פסק הדין בעניין התאגיד הציבורי: על תיאוריות חצי אפויות, סיכונים מוסדיים, ודוקטרינת דינה זילבר

בשורות שלהלן אני מעלה כמה הערות מהירות בתגובה לפסק הדין בעניין התאגיד הציבורי:

תיאוריות ״חצי אפויות״ והאתגרים הכרוכים בהן

בפסק הדין השופטים מציגים תיאוריות שונות ביחס לשאלה מה העילה לביקורת חוקתית נגד חקיקה שביקשה להתערב במבנה תאגיד השידור הציבורי.

המשנה לנשיאה מלצר נשען בהקשר זה על מה שנראה כמו זכות חוקתית ציבורית להספקה של שידור ציבורי נטול מעורבות פוליטית שחוסה תחת חופש הביטוי. השופטת ברק ארז רומזת שהעילה החוקתית כאן תלויה (בין באופן עצמאי ובין כחיזוק לסוג הטענות שמדגיש המשנה לנשיאה מלצר) בהשפעות העקיפות של ההתערבות השלטונית בתאגיד הציבורי בחופש הביטוי, ובעיקר ב״אפקט המצנן״ שהיה כרוך כנראה בהתערבות הזו. השופט עמית נשען על תיאוריה מצמצמת יותר שלפיה לא צריך להקפיד יותר מידי בשלב הבחינה החוקתי הראשון (האם נפגעה זכות) מקום שבו התכלית של הפגיעה חשודה כבלתי ראויה. לבסוף השופט מזוז מציין שהוא היה נוטה לעגן את עילת ההתערבות כאן בחובה פוזיטיבית של המדינה לספק שידור ציבורי נייטראלי.

יש הרבה מה להגיד על כל אחת מן התיאוריות הללו. השופטים עמית וברק ארז נראים יותר זהירים ואילו השופטים מלצר ומזוז דווקא מרחיבים.

בצד הזהירים: התיזה של השופט עמית למשל נראית הכי קרובה למגמה שפרופ׳ עידו פורת כינה ״המנהליזציה״ של המשפט החוקתי הישראלי, בשל השחיקה שהיא מבטאת בשלבי החוקתיים הקלאסיים וההתמקדות בשלב התכלית. התיזה של השופטת ברק ארז מוכרת במשפט הישראלי — שכבר הדגיש את החשיבות של האפקט המצנן בהקשרים של חופש הביטוי — אבל מעלה קשיים עיוניים שונים ובפרט, איך מעריכים את מידת האפקט המצנן בעולם שבו התאגיד איננו המעסיק היחיד?

בצד המרחיבים: העמדה של המשנה לנשיאה מלצר והשופט מזוז נראות קרובות אבל במחשבה נוספת הן מעלות שאלות עיוניות נפרדות. העמדה שבה מצדד המשנה לנשיאה לפיה חוקי היסוד מגנים גם על זכויות של ציבורים בלתי מסוימים נראית מרחיבה אפילו יותר את שערי הכניסה אל בית המשפט מאשר מה שנהג בעבר, אפילו בעולם המשפט הישראלי שבו מן המפורסמות הוא שזכות העמידה היא רחבה במיוחד. בעבר הפגיעה נדרשה להיות פחות או יותר מסוימת ולבית המשפט היה שיקול דעת לתת לעותרים ציבוריים להגיש עתירות במסגרת שיקול הדעת בשאלת העמידה. עתה בית המשפט מאותת אפשרות שחקיקת היסוד עצמה מגינה על זכויות לציבורים בלתי מסוימים באופן שלא מעניק לבית המשפט שיקול דעת דומה שיש לו במסגרת עילת סף.

