בזמן שישנתם: לאן באמת צריך להפנות את הזרקור לגבי המינוי האחרון לבית המשפט העליון

בסרט ״בזמן שישנת״ כל הדרמה מתרחשת בזמן שאחת הדמויות מצויה בתרדמת. אני רוצה להציע בשורות הבאות שאף לגבי המינוי האחרון לבית המשפט העליון של השופט פרופ׳ אלכס שטיין עשויה להתרחש דינמיקת ״בזמן שישנתם״ דומה: בעוד שכולם מצפים שהאקשן או הדרמה מאותו המינוי עתידים להתרחש בעיקר בחזית אחת של פעילותו השיפוטית העתידית של השופט שטיין, לא מן הנמנע שהאקשן האמיתי מאותו המינוי עתיד דווקא להתחולל בחזית אחרת לגמרי. הפוסט הנוכחי הוא אפוא ניסיון (ספקולטיבי) שלי לחדד לאן הזרקור של כל העוקבים על פועלו של בית המשפט העליון צריך אולי להיות באמת מופנה (או לכל הפחות להיכן הוא צריך להיות מופנה בנוסף). מטרה נוספת ונלווית היא לחדד באיזה מובן המינוי של השופט שטיין אכן עלול להיות הישג של המחנה הפוליטי שאותו מייצגת השרה שקד ובהתאמה, באיזה מובן לא מדובר ככל הנראה בהישג כלל ועיקר כי אם להיפך: כיצד מינויו של פרופ׳ שטיין לערכאה העליונה הוא ביטוי דווקא לכבלים המשמעותיים המוטלים על התכניות הפרוגרמטיות של השרה שקד בתנאים הפוליטיים הנוכחיים.

כבר כתבתי בעבר על המשמעויות האפשריות של המינוי של השופט שטיין (ושל המינוי של השופט פרופ׳ עופר גרוסקופף) בעיקר מבחינת האקדמיה המשפטית בישראל. כפי שרמזתי באותו הקשר בשולי הדברים וכ״טריגר״ לדיונים אחרים שקיימתי שם, אני ספקן שהשופט שטיין יביא עמו את מלוא הבשורה שהמחנה שמתנגד ל״אקטיביזם השיפוטי״ מצפה לה בכיליון עיניים וזאת בניגוד לתחזיות אחרות שנשמעות מפעם לפעם.

אכן, לא ניתן בשלב זה לשלול את האפשרות שהשופט שטיין יביע במהלך כהונתו עמדות מסויגות יותר לגבי סוגיות כגון שפיטות או זכות העמידה או שהוא יימשך לדוקטרינות המגדילות את מרחב הפעילות של הרשויות הפוליטיות ומצמצמות, בהתאמה, את עילות ההתערבות השיפוטית. לא ניתן גם לשלול את האפשרות שחוות דעת מעין אלה שיכתוב השופט שטיין יהיה להן כוח משכנע מיוחד (נקודה שאני שב אליה בהמשך). אולם בהקשר זה צריך להדגיש קודם כל שאנחנו עדיין לא יודעים בצורה מספקת שזו אכן תהא תפישת עולמו השיפוטית של השופט שטיין. כלומר בכלל לא ברור שיש לנו בסיס מספק לומר שהשופט שטיין הוא מה שטור שפורסם לאחרונה באתר ״מידה״ מכנה ״סמן שמרני״ ובוודאי לא מה שאותו הטור מכנה סמן ״מוכח״ כזה. כפי שרבים אחרים הדגישו קודם לכן, השופט שטיין לא כתב בעבר (ככל שאני יודע) על סוגיות חוקתיות במשפט הישראלי או על תפישת עולם שיפוטית באופן כללי והמידע הרלוונטי הקיים בהקשר זה שהופיע כביכול בחשבון הפייסבוק שלו (אשר בינתיים נמחק) הוא לכל היותר חלקי (1).

