תקדימים מחלישים: גם בבית המשפט העליון (מחשבות על סוגיית הריסת בתי המחבלים והסמכות להורות על הרכבים מורחבים)

לא מעט מן הפוסטים האחרונים שלי עסקו בנושא של תקדימים ומנהגים חוקתיים ובניסיון להאיר כיצד אלה מסדירים בצורה משמעותית את המשפט החוקתי וההסדרים החוקתיים בישראל. בפוסט כאן עסקתי למשל בניסיון של השרה שקד ליצור תקדים פוליטי חוקתי שנועד להחליש את מעמדו של הייעוץ המשפטי לממשלה ובמה שכתבתי פה השתמשתי בניתוח שהציעה העיתונאית מירב ארלוזרוב כדי להראות למה בסופו של דבר הניסיון לא ממש צלח. בפוסט הזה הדגשתי באופן יותר כללי קשיים אנליטיים בצורה שבה גורמים שונים שמנסים לקדם טענות לגבי קיומם של מנהגים חוקתיים מטפלים בסוגיה.

בשורות הבאות אני רוצה להמשיך בקצרה באותו הקו ולהראות שוב את החשיבות של סוגיית התקדימים והמנהגים. זאת ועוד: אם עד כה עסקתי בתקדימים ומנהגים שנמצאים מחוץ לבית המשפט העליון — בפרט במערכת הפוליטית הכללית — כאן אני רוצה להראות את החשיבות של הסוגיה בתוך בית המשפט העליון עצמו.

ההזדמנות להרהר בכך נובעת מפסק דין נוסף שפורסם אתמול ושעסק בסוגיית הריסת בתי המחבלים בבג״ץ 8886/18. העתירה שנדונה באותו עניין נדחתה והריסת הבית אושרה. יש היבטים מעניינים שאפשר לעסוק בהם לגבי הפרשה הזו ולגבי תוכן ההחלטה ומה היא אומרת לגבי המדיניות של הריסת בתי המחבלים ויחסם של השופטים ליישום המדיניות במקרה זה. אני רוצה במקום זאת להתמקד בהיבט אחר: בשולי פסק הדין כתבו שניים מן השופטים (ברון וקרא) בדפוס שכבר הפך ידוע שלדעתם צריך לקיים דיון עקרוני בהלכה המתירה את מדיניות הריסת בתי המחבלים בהרכב מורחב.

אני כותב בכוונה ״בדפוס ידוע״ כדי להדגיש, ובכן, שהקריאה הזו כבר נשמעה בעבר ואפילו מספר לא מבוטל של פעמים. למעשה קיים מספר די משמעותי של שופטים שכיום מכהנים בבית המשפט העליון שהביעו הסתייגות מההלכה הקיימת אשר מתירה את מדיניות הריסת בתי המחבלים (בסייגים מסוימים שאינם רלוונטיים לדיון כאן). במאמר מפורט של פרופ׳ גיא הרפז ופרופ׳ עמיחי כהן הם סוקרים את העמדות שהשמיעו אותם השופטים ומזהים לא פחות מ-6 שופטים שהביעו עמדה כזו — מזוז, פוגלמן, ברק-ארז, ברון, זילברטל וג׳ובראן (ובמידה מסויגת יותר גם הנשיאה חיות). שניים מבין השופטים הנ״ל פרשו כמובן (זילברטל וג׳ובראן) אבל בינתיים מונה השופט קרא שכאמור, כפי שעולה גם מפסק הדין מאתמול (ומפסיקה קודמת שלו), הצטרף אף הוא למקהלה.

כפי שמציינים הרפז וכהן: ״ככל הידוע לנו לא היה בכל ההיסטוריה של המשפט הציבורי במדינת מקרה דומה שבו מספר כה רב של שופטי עליון קראו, בפסקי-דין רבים כל-כך ובפרק-זמן כה קצר, לדיון מחודש ועקרוני, בהרכב מורחב, בסוגיה כה שנויה במחלוקת משפטית.״ אף על פי כן ולמרות הכל, וגם זאת מדגישים הרפז וכהן, בית המשפט העליון לא הורה עדיין על הרחבת ההרכב לצורך דיון מחודש בפסיקה. זאת הן בימיה של הנשיאה (בדימ׳) נאור (שלמעשה דחתה באופן עקבי בקשות כאלה) והן — כך אפשר להוסיף עכשיו מאז פורסם המאמר — הנשיאה חיות (אם כי ככל הידוע לי היא עדיין לא דחתה בקשה קונקרטית כזו, בשונה מן הנשיאה נאור).

הרבה מן הביקורת שהושמעה על הפרקטיקה הזו נוגעת בטעמים מהותיים — בטענה למשל שההלכה הקיימת באמת איננה מוצדקת (למשל משום שהיא נוגדת את המשפט הבינלאומי או המשפט החוקתי ישראלי, או באופן יותר כללי פשוט בלתי מוסרית). מאחר שמה שאותי מעניין כאן הוא הזווית של המנהגים או התקדימים אני רוצה להתמקד בהיבט אחר. אפשרות שעדיין לא נשקלה הינה שהפרקטיקה הנוכחית שבמסגרתה השופטים ממשיכים לקרוא לדיון בהרכב מורחב אך נמנעים מלהורות על דיון כזה יוצרת תקדים שיכול להחליש את הכוח או הסמכות של בית המשפט להורות על דיונים בהרכבים מורחבים באופן כללי.

