בהעלאת מס. עוד רמזתי שהפרשנות הזו מסבירה בצורה הכי טובה את ההצבעה של השופט שטיין במקרה זה, לפחות אם מקבלים ברצינות את המחויבות שלו לקידום אג׳נדה כביכול שמרנית בכס השיפוט.

אכן, נדמה לי שבלא ההסבר החבוי הזה יש קושי ממשי להסביר למה השופט שטיין הצטרף והצביע כמו שהוא הצביע. קשה להאמין למשל שהשופט שטיין היה מסכים כך סתם לפסק דין שמבוסס על התערבות בעילה של חוסר סבירות מהותית — למשל משום שהשיקול הבריאותי שוקל יותר מהשיקולים האחרים במקרה זה (ובפרט השיקול הסוציואקונומי). סבירות הרי היא הנמסיס הגדול ביותר של ״שמרנים״ למיניהם, ואנחנו מניחים לצורך הדיון שהשופט שטיין הוא מעין שמרן כזה. קשה גם להאמין שהשופטים חשבו שהניתוח הגלוי שלהם בפסק הדין מביא, כשלעצמו, ובאופן טבעי לתוצאה שאליה הם הגיעו — כפי שהראיתי בפוסט המקורי, לא נראה שיש מקום לאפיין את ההחלטה של השר במקרה זה כ״שרירותית״ (או שההנחות שעליהן מבוסס הניתוח הן בעייתיות מבחינת המשפט המנהלי המצוי והרצוי).

בדיוק על רקע זה מה שנשאר לנו זו הפרשנות החבויה. בהתאם לפרשנות זו, מה שהשופט שטיין היה יכול לומר לעצמו ככביכול ״שמרן״ ועל מנת להצדיק את האופן שבו הוא הצביע זה כך: שבמקרים שבהם התערבות שיפוטית *מסייעת* להליך הפוליטי ולמאוויהם של בעלי הסמכות, הרי ההתערבות היא לא אקטיביסטית ובעייתית, אלא אפשרית. לא מדובר אפוא בסתירה לשמרנות שיפוטית, אלא בחריג לגיטימי לה. תקראו לזה לצורך העניין חריג ה״משילות״.

אלא שבדיוק כאן מתחילה הבעיה של השופט שטיין; היא נובעת מעצם הנכונות שלו להתערב על יסוד הכרה (משתמעת) בלגיטימיות של חריג המשילות לשמרנות.

הנקודה המרכזית היא שגם אם מקבלים שהפרשנות החבויה משכנעת בנסיבות הקונקרטיות, וגם אם מקבלים בנוסף ששיקולי משילות יכולים באופן תיאורטי להצדיק חריג ל״שמרנות״ שיפוטית, יהיה מאוד קשה לכבוש את ההצדקה הזו ולגדור אותה במקרים הבאים. אכן, אפשר לחשוב על הקשרים רבים אחרים שבהם מקרים שמגיעים לפתחו של בית המשפט ומבקשים את התערבותו יכולים להיות מתוארים באופן דומה למקרה הסיגריות — כלומר כמקרים שבהם התערבות שיפוטית סייעה למשילות ולא נגדה אותה.

הרי כפי שכולם יודעים, גורמים פוליטיים מודעים תמיד לאפשרות של ביקורת שיפוטית בבתי המשפט. בהתאם, בהחלטותיהם השונות בענייני מדיניות הם מכלכלים גם את האפשרות שהם יכולים להשיג את המטרות שבהן הם מעוניינים באמצעות התערבות שיפוטית ולא באופן פוליטי ישיר. שר למשל יכול להגיד לעצמו — למה ״להתאבד״ על כל וויכוח שיש לי עם גורמי המקצוע במשרד או למה לסרב לכל מיני קבוצות אינטרס חזקות שמבקשות כל מיני טובות או הטבות שנראות לשר בלתי רצויות מבחינת האינטרס הציבורי? בהינתן הסבירות שתהיה עתירה, לפחות בחלק מן המקרים זה יהיה נח לתת לגורמי המקצוע במשרד או לקבוצת האינטרס הרלוונטית את מה שהם רוצים ושבית המשפט אחר כך יעשה את העבודה. 

