מחשבות על בג״ץ הסיגריות: משפט מנהלי גלוי וחבוי (ומילה על השופט שטיין, כי איך אפשר שלא)

פסק הדין שניתן היום בבג״ץ 4862/18 מעלה שאלות מעניינות במשפט מנהלי כפי שאני מקווה שהכותרת של הפוסט רומזת. הוא גם נותן לי עוד הזדמנות להתעסק עם האובססיה שבטח רבים מאמינים שפיתחתי לגבי השופט שטיין — ויעידו על כך הפוסטים שלי כאן כאן וכאן.

קצת על העובדות: בפסק הדין נתן בית המשפט העליון צו מוחלט לפיו על שר האוצר להשוות את שיעור מס הקנייה המוטל על סיגריות מגולגלות לשיעורו של אותו המס המוטל על סיגריות רגילות (מבחינה טכנית, מה ששר האוצר יצטרך לעשות הוא להגיש צו לאישור ועדת הכספים של הכנסת בעניין זה). פסק הדין ניתן מפי השופטת ברק ארז, שידועה כמומחית במשפט המנהלי, ובהסכמת השופטים קרא ושטיין. לענייננו גם חשוב הטוויסט הבא שברקע הדברים: פסק הדין לא ניתן באופן נקי וכהפתעה; למעשה הוא ניתן בעקבות הסכמת המדינה, קודם כל להוציא צו על תנאי ואחר כך להוציא צו מוחלט בתיק. העמדה של המדינה בהקשר זה הסתמכה על עמדתו המקצועית של משרד הבריאות שסבר כי אכן אין מקום להבחנה בין סוגי הסיגריות מבחינת שיקולי הבריאות והצורך להרתיע אנשים מלקנות סיגריות בין היתר באמצעות שיעור מס הקניה (כפי שניתן להבין במשתמע, כיום המס שמוטל על סיגריות רגילות הינו גבוה יותר). אז למה בעצם נדרשה העתירה? ובכן משום שהסמכות בעניין נתונה בידי שר האוצר ואילו שר האוצר לא ראה עין בעין עם משרד הבריאות.

במחלוקת שהתגלעה בין משרדי הממשלה, ידו של משרד הבריאות היתה בסופו של דבר על העליונה, שכן העמדה שהוצגה בסופו של דבר על ידי היועץ המשפטי לממשלה היתה העמדה של משרד הבריאות. הכלל במשפט הישראלי הוא שהמדינה ככלל איננה מדברת בשני קולות והיועץ המשפטי לממשלה הוא המוסמך להכריע בסוגיות משפטיות מקום שמתעוררת מחלוקת ביניהם, כפי שלכאורה היה בענייננו (לדיון בעיקרון הזה, ולביקורת עליו, ראו המאמר של ד״ר אדם שנער שאליו הפניתי בפוסט כאן). עם זאת, פרקליטות המדינה בתגובתה הביאה גם את עמדתו של שר האוצר (כפי שהיא לפעמים נוהגת במקרים כגון אלה) אשר כאמור התנגד להעלאת שיעור המס על סיגריות מגולגלות. לפי מה שנרשם בתגובת המדינה, ומצוטט בפסק הדין, שר האוצר התנגד להעלאת המס  משום שהיא עשויה ״להכביד בנטל המס שנושאת האוכלוסיה הצורכת את הטבק לגלגול שלהערכת[ השר הינה] מוחלשת יותר מבחינה סוציו–אקונומית״. 

ההערה הראשונה שלי על פסק הדין נוגעת לאופן שבאמצעותו צריך לפרש אותו. קיימות שתי דרכים. כל אפשרות מציעה שהמשפט המנהלי שעושה את העבודה בפסק הדין הוא משפט מנהלי אחר: משפט מנהלי גלוי (האפשרות הראשונה) ומשפט מנהלי חבוי (האפשרות השניה). 