מעבר לכך. גם בהנחה שאני מחשיב לסבירה לפיה מיעוט הראיות שיש בידינו כבר עתה הופך את ההערכות הקיימות בהקשר זה לגבי השופט שטיין למסתברות, עדיין יש מקום לזהירות. כאן צריך לחדד את ההבדל שקיים בין סוג הקהלים שאליהם מדבר שופט בית המשפט העליון והסוג שאליו פונה משפטן אקדמי או אדם פרטי אחר ואת ההשלכות שיש לכך על הציפיות שצריך לייחס לשופט-פרופ׳ שטיין. בעמדות המייחלות לשמרנות נפרצת מפי השופט שטיין קיימת הנחה מובלעת לפיה מה שהוא כתב בכובעו כפרופסור למשפטים או כאדם פרטי ״ייגרר״ באופן אוטומטי לתוך כתיבתו השיפוטית; אולם הנחה זו רחוקה מלהיות מובנת מאליה מטעמים מוכרים שאין צורך לפרט כאן בהרחבה (2). יש לזכור עוד כי הסביבה השיפוטית הקולגיאלית שבקהלה התקבל עתה השופט שטיין יכולה אף היא להשפיע עליו, ובכלל זה הצורך לשמור על יחסי עבודה טובים עם השופטים שעמם הוא מכהן ואשר חוות דעת לעומתיות מידי כלפיהן וכלפי תפישת עולמן עשויות להעיב על אותם היחסים. כלומר לעצם הכהונה בבית המשפט יש אפקט ממתן שאף אותו צריך לקחת בחשבון (3).

בנקודה זו אנחנו מגיעים לעוד עניין חשוב אשר קשור בדיוק לטיבן של אותו עמדות שניתן לייחס בשלב זה לשופט שטיין.

הציפיות הגרנדיוזיות מן השופט שטיין כאילו הוא נושא איתו איזו בשורה של מהפכנות שמרנית מתעלמות לדעתי מן העובדה שגם אם לוקחים ברצינות את כל האינדיקציות הקיימות בכיוון, לא נראה שהעמדות שאפשר לייחס לו על פי הראיות הקיימות סוטות בצורה כזו או אחרת ממה שראינו כבר בעבר על כס השיפוט. יש לזכור שבבית המשפט העליון כיהנו כבר קודם שופטים שלא קיבלו באותה מידה את העילות או הדוקטרינות המאפשרות מרחב התערבות משמעותי לבית המשפט בפעילות הרשויות השלטוניות. הנשיא (בדימ׳) גרוניס הוא רק דוגמה אחת ויחסית עדכנית בהקשר זה אולם קיימות כמובן דוגמאות נוספות. בעיניי, הראיות הקיימות יכולות לכל היותר להצביע על כך שהשופט שטיין יהיה בעל עמדות קרובות לאלה שהשמיעו שופטי עבר אלה ואולי לעמדות שמשמיע מעת לעת השופט נעם סולברג. כלומר, מדובר בעמדות שנמצאות בתוך ספקטרום מוכר שעולה בקנה אחד עם מה שהיה בבית המשפט בעבר.

ומה שעוד חשוב להוסיף באותו הקשר זה את הנקודות הבאות: (*) שהמינוי של השופט שטיין לא הופך את העמדות הללו לרוב מספרי בתוך בית המשפט ולאפשרות לייצר הלכות משפטיות שנותנות ביטוי בעל ״שיניים״ מחייבות לאותן עמדות; (*) שבהינתן הנורמות שעל פיהן פועל בית המשפט העליון בקביעת הרכבים, הסיכויים שעמדות משוערות אלה של השופט הצעיר שטיין תקבלנה ביטוי בתיקים רלוונטיים — כמו תיקים חוקתיים חשובים או עתירות ציבוריות מרכזיות — הם לא גבוהים, בוודאי בטווח הקצר והבינוני; ולבסוף (*) שעמדות אלה שבהן נדמה לי שאפשר באופן סביר להאמין שמחזיק השופט שטיין אינן קוראות תיגר מקיף, כולל ושאפתני על התפקיד הציבורי של בית המשפט בסוגיות ערכיות או של זכויות יסוד ובאופן יותר כללי הן אינן חורגות מתפישת עולם חוקתית-ליברלית (4). לכל היותר מדובר בעמדות שמבקשות לרכך או לבלום את השאיפות היותר גבוהות או אידיאליסטיות ביחס למקומו של בית המשפט העליון בניסיון להשיג צדק חברתי בישראל ובאמצעות דוקטרינות או כלים שיפוטיים אחרים שנושאים אופי מרחיב או אמביציוזי; אבל ממש לא עמדות שמבקשות להסיג את ההישגים החוקתיים המרכזיים של מערכת המשפט הישראלית אחורה בצורה משמעותית (5).