במציאות כמו בישראל, שבה הממשלה מורכבת מחברי קואליציה רב מפלגתית שלא תמיד רואים עין בעין זה עם זה לרוחבם של כל מיני מישורי מדיניות, הרצון הפוליטי והמשילותי להסתייע בבית המשפט הוא למעשה עניין שבשגרה. במקום להכריע בסכסוכים פנים קואליציוניים ״בפנים,״ בלא מעט נסיבות הקואליציה למעשה אוצלת לבית המשפט את הסכסוך הפנימי. זה מה שלדעתי קורה באופן עקבי בהקשר של מדיניות הממשלה בשטחים, שאז יש לדעתי פערים בין איפה שנמצאות מפלגות כמו הבית היהודי ומפלגות אחרות; אולם דוגמאות נוספות לכך הן כמובן במישור של דת ומדינה, שגם אז מתגלעים לא מעט סכסוכים פנים קואליציוניים. באותם מקרים, קשה לראות את ההתערבות של בית המשפט באיזה מובן ברור כאקטיביזם; להיפך, היא נראית מתיישבת היטב עם רציונאלים של משילות — אם כי כמובן של גורמים ״מושלים״ מסוימים ולא של כולם (לניתוח שלי של הנושא, ראו כאן).

בכך אני לא מתכוון לומר שהסתייעות כזו בבתי המשפט על ידי גורמים פוליטיים ״משתלמת״ בכל מקרה ומקרה. יש הרי סיכון שבית המשפט לא יגיע למסקנה שתואמת את הרצון הפוליטי הרלוונטי ואולי במקרים מסוימים הסיכון הזה הוא גבוה. יש גם סיכון שבסופו של יום לא תוגש עתירה. בדינמיקה קואליציונית, אם השותפות הקואליציוניות שיוצאות מפסידות משיתוף פעולה בין השותפות הקואליציוניות האחרות שלה ובין בית המשפט מבינות בקלות את האסטרטגיה (כמו שהן לכאורה צריכות) הן יכולות להפסיק לשתף עם זה פעולה ולפרוש מן הקואליציה (באופן שנוטל את העוקץ מן האסטרטגיה, אלא אם כן כמובן השותפות המפסידות מבינות שאין ייתכנות אמיתית להגשמת המטרות שלהן בתנאים הפוליטיים שבהן הן פועלות). לא תמיד, אפוא, אסטרטגיית העברת תפוח האדמה לבית המשפט מתאימה.

אלא שנדמה לי שהדינמיקה הזו בהחלט מתרחשת בלא מעט מקרים, למשל כאמור המקרים של השטחים או סוגיות של דת ומדינה. אנחנו מכירים גם פסיקות נוספות שלמעשה התקבלו בברכה על ידי הפוליטיקה עצמה. 

אם אני צודק בכל אלה, כלומר שהרבה מן המקרים שמתגלגלים לפתחו של בית המשפט יכולים להיות מתוארים כמקרים שבו התערבות שיפוטית תסייע למשילות של גורם שיש לו טענה פוליטית לגיטימית למשילות, הרי שה״חריג״ יכול בקלות לעלות על הכלל ולבלוע את כל המתחם של השמרנות (או לפחות מתחם משמעותי שלה).

מטבע הדברים, זוהי תוצאה ממש לא רצויה מבחינת השופט השמרן, בוודאי זה שמבקש לנהוג כסוליפסיסט ולאתגר את המערכת הכביכול בלתי-שמרנית, כמו השופט שטיין (בהתאם, שוב להנחות שלנו עליו). משכך, שופטים כמו השופט שטיין צריכים למצוא איזושהי דרך לצאת מהבוץ הזה — כלומר להציע תיאוריה שמבחינה בין המקרים שבהם חריג המשילות יחול למקרים אחרים שבהם לא ראוי להחיל אותו ושמשאירים מרחב מספק לשמרנות לקבל ביטוי. 

אלא שלנסח תיאוריה מעין זו נראית לי מלאכה מורכבת במיוחד. והיא בוודאי תערב כל מיני שיקולים פוליטיים מורכבים שאנשים כדוגמת השופט שטיין, שמבקש למתוח קו ברור בין משפט ובין מה שאינו משפט, לא יהיו מעוניינים להציע לנו.