העמדה של השופט מזוז דומה לעמדה של המשנה לנשיאה מלצר במובן זה שהיא נשענת על תפישה של זכות ציבורית; אולם היא מנוסחת באופן שמשמיע חובה פוזיטיבית על המדינה לספק שידור ציבורי, באופן שמעלה שאלות מעניינות לגבי דרכי ההתמודדות עם עתירות כאלה שדורשות מן המדינה לפעול (ולא להימנע מלפעול). אכן ההבחנה אינה נקייה אנליטית אבל מוסדית יש הבדלים חשובים: האם העמדה של השופט מזוז יכולה למשל להוביל לכפייה של המחוקק לחוקק או לספק הגנות לתאגיד השידור הציבורי? איך כפייה כזו מתיישבת עם העובדה שביקורת שיפוטית היום דורשת שהפגיעה תיעשה ״בחוק״ — כלומר מניחה עשייה אקטיבית של המחוקק (או של הממשלה מכוח הסמכה בחוק)? אני לא טוען שאין דרכים להתגבר על כך רק מצביע על האתגרים.

יתירה מזו: כמו שמציין השופט הנדל, בחוות דעת שמזכירה במידה מסוימת את חוות דעתו של השופט המנוח לוי בפרשת הפרטת בתי הסוהר, העמדה של השופט מזוז משמיעה לנו קשיחות שלא ברור אם היא רצויה ביחס לאופיו של שוק התקשורת. האם השופט מזוז מוכן להתחייב שתאגיד שידור ציבורי הוא הכרחי בכל מצב ועניין? האם זה אטרקטיבי שבית משפט יקבע דבר כזה בהינתן המורכבות של הסוגיה והתלות שלה במכלול רכיבים? השופט הנדל אמנם נראה כמי שאינו מביע רתיעה מן היכולת של בית המשפט לעסוק בכך, אבל הוא לכל הפחות מעלה תהיות לגבי דיות הניתוח שמציג מזוז והעובדה שהוא לא לוקח בחשבון שיקולים חשובים.

באופן כללי יותר, הדחייה שמשמיעות לנו התיאוריות המרחיבות של פוליטיקה כרלוונטית לשיקולים של שוק התקשורת יכולה להיות בעייתית. אנחנו אולי לא רוצים התערבות פוליטית ישירה בתכני ליבה כמו חדשות, אבל מה לגבי שיקולים פוליטיים אחרים? למשל: האם מגבלות ערכיות על תכני פרסומות או שידורים שיכולים לפגוע בגיל הרך זה שיקול פוליטי פסול? איפה מותחים את הקו? מהי פוליטיקה מותרת ומהי אסורה?

הסיכונים מפסק הדין — או האופציה שלא היתה

פסק הדין וודאי ייקרא כמקרה שבו בית המשפט העליון אותת בצורה חדה על הכוונה שלו לשמור על ערכיה הדמוקרטיים של מדינת ישראל מפני כרסום משמעותי בהם על ידי גורמים שלטוניים אשר מנסים בדרכים שונות להחליש מוסדות אלה. בית המשפט העליון בישראל בפרשה זו גם יתואר כמוסד שלא היסס להפעיל את הכלים הנתונים לו בצורה יצירתית כדי להגשים את אותם היעדים, ויעידו על כך התיאוריות השונות שפירטתי קודם. אכן, במקרה זה הסיכון המוסדי של בית המשפט לא היה גבוה, שכן החקיקה שעמדה במוקד העתירות התייתרה בסופו של יום — לאחר שראש הממשלה החליט להימנע מהנושא בעקבות הזכייה של ישראל באירוויזיון. אולם הנכונות של רוב השופטים (להוציא את השופט סולברג) להגיד דברים לגופו של עניין ולאותת לגורמים הפוליטיים שכך לא ייעשה ושכאן על פניו נחצה קו אדום שהיה מוביל להתערבות שיפוטית, היא עצמה טומנת בחובה ״אפקט מצנן״ חשוב וחיובי ויוצרת הרתעה מפני פוליטיקה מכוערת.

אני רוצה להצביע בקצרה על כמה סיבות שמרמזות על הצורך בצינון ההתלהבות, או לפחות צינון מסוים של אותה ההתלהבות. הסיבות הללו קשורות באפשרות שפסק הדין לא היה מספיק זהיר, אולי להוציא העמדה של המצמצמים.