כל זה לא אומר שלא יהיה מעניין לעקוב על אותן חוות דעת מסוייגות של השופט שטיין, בהנחה שחוות דעת כאלה אמנם תיכתבנה על ידו. העובדה שהשופט שטיין הוא אקדמאי ששהה בארה״ב תקופה ארוכה ומכיר את רזי המערכת השיפוטית שם כמו גם את הכתיבה האקדמית האמריקאית באופן מעמיק והעובדה הנוספת לפיה השופט שטיין כבר מזה זמן איננו מהווה חלק מן ה״מעגל״ הפנימי של המשפטנים הבכירים בישראל, יכולות להיות משמעותיות. כפי שציין פרופ׳ יואב דותן בעבר, המינוי של שטיין הוא ״הברקה״ בדיוק בשל כל התכונות הללו. כלומר דווקא נוכח האאוטסיידריות של השופט שטיין ורוחב היריעה האינטלקטואלי שלו יש סיבות טובות לשער שחוות הדעת ספקניות שייכתבו מטעמו יהיו מקוריות (במובן זה שהן משוחררות מכבלי החשיבה שמכתיב, ולו במובלע, המעגל הפנים-ישראלי) ו/או בעלות כח משכנע מיוחד (במובן זה שהן יכולות להתאפיין בדפוסי חשיבה רעננים ויצירתיים או בייבוא מתוחכם של רעיונות משיטת המשפט האמריקאית). על רקע כל אלה, לא מן הנמנע שהדרך להשקיף על השופט שטיין בעת הנוכחית והבנת הפוטנציאל השיפוטי שלו היא באמצעות אנלוגיה: השופט שטיין עשוי להיות מעין גרוניס-משודרג או (באופן פחות) סולברג-משודרג, כאשר השדרוג הרלוונטי הוא (ככל הנראה) לא בעמדות הסובסטנטיביות עצמן לגופם של דברים אלא ביכולות האינטלקטואליות/תיאורטיות שעשויות להיות ייחודיות לשופט שטיין להביע עמדות שכבר הושמעו בעבר ואשר השופט גרוניס וסולברג היו/עודם חסרים אותם (כל אחד מהם במידות משתנות שאני משאיר לקוראים להחליט מהן).

מכל מקום, שדרוג מסוים של משהו מוכר או של הקיים זה דבר שונה לגמרי מאשר המהפכות מן הסוגים שלעיתים מדברים עליהן ומתרגשים מהן לגבי השופט שטיין ולגבי מי שקידמה את מינויו באורח אקטיבי, הלא היא השרה שקד. ממילא שדרוג כזה — בהינתן ההיבט הכמותי שעמדתי עליו לעיל ובשים לב לנורמות שעל בסיסן פועל בית המשפט העליון כפי שצוין קודם לכן — אינו צפוי להביא לבדו לשינוי משמעותי במעמדו של בית המשפט העליון במערכת הפוליטית הישראלית.

הכרה בכל הפרטים הללו של התמונה היא חלק חשוב מהבנה נכוחה של המציאות שמתרחשת לנגד עינינו. היא מדגישה שההישג של השרה שקד הוא קודם כל איננו וודאי; ובמקרה הטוב, וגם אם ניתן לומר עליו שמדובר בהישג חשוב, הוא עדיין הישג הרבה יותר מצומצם ממה שעושים ממנו, בוודאי אם נקודת הייחוס שלנו היא הטווח הקצר והבינוני. תמונת המראה של כל זה היא כמובן שאם המינוי של פרופ׳ שטיין הוא ״הכי טוב״ שהשרה שקד יכלה להשיג בתנאים שניצבו בפניה, הרי שהכבלים הפוליטיים שהמשטר הנוכחי בישראל מטיל על התכניות הפוליטיות היותר שאפתניות של השרה לגבי הניסיון להחליש את מערכת המשפט הישראלית הם עודם משמעותיים, ואפילו משמעותיים מאוד (באופן שבעיניי מצדיק למשל התייחסות יותר מורכבת מצד הספרות הטוענת שאנחנו מצויים בעת הזו בישראל בעיצומו של הליך שלעיתים מכונה ״נסגנות חוקתית״) (6).