ופה קבור הכלב: בעצם ההחלטה שלו לצרף את הקול שלו לעתירה בנסיבות שאפשר להצדיק, בתנאים הספציפיים ועל פי ההנחות שאנחנו מניחים, רק כהסכמה עקרונית לחריג של משילות לשמרנות, השופט שטיין חשף את עצמו לפלונטר או כרה לעצמו בור. מעכשיו כמעט כל פעם שהוא ירצה ליישם את השמרנות שלו הוא עשוי להיתקל בטענה שדווקא החריג צריך לחול — כי גורם עם טענה משילותית לגיטימית דווקא מעוניין בהתערבות. ואולם, תשובה מניחה את הדעת (במונחים של השמרן) ככל הנראה לא תהיה לנו. מה שחושף את השופט שטיין להרמנויטיקה של החשד, כלומר שהשמרנות שלו היא סלקטיבית או פוליטית ולא עקרונית או משפטית.

מה היה צריך לעשות שופט כמו שטיין שמבקש להימנע מהחשיפה להרמנויטיקה של החשד? כנראה להיות שמרן מוחלט. אכן, יכול להיות שאין כזה דבר ״שמרנות״ אמצע, שמרנות בין לבין. או שאתה שמרן מוחלט, מקסימליסט, או שאתה חשוף לדינמיקה של ההרמנויטיקה של החשד.

הערה אחת לפני סיום. פרשנות שאולי עושה חסד עם השופט שטיין ומצילה אותו מן הפלונטר הזה קשורה לחיסכון משאבים. על פי הפרשנות הזו, השופט שטיין יכול להגיד לעצמו, בצורה שהיא על פני הדברים מתקבלת על הדעת, שהוא אמנם לא היה רוצה להתערב במקרים כאלה ולחשוף את עצמו להרמנויטיקה של החשד במובנים שעליהם עמדתי. אולם באותה נשימה המשאבים שלו לקדם אג׳נדה כזו ו״לריב״ עם השופטים האחרים (ובכלל זה לכתוב עמדות מיעוט), הם בכל זאת מוגבלים. לכן, הוא רשאי לעשות בחירה באשר למקרים שבהם הוא ישקיע משאבים ויילחם על העמדות השמרניות שלו, כאשר המקרה הנוכחי לא היה מקרה שהצדיק להילחם, נוכח העובדה שהשר עצמו לא יצר את התנאים המתאימים לכך. זה קצת מזכיר את השופט סקליה בארה״ב שהכריז על עצמו שהוא לא ״אוריג׳ינליסט״ מוחלט אלא מה שהוא קרא לו faint hearted.

אלא שכפי שהמקור שהפניתי אליו קודם מראה, גם התשובה הזו כרוכה במתיחה של קווים שלא ברור מה יהיה ה-stopping point שלהם, אם כי אולי מן הכיוון ההפוך מזה שהדיון הקודם התייחס אליו. אם קודם ההרמנויטיקה של החשד הרלוונטית אליה השופט שטיין חשוף עכשיו מגיעה מכיוון ״ליברלי״, הרי שפרשנות החיסכון במשאבים אסטרטגיים פותחת אותו להרמנויטיקה של החשד מהצד השמרני — לפיה  שטיין הוא לא שמרן מספיק, או שהוא בוחר בצורה מוטה את המלחמות. זו היתה בדיוק סוג הביקורת שהשופט סקליה היה חשוף אליה.

מה שכתבתי קודם נראה אפוא שריר: אין שמרנות של אמצע שלא חשופה להרמנויטיקה של החשד. או, לחלופין, שאם שמרנות של אמצע היא אפשרית בישראל זה משום שלצד אחד של המתרס פשוט אין עניין להפעיל את ההרמנויטיקה של החשד. האופציה החלופית נראית בתנאים הישראליים גם היא סבירה (והיא באה כמובן מכיוון אלה שרוצים לקבל את חצי כיכר הלחם השמרנית).

הפלונטר של השופט שטיין (עוד בעקבות בג״ץ הסיגריות)

מחשבה אחת על “הפלונטר של השופט שטיין (עוד בעקבות בג״ץ הסיגריות)

להשאיר תגובה

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת גוגל

אתה מגיב באמצעות חשבון Google שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s