מנהגים חוקתיים: השאלה החסרה

קראתי בעניין את הטור הזה שטוען שמעמדו העצמאי של היועץ המשפטי לממשלה עולה כדי מינהג חוקתי. אני מודה שמהזווית שלי התשובה לשאלה הזו נראית יותר מורכבת ממה שהטור טוען. כך, למשל, אני נוטה להבין את הרקורד ההיסטורי שעליו נסמך כותב הטור בצורה פחות חד משמעית ממה שהוא מציע (1). אני גם ספקן יותר לגבי הניתוח בסוגיית ה״תודעת חיוב״ — מונח שמה שיוצקים לתוכו ואיך מוכיחים את קיומו יכולים להיות שנויים במחלוקת. לדוגמה: האם זה מספיק לצורך הקביעה שהתגבשה ״תודעת חיוב״ שלאורך השנים גורמים שונים קיבלו עליהם את הפרקטיקה שטוענים לגביה שהיא הפכה למנהגית פשוט משום שהם חששו מסנקציות חברתיות או אחרות אם הם יתעלמו מן הפרקטיקה? והאם תודעת חיוב קמה במצבים שבהם הציות לפרקטיקה שירת את האינטרסים של הגורמים הרלוונטיים או שהיא פשוט לא הפריעה להם יותר מידי? אם כל זה מספיק, אז אולי באמת הסיפור שמספר לנו כותב הטור הוא משכנע או לפחות קל. אבל מה אם בעצם מה שצריך להוכיח זה קבלה או הפנמה יותר ״עמוקה״ של המינהג על מנת לבסס קיומה של תודעת חיוב במובנים הרלוונטיים? במקרה כזה הטענות של כותב הטור נראות הרבה יותר מסובכות ומוקשות (2).

הקשיים השונים שמצאתי בטור בהקשר זה מזכירים לי במידה רבה מחשבות שהיו לי כשקראתי טור אחר שפורסם אף הוא בבלוג של ICON-S ישראל ואשר טען כי מינוי נשיאת בית המשפט העליון על פי שיטת הסניוריטי עלה בעצמו לדרגה של מינהג או מוסכמה חוקתית (גם שם היה נראה לי שהניתוח בשאלת ״תודעת החיוב״ עושה לעצמו חיים מאוד קלים, בין היתר).

מכל מקום, אני לא כותב כאן כדי להצביע יותר ממה שעשיתי על החולשות שאני מזהה בטיעון בטור — עניין שאני לא משוכנע שעוזר לפרויקטים פוליטיים שאני סימפטטי להם (3). במקום זאת אני רוצה להצביע על נקודה אחת שחסרה בניתוח שמוצע באותו הטור (וגם של הטור המוקדם) ושיש לה לדעתי השלכות יותר כלליות לתיאוריה חוקתית, הן באופן כללי והן במיוחד בישראל בימינו.

והנקודה היא זו: נניח שכותב הטור צודק שהתגבש נוהג חוקתי בעניין עצמאותו של הייעוץ המשפטי לממשלה מכל הטעמים שאותם הוא מונה. כל זה לא שולל את האפשרות שהנוהג הזה — אף שהתגבש בעבר —  השתנה והוא כבר לא בתוקף היום. הרי לגבי כללים אחרים במשפט אין לנו ספק שהם יכולים להשתנות. פסיקה יכולה להיהפך על ידי הערכאה המתאימה; חוקה יכולה להיות מתוקנת או מוחלפת לחלוטין (לפחות באותם חלקים שלה שהם כביכול בלתי ״נצחיים״); חקיקה יכולה להיות מבוטלת או מוחלפת בחקיקה אחרת; וכך גם לגבי תקנות, הנחיות מינהל ונורמות משפטיות אחרות.