אולם בכך לא די. השיח סביב המינוי של השופט שטיין מתרכז כמעט באופן בלעדי סביב התרומה האפשרית שלו לצמצום סמכויות הביקורת השיפוטית בעתירות ציבוריות שלדעתי, מן הטעמים שעמדתי עליהם קודם, צפויה לכל היותר לעורר עניין מוגבל (וודאי בטווח הקצר והבינוני). אך מה אם המינוי של השופט שטיין עשוי לייצר ״אקשן״ ממשי ומיידי דווקא בזירה אחרת לגמרי של פעילותו השיפוטית העתידית? ומה אם סוג האקשן הזה הוא דווקא לא אקשן ״שמרני״ אלא אקשן שאפשר לתאר כ-״אקטיביסטי״?

במלוא הזהירות שאני יכול לשנס בהקשר הנוכחי, עם מידה לא מבוטלת של חוסר ביטחון וכשאני מחדד שכל מה שאני אומר כאן נסמך על יסוד קריאה חלקית ולגמרי לא ממצה של כתיבתו האקדמית של פרופ׳ שטיין — אני רוצה להציע שיש רמז מסוים בכיוון כזה. כפי שאפרט מיד, מכתיבה אקדמית שכתב פרופ׳ שטיין בעבר משתמע שהוא ספקן לגבי רגולציה ממשלתית המבקשת להתערב בחירויות הפרט, עמדה שיכולות להיות לה (תחת הנחות סבירות) השלכות חשובות על פסיקתו העתידית ושמתקשרת לאידיאולוגיה שבשמה מדברת לעיתים השרה שקד מזווית אחרת, כפי שאפרט בהמשך.

הרמז העבה ביותר בכיוון זה, שעליו אני בעיקר מתעכב פה, מופיע במאמר שפורסם בכתב העת המשפטי של אוניברסיטת מישיגן והמתמקד בספרו האחרון של זוכה פרס הנובל דניאל כהנמן ״לחשוב מהר לחשוב לאט״. המאמר — שהוא למעשה רשימת ביקורת ספרים — מפרט את ההשגות של פרופ׳ שטיין מהישגיה של אסכולת הכלכלה ההתנהגותית (שכהנמן הוא, כמובן, אחד ממייסדיה החשובים) ואת עמדתו של שטיין לפיה הנחות העבודה של אותה האסכולה מביאות במקרים לא מבוטלים למסקנה שאנשים הם בלתי רציונאליים באופן לא מוצדק וחפוז. בפרט, פרופ׳ שטיין באותו המאמר טוען כי העמדה של כלכלנים התנהגותיים כדוגמת כהנמן לפיה אנשים נוטים להעריך הסתברויות להתרחשותם של אירועים שונים באופן שנוגד מה שמכתיבים סטנדרטים של רציונאליות (בשל שורה של כשלים כמו representativeness, availability, base-rate neglect, ו- supression of the product rule) היא בלתי מוכחת וכי למעשה קיימות דרכים משכנעות וטובות לראות התנהגות שכלכלנים התנהגותיים משקיפים עליה כבלתי רציונאלית כרציונאלית בהחלט.

המהלך של פרופ׳ שטיין באותו מאמר הוא מורכב ורב-פנים כך שלא אוכל לעמוד עליו כאן בהרחבה. הוא תוקף הן את התיאוריה שעומדת ביסוד הנחות העבודה של הכלכלנים ההתנהגותיים והן את תוקפם של הניסויים ״הקלאסיים״ שנטען שמאששים אותה.

מבלי לטעון למומחיות מיוחדת בתחום זה (אני לא כלכלן ולא כלכלן התנהגותי ומה שאני יודע זה רק מ״קריאות״ רנדומליות ופחות סיסטמטיות שלי בתחום זה), הביקורת שמשמיע פרופ׳ שטיין באותו המאמר כלפי כלכלה התנהגותית נראית לי רצינית (במובן ״טכני״) וחלקה אפילו משכנעת על פני הדברים (גם אם היא נחזית בעיניי לפעמים כמתבססת על הבנה שאני תוהה אם היא לא קצת צרה ופדנטית של מה שבדיוק נטען על ידי כלכלנים התנהגותיים).