עד עתה, וכאן אני מסתמך על הידע שלי אבל גם על מה שהרפז וכהן אומרים במאמר שלהם, ההחלטה האם להרחיב הרכב לא היתה מותנית בתנאי שקשור בקיומה למשל של ״מאסה קריטית״ בולטת של שופטים שהביעו דעה שמטילה ספק בהמשך תוקפה של הלכה קודמת של בית המשפט. די היה לצורך החלטה על קיום הרכב מורחב שהשאלה היא עקרונית או קשה ואפילו אפשר היה להסתפק בקיומם של שני שופטים שיושבים בהרכב מסוים כדי להורות כאמור. למעשה, לשון סעיף 26(2) לחוק בתי המשפט מסמיך באופן מפורש שני שופטים להרחיב הרכב על פי שיקול דעתם (ואכן ידועים לנו על מקרים שבהם הדבר נעשה).

הדינמיקה החדשה שנוצרה סביב סוגיית הריסת בתי המחבלים נראית סוטה מהפרקטיקה הזו בעבר. והיא גם סוטה ממנה באופן לכאורה בולט משום אמרות האגב הברורות של השופטים לגבי רציותה של ההלכה הקודמת, שהן כאמור כבר במספר יחסית מרשים.

העובדה שגם במצב כזה בית המשפט עדיין נמנע מלהורות על קיום דיון מחודש בהלכה בהרכב מורחב יוצרת תנאים מזמינים להתפתחות של תקדים מחליש לגבי הסמכות להורות על הרכבים מורחבים. הרי קל לפרש את ההתנהלות במקרה זה שבו השופטים — על אף קיום סמכות פורמלית — עדיין נמנעים מלהורות על קיום דיון בהרכב מורחב כמעין צמצום וולונטרי של הסמכות שלהם. יתירה מכך, העובדה שהשופטים עצמם מאותתים באמרות האגב שלהם והנשיאה נאור בהחלטותיה לדחות את קיום הדיון בהרכב מורחב שהסיבה שההלכה לא זוכה לדיון מחודש קשורה בכך שעדיין לא התגבשה כביכול ״מאסה קריטית״ מספקת של שופטים הסבורים שיש לעשות כן, מחזקת אף היא את אותה הפרשנות (1).

אם הדינמיקה הזו תימשך עוד הרי שהיא תפתח פתח לטענה (סבירה) לפיה הסמכות להורות על הרכבים מורחבים בבית המשפט של היום מוגבלת יותר מן הסמכות המקבילה שנהנה ממנה בית המשפט שבעבר. זאת נוכח קיומו של תקדים או מנהג חדש שבית המשפט — בהתנהלותו בפרשת הריסת בתי המחבלים — למעשה יצר. אני יכול לדמיין יחסית בקלות גורמים שיש להם עניין לטעון בדיוק את הטענה הזו, הן בתוך בית המשפט והן מחוצה לו.

בכך אין לומר שאני חושב שלבית המשפט אין סיבות טובות להימנע מקיום דיון בהרכב מורחב בסוגיה זו. יש טעם בכך שדיון כזה יוביל בקונסטלציה הנוכחית לעימות עם הרשויות הפוליטיות באופן שבסופו של דבר יביא לכרסום יותר משמעותי בסמכויותיו של בית המשפט, תוצאה שהיא כמובן בלתי רצויה מנקודת המבט של מי שמעוניין בבית משפט בעל סמכויות רחבות.

מה שהניתוח הזה כן מציע הוא שהדינמיקה הנוכחית שנוצרת כתוצאה מן העובדה שמצד אחד, בית המשפט ככל הנראה איננו מעוניין להכריע בתפוח האדמה הלוהט שקשור בהריסת בתי המחבלים ומצד שני, אין תיאום בין השופטים לגבי הסוגיה הזו שממשיכים לקרוא לקיום הדיון המורחב אף שהם אינם מוכנים להורות על כך בעצמם — עשויה היא עצמה לפגוע ולהחליש את בית המשפט ככל שמדובר בסמכות שלו להורות על קיומם של הרכבים מורחבים (לרבות במקרים אחרים שלא קשורים לסוגיית הריסת בתי המחבלים).

יש מי שיטען שההחלשה האפשרית בהקשר זה היא לא מאוד דרמטית. שהשליטה הדי מלאה של בית המשפט בסמכות להורות על הרכבים מורחבים והחסינות הגבוהה של בית המשפט מפני ביקורת חיצונית מבטיחה שהמנהג או התקדים המחליש יהיו קלים לביטול או אולי אפילו לא יתגבשו מלכתחילה.

אף שכל זה הוא אפשרי אני לא משוכנע עד הסוף שהראיות הולכות לכיוון כזה בצורה ברורה. אם בית המשפט מעוניין אפוא להיות זהיר ולהימנע מהחלשה של מוסד ההרכבים המורחבים הוא צריך לעשות אחת משתיים — או להורות על קיום ההרכב המורחב ולסיים את הסאגה הזו או, אם אין כוונה מוסדית אמיתית לעסוק בתפוח האדמה הלוהט הזה, לפחות ליצור תיאום בין השופטים שיפסיקו לקרוא לקיום הרכב מורחב (2).

—-

---

(1) למאמר מאיר עיניים שמנתח בפירוט את הדינמיקה שאני מציע, ראו כאן.

(2) במובן זה אני מציע לשופטים להיות אנטי סוליפסיסטיים ואסטרטגיים. ראו כאן לדיון בנושא מהזווית של הכתיבה האקדמית של השופט פרופ׳ שטיין.