לא נראה שיש הצדקה להבחין בהקשר זה בין מנהגים חוקתיים ובין כל אותן הנורמות האחרות שאותן מניתי. למעשה, בהרבה הקשרים אחרים אנחנו מכירים בכך שנורמות שכביכול היו בעבר מנהגים חוקתיים אכן השתנו, ולפעמים אפילו באופן רצוי ולגיטימי (תחשבו למשל על הנורמה שהיתה בעבר לפיה לתפקיד שר הביטחון ימונה רק מי שבעברו היה חלק ממערכת הביטחון או על הנורמה שמינוי שופטי בית המשפט העליון היה רק של מי שיש לו זיקת מגורים חזקה לישראל, לפחות בשנים האחרונות, אם כי כמובן שכל אחד ישקיף בצורה אחרת על רציות השינויים).

אם אני צודק בכל זה, נראה שטענה פתוחה שעומדת לרשותם של מי שאינם משקיפים בעת הזו על תפקידו העצמאי של היועץ המשפטי לממשלה והמערך שהוא עומד בראשותו באורח אוהד היא שגם אם היה בעבר מינהג חוקתי כזה (כמו שטוען כותב הטור), המנהג היום כבר לא תקף או שהוא פשוט השתנה. על פי הטענה האפשרית בהקשר זה, אולי הסדר הפוליטי הקודם חי בשלום עם מנגנון ייעוץ עצמאי; אולם הסדר הפוליטי החדש שמבקש להרים ראשו היום אינו רואה עין בעין עם הסדר הפוליטי הקודם את השותפות עם הייעוץ המשפטי לממשלה ומבקש לשנות את מערך הכוחות. יתירה מזו: הטענה יכולה להיות שהוא רשאי לעשות כן בדרכים שונות שהרי מנהגים חוקתיים — כמו נורמות משפטיות אחרות — יכולים אף הם להשתנות. למעשה יכולה להישמע הטענה שבפעולותיה של השרה שקד היא מבטאת דחייה של המינהג הרלוונטי באופן שיטתי. התנהגות זו היא עצמה מראה שהמינהג כבר לא תקף.

עכשיו כמובן שזהו לא סוף הסיפור. כשם שבפני מתנגדי העצמאות הייעוצית פתוחה האפשרות לטעון שהמנהג החוקתי הקיים השתנה, תומכיו יכולים מן העבר השני לטעון שדבר לא השתנה ושהמנהג עודנו שריר וקיים. שההתנהגות שאנחנו ראוי היום למשל מהשרה שקד היא בגדר הפרה של המינהג ולא ביטוי לשינוי שלו.

אבל איך בעצם מכריעים מחלוקות כאלה? איך יודעים מתי מנהגים משתנים ומתי הם נשארים במקום?

הטור מניח אולי שהתשובה הרלוונטית צריכה להיות מוצגת במישור הנורמטיבי (4). כלומר שמאחר שלשיטת כותב הטור יש הצדקה למנהג גם בתנאים הפוליטיים הקיימים היום מראה שהמנהג לא השתנה או לא יכול להשתנות תחת אותם התנאים. אבל נדמה לי שתשובה מהסוג הזה היא מוגבלת במקרה הטוב. אף שאולי ההיבט הנורמטיבי הוא הכרחי — הוא עדיין לא מספיק. הבעיה העיקרית היא שמענה שמתמקד אך ורק במישור הנורמטיבי לא נותן מענה לסוג הנורמה עצמה ולטיבה המנהגי. במילים אחרות: כדי לטעון שיש נורמה מנהגית צריך גם להגיד משהו על ההתנהגות של השחקנים השונים בעולם ועל האופן שבו הם פועלים או מקבלים על עצמם את הפרקטיקה (ולא רק על האטרקטיביות שלה בעיני המתבונן מן הצד).