משפט מנהלי גלוי

האפשרות הראשונה מנסה לקרוא את פסק הדין כפי שהוא ולהבין מהם העקרונות הגלויים שעולים ממנו לגבי המשפט המנהלי שבית המשפט מבקש ליישם. צריך להודות על האמת: העבודה ברמה הגלויה היא קצת מורכבת משום שפסק הדין הוא לא כל כך ברור (וגם זה בלשון המעטה) לגבי עילת ההתערבות המסוימת שעליה נסמך בית המשפט. במאמץ לנסות בכל זאת ומתוך קריאה זהירה של פסק הדין נראה לי שביסוד ההנמקה של בית המשפט עמדו ככל הנראה שני טעמים חלופיים להתערבות במקרה זה — שניהם בהתבסס על עילת הסבירות המנהלית: הטעם הראשון הוא שששר האוצר לא הציג ״כל טעם״ להבחנה בין סוגי הסיגריות לעניין שיעורי מס הקניה (פסקה 19) באופן שמציג את ההחלטה שלא להשוות את שיעורי המס על סוגי הסיגריות כבלתי סבירה. הטעם השני הוא מעט שונה ועניינו בכך שההחלטה שלא להשוות את שיעורי המס ״התעלמה משיקולים רלוונטיים״ ובכלל זה ״העובדה שהיקף צריכת הטבק לגלגול אינו נתון קבוע, אלא כזה המושפע משיעור המס, וכן החשש ששיעור מס נמוך על מוצרי עישון מסוימים תורם בפועל לעידוד העישון, וממילא משפיע לרעה על בריאות הציבור״ (פסקה 18). 

כל אחת מן העילות הללו הינה מקובלת במשפט המנהלי כעילה שעשויה להצדיק בהתערבות. אלא שניתוח הנימוקים של בית המשפט לגבי כל אחד מן הטעמים הללו שנמצאים כאמור ברובד הגלוי של הפסק מעלה מורכבויות וקשיים.

אני מודה שגם כאן יש עמימות וחוסר בהירות לא מבוטלים בפסק הדין. קשה להבין לכאורה את האמירה של בית המשפט לפיה לא היה ״כל טעם״ ביסוד ההבחנה: הרי שר האוצר נתן טעם הקשור בטעמים סוציו אקונומיים, כפי שפסק הדין עצמו מציין. מאחר שזה ככל הנראה לא הכוונה של פסק הדין אם מבקשים לקחת אותו ברצינות, משהו אחר כנראה עומד בלב העניין. ושוב יש בפנינו כמה אפשרויות להבין את מה שבית המשפט אומר ברמה שאני מכנה אותה כאמור גלויה.

אפשרות אחת היא שמה שבית המשפט אומר הוא לא שאין ״כל טעם״ אלא שהוא לא מצא כל טעם רלוונטי משום שהטעם שהציג השר הוא טעם חיצוני לשיקולי הבריאות שמצביעים על חוסר הרלוונטיות של ההבחנה בין סוגי הסיגריות (שהרי הסיכונים הבריאותיים הנובעים מהסוגים השונים הם כנראה זהים, כפי שציינו המומחים הרלוונטיים מטעם משרד הבריאות ומטעם העותרים). אפשרות אחרת שגם היא עולה מפסק הדין היא דומה אבל נסמכת על טיעון חוסר רלוונטיות מסוג אחר: שהשיקול בדבר הקלה על אוכלוסיות ממעמד סוציו אקונומי נכשל הוא זר לתכליותיו של מס הקניה. על פי האמור בפסק הדין (בפסקה 20) למס קנייה תכליות שעניינן בהכוונת התנהגות והוא איננו מס פרוגרסיבי שחל על הכנסה. מכאן אפשר להבין שבית המשפט לכאורה מקשה על עמדת השר שמצביעה על שיקולים סוציו אקונומיים שאינם רלוונטיים לגבי סוג המס שבו מדובר ושהרציונאל שעומד בבסיסו חל לכאורה על כל המעמדות הסוציו-אקונומיים כולם. האפשרות השלישית והאחרונה היא שמה שהטריד את בית המשפט הוא לא חוסר הרלוונטיות של השיקול הסוציו אקונומי ששקל השר אלא עצם השרירות של ההבחנה בין סוגי הסיגריות כפשוטה. על פי הפרשנות הזו של מה שפסק הדין בעצם מנסה להגיד, מותר אמנם היה לשר לשקול את השיקול הסוציו אקונומי באופן עקרוני אולם ההבחנה בין סוגי הסיגריות היא שרירותית מבחינת השיקול הזה עצמו — שהרי גם בקהל המעשנים הרגילים יש אנשים ממעמד סוציו אקונומי נמוך שגם לגביהם הרציונאל שעמד ביסוד שיקוליו של השר (להקל במס) יכול לחול. ההבחנה היא אפוא שרירותית וככזו פסולה.