המוקד של ההנמקות של מרבית השופטים מצוי בצד אחד של המשוואה: בחשיבות ובערך שיש לשידור ציבורי חף מהשפעה פוליטית ובצורך לבצר אותו. אולם למשוואה יש גם צד נוסף והוא המניעים שהובילו את הממשלה לנסות ולהתערב במתכונת של השידור הציבורי במקרה הספציפי הזה. על כך פסק הדין אומר מעט מאוד ולמעשה רק רומז. אבל אם זה מה שלאמיתו של דבר הטריד את השופטים, כלומר שבמקרה הפרטני הזה המניעים היו פסולים לחלוטין ולא היה שום מניע שבטובת הציבור שהוביל את המהלך (ולכך אינספור אינדיקציות, ובכלל זה הסטייה מהמלצות של ועדה מקצועית מן העבר, הליך החקיקה החפוז, ועוד ועוד), עולה השאלה האם לא נכון היה להתמקד דווקא בהיבט הזה ולהימנע מההיבטים האחרים. התמקדות כזו היתה מאפשרת לייצר חוות דעת הרבה יותר צרה ועם מסר ברור אף הוא, במקום להתעסק בשאלות המורכבות והמעוררות קשיים שונים לגבי הטענה החוקתית במקרה זה (האם לציבור יש זכות לשידור ציבורי? או על המדינה חובה לספק כזה?). חוות דעת עם מסר כזה גם היתה נמנעת מלהכניס את בית המשפט לסוגיה השרויה במחלוקת ציבורית שנובעת מן העובדה שחלקים לא מבוטלים בציבור מאמינים שהתקשורת בישראל מוטה (בעיקר לכיוון ״שמאל״).

אכן, לא מן הנמנע שהשופטים הרגישו חובה לעסוק דווקא בצד הזה של המשוואה משום שמבחינת הדוקטרינה החוקתית הסוגיה של קיומה של פגיעה חוקתית במקרה זה באה ראשונה. השופט עמית בחוות דעתו ביטא את זה בצורה הכי טובה. אבל תחושת החובה הזו לא נראית סיבה מספקת בנסיבות של פסק הדין הזה בהן הפונקציה העיקרית שמילא בית המשפט היא פונקציה של העברת מסרים, ולא של פוסק סופי בסכסוך רלוונטי התלוי ועומד (שהרי העתירות שעמדו במוקד התייתרו נוכח חזרתה של הממשלה מרצונה להתערב במתכונת הפעולה של תאגיד השידור הציבורי). מה שאולי קרה זה שהשופטים חשבו שהשאלה שהעתירות הציגו — האם הסוגיה מעלה באמת ובתמים שאלה של זכויות חוקתיות — היא ״מעניינת״ ורצו להגיד עליה משהו, מבלי שהם שקלו את מלוא האפשרויות שעמדו בפניהם. אולם ספק אם המימד הזה של התפקיד השיפוטי צריך לנצח את המימד היותר אסטרטגי (לניתוחים מוקדמים שלי על חוסר האסטרטגיות של בית המשפט, ראו כאן וכאן).

בכך לא די. מן הרמיזות המרחיבות של השופטים עולה כי יש אפשרות לא מבוטלת שבית המשפט יראה את תאגיד השידור הציבורי כמוסד חוקתי שיזכה להגנה רחבה מצד בית המשפט שיכולה לחול במשרעת רחבה של מקרים ונסיבות. כלומר, הנחה סבירה היא שהעמדה השיפוטית היא שהתערבות בשוק התקשורת ובמבנה התאגיד תזכה בהתנגדות שיפוטית ובפסקי דין שמשקפים זאת.

אולם בהנחה שבחודש אפריל ועם פרסום תוצאות הבחירות מתגלה שהרכב הממשלה הבאה לא יהא שונה בהרבה מהרכב הממשלה הנוכחית, ובהנחה עוד שראש הממשלה נתניהו ימשיך עם ההתעניינות החזקה שלו בשוק התקשורת, הרמיזות הטמונות בפסק הדין הנוכחי מעמידות את בית המשפט בסיכון משמעותי. אם עד כה ראש הממשלה נתניהו לא הביע עניין משמעותי לשתף פעולה עם גורמים שונים שביקשו להחליש את כוחו המוסדי של בית המשפט העליון, ייתכן שפסק הדין הנוכחי יהווה נקודת מפנה בהקשר זה.