הבעיה היא שהמלאכה בהקשר זה היא קשה. בעוד שלגבי משפט פורמלי עלי ספר יש לנו ״כללי זיהוי״ ברורים בדבר האופנים שבהם הוא יכול להשתנות, לא כך לגבי משפט בלתי פורמלי ונורמות כמו מנהגים ומנהגים חוקתיים בפרט. שם אנחנו פועלים נכון להיום על בסיס ניחושים או אינטואיציות או טיעונים נורמטיביים, שזה מטעמים שכבר ציינתי לא נראה ממש מספיק.

אולי בעבר כל זה לא עלה כדי חסר תיאורטי חמור. אלא שהיום הדברים שונים, בפרט בישראל. ככל שהזמן עובר נראה שעוד ועוד אנשים נמשכים להציג חלק מהפרקטיקות שאפיינו את המשטר הפוליטי הקודם בישראל כ״מנהגים חוקתיים״ וזאת על מנת לנסות לבצר את אותן הפרקטיקות מפני אפשרויות שחיקה שונות שלהן. הטור הנוכחי והטור המוקדם ב-ICON-S ישראל הם כמובן עדויות ברורות למגמה הזו, ויש עוד.

במציאות כזו, נדמה לי שטוב נעשה אם נתחיל להשקיע את המאמצים האינטלקטואליים שלנו בשאלה החסרה ולפתח כללים שיסייעו לנו לנתח מנהגים חוקתיים ושינויים בהם. ויפה שעה אחת קודם (5).

---

(1) חשוב להבהיר: אני לא חושב שיש בעיה עקרונית בקריאה ההיסטורית הזו שמציע הטור במונחים פנימיים למשפט עצמו. בעיניי, ובניגוד לעמדה שאני חושב שבסופו של דבר עולה למשל מהמאמר הזה של ד״ר יאיר שגיא (המאמר לא לגמרי ברור בנקודה הזו, ולכן אני בכל זאת קצת מהסס), צריך לשפוט את השימוש בהיסטוריה במשפטים על פי סטנדרטים שונים לחלוטין מהשימוש שעושים בה באסכולה ההיסטורית עצמה (ובמילים אחרות: במשפטים דיוק היסטורי עובדתי זה לא מה שחשוב). ההערה שלי על זה שהסיפור ההיסטורי לא משכנע אותי נובעת אפוא מהאופן שבו אני משקיף על טיעונים משפטיים בצורה חיצונית ואין לי עניין להשתתף בהם כשחקן פנימי (במובן זה אני מרגיש בנוח לשפוט טיעונים מהסוג שמקדם כותב הטור בסטנדרטים דומים להיסטוריון, אם כי אני בהחלט מודע שזה לא הסטנדרט שמשפטנים שמשחקים את המשחק הפנימי צריכים להעריך את הטיעון הרלוונטי).

(2) לעניין זה ראו ההבחנה בין מחויבות ״עבה״ ו״צרה״ לנורמות חוקתיות כמו מינהג, במאמר בקישור שכאן.

(3) למרות שאני חושב שנוכח נקודת המבט החיצונית שאני מאמץ לא צריכות להיות השלכות פוליטיות משמעותית לדברים שאני אומר, כאן אני בכל זאת מבטא ערנות לביקורת שהשמעתי כלפי גורמים אחרים ולאפשרות של הביקורת הזו להיות מושמעת כלפיי.

(4) הנחה נוספת — אולי לא מודעת — יכולה להיות שלמתנגדי עצמאות הייעוץ המשפטי אין עניין אמיתי לטעון שהיה בעבר מינהג שהשתנה. הם, להבדיל, נמשכים לטענות לפיהן מלכתחילה לא היה מינהג כזה, כפי שהטור הידוע של עוזר השרה עו״ד גיל ברינגר ממחיש היטב. מהיבט זה, השאלה שאני מזהה כחסרה היא אמנם כזו, אבל אין לה השלכות פוליטיות של ממש (וממילא אולי לא צריכה לעורר את האנרגיות האינטלקטואליות שאני קורא להן).

(5) לניסיון מינימלי וראשוני שלי שאני מקווה עוד לפתח בהמשך, ראו כאן.