הבעיה היא שכל אחת מן הקביעות הללו נראית במתח עם עקרונות מקובלים של המשפט המנהלי הישראלי ונשענות על קריאה מצמצמת מאוד, ואגרסיבית, של מרחב שיקול הדעת הלגיטימי של שר האוצר. המשפט המנהלי הגלוי בפסק הדין הוא, במילים אחרות, לא משפט מנהלי ממש מוצלח או אטרקטיבי.

כך, למשל, ההגבלה שאפשר לכאורה לקרוא מפסק הדין של סוג השיקולים שאפשר לשקול לשיקולים בריאותיים איננה מתיישבת עם העובדה שבעל הסמכות במקרה זה הוא שר האוצר ולא שר הבריאות, שהפסיקה הכירה זה מכבר שמדובר בגורם הרשאי לשקול שיקולים שהם בעיקרם פיסקליים. הקריאה המצמצמת של תכליות מס הקניה נראית אף היא בעייתית; שר האוצר אינו אמור לשקול על פי עקרונות מקובלים רק תכליות שמתיישבות עם סוג הקונקרטי של המס שאותו הוא מבקש להטיל אלא גם שיקולי מדיניות רחבים יותר ביחס למדיניות הפיסקלית שאותה משרדו מנהיג. בכלל זה נראה ששר האוצר גם רשאי לשקול את את סוג האוכלוסיה שעתידה להיפגע מן המס ואת מעמדה הסוציו אקונומי.

הנימוק לפיו ההבחנה הינה שרירותית מושך לכאורה את העין. אבל גם הלוגיקה שביסודו איננה נקייה מקשיים. הבעיה בנימוק הזה היא שנראה שבית המשפט מציע סטנדרט של אי שרירותיות שלא ניתן לעמוד בו וספק אם ראוי לעמוד בו. אכן, יש מקרים שבהם אין מנוס אלא למתוח קווים שרירותיים והמשפט המנהלי אצלנו למעשה הכיר באפשרות הזו בשורה של פסקי דין מן העבר (אין לי הרבה אנרגיה לחפש הפניות, אבל הדוגמאות בהקשר זה הן רבות — ראו למשל ההפניות במאמר של פרופ׳ דותן שאליו הפניתי כאן ואשר עוסק בהבחנה בין השוויון המנהלי לשוויון החוקתי). בית המשפט לא טורח להגן בצורה אמיתית על הקביעה שלו לגבי חוסר הסבירות בהבחנה בין המקרים בקשר עם הנימוק הסוציו–אקונומי. כל מה שהוא עושה זה לחזור על נימוקים בריאותיים או פיסקליים פנימיים שכפי שכבר צוין, קשה לראות איך הם לעצמם מגבילים (ומכל מקום, ככל שבית המשפט סבר במקרה זה הם מגבילים — נראה שהוא סוטה מעקרונות של משפט מנהלי מקובלים).

בית המשפט גם לא אומר בצורה מפורשת שהנימוק הסוציו אקונומי הוא לא אמין בעיניו או שהוא מן השפה אל החוץ (נקודה זו הופכת מרכזית בשלב השני של הניתוח שלי, בשלב המשפט המנהלי החבוי). הוא אף לא מראה בעובדות או בנתונים שהנימוק הסוציו אקונומי מחוסר בסיס. אמנם נראה שגם השר לא סיפק נתונים כאלה, אולם האם בהקשר זה, וללא נימוק אחר, לא צריכה לעמוד לשר חזקת התקינות המנהלית?

