קנדיד נגד פסקת ההתגברות (תגובה קצרה לפוסט של פרופ׳ כהנא)

אני אוהב חלק מהרעיונות/מהלכים בפוסט הזה של פרופ׳ צבי כהנא (לא את כולם), אבל יש בו בעיה שמזכירה לי את קנדיד של וולטייר. כידוע, קנדיד היה אופטימיסט משום ש-“All is for the best in this best of all possible worlds”. כך גם פרופ׳ כהנא בטור הזה: כל הטיעונים שאותם הוא מציג תומכים לכאורה במסקנה שאליה הוא הגיע לפיה פסקת ההתגברות היא לא אטרקטיבית במשטר החוקתי הישראלי. כמו קנדיד, גם אצל פרופ׳ כהנא הכל לכאורה יוצא לטובה.

אבל הבעיה שנדמה לי שמאפיינת את הפוסט של פרופ׳ כהנא היא שברמה אחת נוספת של מורכבות מגלים שחלק מהטיעונים לא מתיישבים אלה עם אלה. בהתאם, האמונה או האופטימיות הקנדידית של פרופ׳ כהנא שהכל לטובה (במובן זה שכל מה שהוא אומר אכן משרת את הטענה הסופית) מתגלה כבלתי יציבה.

פרופ׳ כהנא למשל אומר שאין הצדקה לפסקת התגברות בתנאים הישראליים שבהם כל כך קל לתקן את חוקי היסוד (מספיק רוב רגיל). אבל בשלב אחר של הפוסט פרופ׳ כהנא גם מכיר בכך שיש נורמה או מציאות שמקשה פוליטית על תיקון חוק היסוד באופן ששומט במידה רבה את הטענה הראשונה (״כרגע, בפועל, לא ניתן לתקן את חוק–יסוד: כבוד האדם וחירותו כדי להפר זכויות אדם, גם לא ברוב של 61 חברי כנסת״).

פרופ׳ כהנא קובע עוד שיש סיבה להתנגד לפסקת ההתגברות משום שהיא תהווה ערוץ לשינוי או פגיעה בהסדרים חוקתיים באופן פחות שקוף מזה שהיה מתבקש אילו הדרך היחידה להשיג תוצאה כזו היא תיקון ישיר וברור של חוקי היסוד. אבל ממש אחרי הנקודה הזו פרופ׳ כהנא גם מחדד שהאטרקטיביות של פסקת ההתגברות עבור הגוש הפוליטי הנוכחי (או חלק ממרכיביו) טמונה בכך שהיא משמרת מנגנון לניגוח של בית המשפט העליון — כלומר מהאופן שבו הגוש הפוליטי יקח ויציג את המהלך שמוביל להתגברות בפומבי.

לבסוף, פרופ׳ כהנא טוען שצריך להתנגד לפסקת ההתגברות משום שהיא תנרמל תיקונים חוקתיים לא אטרקטיביים שכן, כלשונו, ״בכל פעם בה ירצה מחוקק מסוים להשתמש במנגנון ויתקל בהתנגדות, הוא יטעים: "אם זה רעיון כל כך גרוע, מדוע כללנו את זה בחוקה"? אבל כמו שהטיעון של פרופ׳ כהנא עצמו מראה לאורכו ולרוחבו של הפוסט, יש אפשרות להשקיף על פסקת ההתגברות כמנגנון שאותו הוא מכנה ״חריגה״ — במובן זה שחוקים ״מתגברים״ הם למעשה ״חריגה״ מהחוקה עצמה (תמיד או לפעמים) (1). אם פרופ׳ כהנא צודק, נראה לי שהטענה הזו פועלת בדיוק בכיוון ההפוך ומראה איך טענת הנרמול של ״פסקת ההתגברות״ היא הרבה יותר מוקשה (בין היתר כי יש דרך יחסית טובה להיאבק באפשרות הנרמול) (2).

כמו שאמרתי בהקשרים אחרים — אין בכל זה כדי לשלול שאיזה מבין המנגנונים או האפקטים שעליהם מצביע פרופ׳ כהנא יתברר כאמיתי ויכול להיות שיש גם דרך ליישב בין הסתירות ולהראות איך כל הטיעונים אכן מביאים לאותה המסקנה. אבל בדיוק שם נראה לי שמצויה הרבה מהעבודה המעניינת שצריך לעשות. בלעדיה, אנחנו נשארים קצת מבולבלים ואבודים — אולי כמו שקנדיד בעצם היה (3). 

---

(1) לטענה דומה  — אם כי יותר דרמטית במובנים רבים — של פרופ׳ ברק מדינה ראו כאן.

(2) בדיוק מן טעם הזה אני רואה את הפוסט של פרופ׳ כהנא כתשובה הן לעצמו והן לטענות של פרופ׳ מדינה.

(3) אני לא יכול להתאפק מלהדגיש שהבעיה הקנדידית (אם אפשר לקרוא לה כך) נוצרת נוכח השאיפות הנורמטיביות של פרופ׳ כהנא להגיד משהו קונקרטי על הרציות של ההסדר של פסקת ההתגברות בישראל, תוך ניסיון בו זמנית לשמור על רוחב אקדמי ואנליטי ולפרוש כמה שיותר היבטים רלוונטיים לסוגיה עצמה. הלקח האנליטי הכללי אפוא מהפוסט — לגבי הקשיים בעמדה הקנדידית — חל לגבי אנשים שמעוניינים לעשות עבודה נורמטיבית מהסוג הזה באקדמיה (אני, כפי שכתבתי בהזדמנויות שונות, למשל כאן, לא נמנה עמם).