השלכות רוחב של פסק הדין — דוקטרינת ״דינה זילבר״

כמובן שבכל מה שאמרתי קודם אין לומר בצורה נחרצת שפסק הדין במתכונת הנוכחית הוא בהכרח בעייתי. אולי הסיכונים שאני מצביע עליהם הם נמוכים ואני מפריז בהם; אולי המחיר הכרוך בלקיחתם שווה את זה.

מעבר לכך. הדוקטרינות היותר מרחיבות שמציעים מלצר ומזוז, ושכלפיהן עיקר הדברים שלי קודם כוון, יכולות להתגלות כחשובות גם בהקשרים נוספים שחורגים מתאגיד השידור הציבורי או משוק התקשורת וקשורים באופן יותר כללי למדינה הרגולטורית הישראלית — הן בכלל והן בעת הנוכחית שבה כאמור רבים סבורים שהדמוקרטיה החוקתית הישראלית מצויה בסיכון. גם את היתרונות הללו צריך לשקלל במאזן הכולל וכשבאים להעריך את פסק הדין ואת התיאוריות המרחיבות הכלולות בו.

מבחינה כללית, התיאוריות שמציעים המשנה לנשיאה מלצר והשופט מזוז יכולות לאותת על נכונות לפיקוח שיפוטי על תחומי רגולציה אחרים שבעת הזו אינם מתקיימים במתכונת של תאגיד עצמאי כמו תאגיד השידור הציבורי. הרחבה ויישום מקיף של התיאוריות שמציעים מלצר ומזוז יכולים למשל לעודד הגשת עתירות שטוענות כי תחומי רגולציה שמעניקים מעורבות או שליטה פוליטית גבוהה במיוחד מעוררים קשיים חוקתיים ובמקרים המתאימים מצדיקים אף התערבות שיפוטית.

אמנם, כפי שכבר צוין, השופט הנדל חושף חלק מן החולשות של העמדה הזו כעמדה כללית — נוכח חוסר המומחיות של בית המשפט בסוגיה זו והרגישות שלה לתנאים חברתיים, פוליטיים וכלכליים; אולם תשובה לטענות הללו יכולה להיות שהתיאוריות שמציעים המשנה לנשיאה מלצר והשופט מזוז צריכות להיות מובנות לא כטענות כלליות או כאיתות רוחבי לגבי נכונות שיפוטית להתערב במבנה המדינה הרגולטורית. במקום זאת הפרשנות הראויה של התיאוריות הללו, ותחומי השתרעותן, הוא מצומצם יותר וקשור בעת הנוכחית שבה כאמור יש ניסיון פוליטי יותר מוגבר לפגוע במוסדות בירוקרטיים עצמאיים כמו תאגיד השידור הציבורי. במובן זה, התיאוריות הללו הן ״דוקטרינות לשעתן״ והשעה היא השעה הנוכחית שבה יש סיכון דמוקרטי. מה שהתיאוריות הללו עושות הוא להזמין עותרים לפתחו של בית המשפט ולבקש את הגנתו באמצעות ביצור עצמאות הבירוקרטיה והפקידות, ולו באופן זמני, עד שישתנו הרוחות הפוליטיות.

בין כך ובין כך, מעניין יהיה לראות אם הזרעים שנטעו השופטים בפסק הדין כאן, אף אם הם רק ״חצי אפויים״, יימתחו בהמשך הדרך והאם הם למעשה סימנים למשהו יותר רחב שנראה מבית המשפט — משהו שאפשר אולי לכנות, בהתבסס על הסמן הכי מרכזי של הסוגיה הזו בעת הנוכחית, דוקטרינת דינה זילבר.