אפשר להרחיב בנקודה הזו אפילו יותר כדי לחשוף את הקושי בעמדה של בית המשפט. אפשרות שאפשר היה לכאורה להעלות על הדעת היא שהמצב המשפטי הנוכחי שבו קיימת הבחנה בין שיעור מס הקניה על סיגריות רגילות לשיעור החל על סיגריות מגולגלות הוא לא מקרי אלא תוצאה של פשרה פוליטית שנוצרה בין שני גופי לובי חזקים: הלובי הבריאותי מצד אחד ולובי יצרני הסיגריות מצד שני. אכן, על פי ההנחה בהקשר זה, אף אחת מן הקבוצות הללו לא קיבלה את כל מה שהיא רצתה באופן אידיאלי — הלובי הראשון היה מעוניין בהחלה של שיעור המס המחמיר על כל סוגי הסיגריות והלובי האחר רצה פטור גורף משיעור כזה. מה שקרה זה שהן רבו בפוליטיקה עצמה מול משרדי הממשלה ונוצרה מעין פשרה שאיפשרה לכל צד להרוויח קצת ממה שאכפת לו (בנסיבות פסק הדין, לובי יצרני הסיגריות קיבל את מה שהוא רוצה באמצעות זה שהוא גרם לשר האוצר לא להשוות את מס הקנייה על סיגריות מגולגלות, כנראה תחת מחאה של לובי הבריאות שדרש השוואה).

ההתערבות של בית המשפט במקרה זה משמיעה לנו לכאורה שפשרות כאלו הן שרירותיות ולא יכולות לעבור. אך אם הדרך הרגילה שבה מדיניות מתקבלת היא בדיוק דרך הפשרות בפוליטיקה בדינמיקה דומה לזו שתיארתי קודם, בכלל לא ברור שקביעה כזו היא מוצדקת. למעשה, נראה לי שאם ניישם את הלוגיקה הזו נגיע למצב שבו פשרות פוליטיות רבות שלא ניתן להצדיק ברמה של ״עקרונות ראשוניים״ ייפסלו על ידי בית המשפט. חשוב לציין שבית המשפט לא קבע במקרה זה שיש חובה פוזיטיבית להשוות את דיני המס. כזכור, ממה שאפשר להבין מפסק הדין — הקביעה מבוססת בו על עילת הסבירות.

אכן, אפשר היה להקל בכל הקשיים אילו היתה לנו תיאוריה ברורה של איזה אינטרס ציבורי (או איזה קבוצת אינטרס, או לובי) צריכים לנצח במאבקים על פשרות כגון אלה. אבל גם זה לא כל כך פשוט משום שלדעת שר האוצר, כפי שמצוין בפסק הדין, האינטרסים של קבוצת הלובי של יצרני הסיגריות תואמים במקרה זה את האינטרס הציבורי הכללי בהפחתת הנטל על אנשים ממעמד סוציו אקונומי נמוך, סוגיה שבית המשפט (כאמור) לא מתמודד איתה בכלל.

אני בטוח שיהיה מי שירצה להקשות; שיבוא ויטען שבית המשפט צודק, ששר האוצר טועה וכי האינטרס הבריאותי במקרה זה הוא פשוט בעל ערך גבוה יותר. אלא שגם בפני עמדה זו ניצב אתגר לא פשוט. ראשית משום שהיא מניחה את המבוקש, ולא מתמודדת — בדיוק כמו שבית המשפט לא התמודד — עם הנימוק הסוציו אקונומי עצמו או עם חזקת התקינות המנהלית. שנית, ואולי חשוב מכך, זה העניין הבא: כפי שבית המשפט מציין בהנמקה שלו, על מנת להבטיח את עיקרון השוויון במקרה זה אפשר יהיה לא רק להטיל מס קניה על סיגריות מגולגלות אלא גם לבטל את המס שהוטל על סיגריות רגילות (ראו פסקה 22). אכן בית המשפט כנראה מוחזק כמי שמאמין ששר האוצר לא יבחר באופציה האחרונה. אבל מה היסוד של בית המשפט בעצם להניח ככה? למה ההנחה ההפוכה לא סבירה, לפיה הקונפיגורציה הפוליטית הקיימת למעשה מצביעה על כך שבעקבות פתיחת הפשרה הפוליטית, רוב הסיכויים שלובי הבריאות דווקא הוא זה שיפסיד וידו של לובי בעלייצרניות הסיגריות יהיה על העליונה? האם היינו רוצים ליטול את הסיכונים האלה בפרימת פשרות פוליטיות — אם לא במקרה זה, אז במקרים הבאים?

כל זה הוא בגדר הרחבה לא נדרשת, מעין פזילה צדדית כדי להמחיש את המורכבות בקביעות של בית המשפט ואת ההשלכות הבלתי רצויות שהיו יכולות להיות לה. מה שחשוב לשים אליו לב זה לנקודה הרבה יותר פשוטה: שפסק הדין ברמה הגלויה נראה במתח עם כללים קודמים של המשפט המנהלי הישראלי לגבי סמכויות שר האוצר ולגבי האפשרות למתוח קווים שנראים על פניו שרירותיים.

כזכור, לבית המשפט היה נימוק נוסף להתערבות במקרה זה שנעוץ בכך ששר האוצר לא התייחס לשיקולים רלוונטיים. ואולם, כפי שכבר צוין, פסק הדין כאן ניתן בנסיבות שבהן המדינה תמכה בהוצאת הצו המוחלט. העמדה שהשמיע שר האוצר היא עמדה לא מלאה אלא חלקית, כזו שהושמעה באמצעות היועץ המשפטי לממשלה כדי לאפשר לו פיתחון פה במצבים שבהם היועץ כבר הכריע נגדו (ובשל הכלל לפיו המדינה מדברת בבית המשפט בקול אחד). בנסיבות כאלה, הדרישות להנמקה מלאה ומפורטת הכוללת התייחסות לכלל השיקולים נראית מוקשה בלשון המעטה. בית המשפט מבקש משהו שהוא עצמו לא דרש ולמעשה יצר את התנאים שמונעים את הקבלה שלו.

משפט מנהלי חבוי

הנה כי כן, קריאה של המשפט המנהלי הגלוי בפסק הדין מגלה שהוא חשוף לשורה של קשיים. מה שכל זה עשוי להציע שמה שבעצם ״עושה את העבודה״ בפסק הדין הוא משפט מנהלי מסוג אחר לגמרי.

כאן טמונה הפרשנות השניה האפשרית של פסק הדין. בהתאם לפרשנות זו, פסק הדין לא שיקף מחלוקת אמיתית בתוך משרדי הממשלה לגבי המדיניות הקשורה בהטלת מיסים על סיגריות מכל סוג שהוא. הוא גם לא שיקף עמדה כנה של שר האוצר לגבי השיקולים הסוציו אקונומיים שתומכים כביכול בהחלטה שלא להשוות את המיסים. במקום זאת, העמדה של שר האוצר שלכאורה התנגד להעלאת מס הקניה על סיגריות מגולגלות, היא סוג של תיאטרון או הצגה — ניסיון לשדר מטעמים פוליטיים התנגדות להטלת מיסים אף שההתנגדות הזו היא לא כנה. 

בית המשפט כנראה הבין או הניח שזה מצב הדברים שבפניו. מהיבט זה מה שפסק הדין למעשה משקף הוא התערבות שיפוטית לא בשל הטעמים המנהליים שבית המשפט מפרט ברובד הגלוי, אלא בנימוק מנהלי אחר — שהשר למעשה מונע משיקולים או מניעים זרים (שעניינם השיקולים הפוליטיים). כמובן שבית המשפט בפסק הדין לא אומר שזו עילת ההתערבות האמיתית במקרה זה (1). כאן בדיוק ההיבט שהופך את פסק הדין למשפט מנהלי חבוי. אבל נוכח הקשיים השונים שהניתוח ברובד הגלוי מעלה, נראה שזו הפרשנות הכי טובה של פסק הדין — שהעקרון החבוי של המשפט המנהלי הוא זה שעושה את העבודה ולא העקרונות המנהליים הגלויים.

כמובן שהשימוש הזה במשפט מנהלי חבוי מעלה כל מיני קשיים. כך, למשל, אפשר לשאול האם זה אטרקטיבי שבית המשפט ישתף פעולה עם גורמים פוליטיים כמו שר האוצר ויסייע להם להוציא את הערמונים מן האש? או למה כאן בית המשפט היה מוכן לסייע לגורמים פוליטיים אך לא במקרים אחרים, לרבות במקרים שבהם היה מעורב שר האוצר הנוכחי (תחשבו על בג״ץ מיסוי דירה שלישית)? (לניתוח כללי שלי של הרעיון של בית המשפט כמשת״פ עם הפוליטיקה, ראו כאן וכאן). ולבסוף, האם המחיר של עיוות כללי המשפט המנהלי הגלוי לטובת החבוי משתלם? מהן ההשלכות שלו על המשפט הגלוי?

כל זה הוא מאוד מעניין אבל פחות רלוונטי לדיון שאני מבקש לערוך כאן שקשור בדרכים שעל פיהם צריך לפרש את פסק הדין. בקצרה, הבנה של פסק הדין ככזה שמונע מן המשפט המנהלי החבוי מצדיק קריאה מצמצמת שלו. כך, נראה לי שאין מקום לייחס הרבה משמעות הלכתית לפסק הדין הזה ולעקרונות הטמונים בו. בין היתר, זה לא יהיה נכון לומר אין בו הלכה חדשה לעניין סמכויותיו של שר האוצר בתחום מס הקניה, או לגבי החובה שלו לשקול שיקולים סביבתיים או לגבי הדגש שהוא צריך לתת לטיבו של מס הקניה. אין להבין גם את פסק הדין כאיזו הנסגה לאחור בהלכות שקובעות שלרשויות מינהליות בישראל מותר להתנהל באופן שרירותי (קביעה שנראית מוצדקת נוכח מהותה של הפוליטיקה ומלאכת עשיית מדיניות ציבורית). כל מה שפסק הדין הזה מייצג הוא שימוש אסטרטגי במשפט המנהלי הגלוי לטובת המשפט המנהלי הסמוי. הוא פסק דין מתוחם ומצומצם.

מילה על השופט שטיין

בשלב זה אני מגיע להערה נוספת על פסק הדין שקשורה לזהותו של ההרכב. למרבה המזל, את ההערה הזו אני יכול להציג בקצרה: העובדה שהשופט שטיין ישב בהרכב שחתום על פסק הדין הזה והסתפק אך ורק במילים ״אני מסכים״ היא מעניינת ונוכח עמדותיו הנטענות נגד אקטיביזם שיפוטי וייעוצי (ראו הדיווחים של קהלת ו״מידה״ למשל מהדיונים על העתירה נגד שר המדע) (2). 

איך מיישבים בין הדברים? אפשר לחשוב שלא ניתן ליישב בין הדברים (ראו תגובה של ד״ר שוקי שגב שטוען בדיוק כך). אפשר אולי לחשוב שהפרשנות שאני מציע לפסק הדין, שמראה שהוא למעשה עוזר לגורמים פוליטיים ולא מרסן אותם, היא עצמה מראה למה השופט שטיין היה נכון לצרף את הסכמתו. בין כך ובין אחרת, יהיה מעניין לראות איך הגורמים שמייחסים חשיבות כה גדולה למינוי של השופט שטיין ולכן שמפיו תצא בשורה שמרנית יסבירו את פסק הדין. לכל הפחות, נזכה לשיעור באשר לטבע הסיפורים שגורמים אלה מספרים לעצמם על ההצלחות והכשלונות שלהם בשינוי דמותו של המשפט הישראלי (גם בזה עסקתי כבר בפוסט שכאן). 

---

(1) לספרות רלוונטית בארה״ב שמטילה ספק בעמדה מעין זו, ראו כאן וכאן.

(2) על פניו פסק הדין היה יכול גם לעורר מתח עם התפישה המעין ליברטריאנית שאני טוען שאפשר לייחס לשופט שטיין. אבל נדמה לי שזה מתח בעיקר מדומה, או שאפשר ליישב אותו יחסית בקלות, נוכח העובדה ש(א) ליברטריאנים מוטרדים משרירותיות מן הסוג שפסק הדין פוסל; ו-(ב) הדגש על ״המעין ליברטריאנית״ שאני תמיד מוסיף לתיאורים שלי את השופט שטיין הוא חשוב שכן, כפי שגם ציינתי במקור, השופט נראה מחויב לניתוח של משפט וכלכלה ולרווחנות (welfarism) באופן יותר כללי, וקל לראות איך זה הופך אותו בקלות לסימפטטי לטענות התמריצים שעלו בעתירה.