בין כך ובין אחרת, מה שחשוב לענייננו הוא זה: באותו מאמר פרופ׳ שטיין לא עוצר רק בשלב הביקורת על התיאוריה של הכלכלה ההתנהגותית אלא מציג את עמדתו לגבי ההשלכות של אותה הביקורת. כלומר הוא מחדד שמבחינתו יש לביקורת שלו השלכות פרסקרפטיביות מסוימות מבחינת קובעי מדיניות ורגולטורים. כפי שטוען פרופ׳ שטיין באותו המאמר (בטקסט שמופיע כבר באבסטקרט אולם חוזר על עצמו פחות או יותר גם בגוף המאמר בעמ׳ 874-875), נוכח הביקורות שהוא מעלה כלפי הכלכלה ההתנהגותית המסקנה בעיניו היא שקובעי מדיניות ורגולטורים:

ought to put on hold the behavioral economists’ recommendations urging the government to step in and fix people’s probabilistic decisions. This paternalism, 'soft' and invasive alike, is wasteful and potentially pernicious. Implementing it will suppress individuals’ creativity and heterogeneity without introducing substantial improvements in their decisions.

גישתו של פרופ׳ שטיין כפי שהיא עולה מאותו המאמר היא, אפוא, ברורה: שמאחר שהטענות ההתנהגותיות לגבי פגמים ברציונליות של אנשים בהערכת הסתברויות הן בלתי-מוכחות, לא יציבות או חלשות מבחינה תיאורטית (הכל כפי שהוא מפרט שם), עמדת המוצא שאותה הוא מאמץ היא של חוסר התערבות ממשלתית בהחלטות של פרטים. זאת, לכל הפחות אם ההתערבות הממשלתית מוצדקת על יסוד הצורך בתיקון הכשלים השונים שמאפיינים על פי הכלכלנים ההתנהגותיים הערכת הסתברות של אנשים. כמו שכותב פרופ׳ שטיין בגוף המאמר לגבי אחת הדוגמאות שבהן הוא משתמש כדי לקדם את טענותיו, אם הממשלה תותיר את פלונית לעשות החלטות בעצמה ולא תתערב בהן "she will do well״ (בעמ׳ 875).

כל אלה מעלים בעיניי את השאלה האם התרומה הייחודית של השופט שטיין לפסיקת העליון תהא בקידום עמדות יותר ספקניות כלפי רגולציה ממשלתית והאם הוא ישתמש בכלים השיפוטיים בצורה אקטיביסטית על מנת לחסום רגולציה ממשלתית שאותה הוא יימצא כבלתי מוצדקת למשל בשל הטעמים המפורטים במאמר ממישיגן.

חשוב להדגיש כי אף שהמאמר של פרופ׳ שטיין נדמה כצנוע, במובן זה שהוא ביקורתי אך ורק ביחס לנגזרת מסוימת של הכלכלה ההתנהגותית (ההקשר של הערכת הסתברויות), עדיין מדובר בנגזרת משמעותית. למעשה, סוג ההתערבויות שהמאמר של פרופ׳ שטיין מדבר עליהן ומשקיף עליהן כחשודות הן רחבות ומדובר בלא מעט מצורות ההתערבות הרגולטוריות המוכרות לנו, כמו למשל כללי גילוי מידע בהקשרים צרכניים שונים (לפירוט נוסף, ראו את המאמר הזה שאף הוא פרי עטו של פרופ׳ שטיין, בעמ׳ 45-46). לא זו אף זו: הביקורת של פרופ׳ שטיין תופסת, כפי שהוא מציין במפורש, גם צורות התערבות שנתפסות כ״רכות״ ואשר מתאפיינות בפולשנות פחותה לתוך מה שאפשר אולי לראות כחירותם של פרטים. הנה כי כן, הספקנות הרגולטורית שאותה מביע פרופ׳ שטיין היא על פניו רחבה למרות שהיא לא תוקפת כאמור בצורה כוללת את כל הקורפוס של הכלכלה ההתנהגותית.

כדי להסיר התנגדויות אפשריות נראה לי שכדאי שאומר עוד: מקובל עליי שהמאמר של פרופ׳ שטיין לא כולל הגנה מפורטת על העמדה שלו לפיה דחיית המסקנות ההתנהגותיות צריכה להביא ליתר זהירות בהתערבות רגולטורית (ולא ניתן לשלול שאילו פרופ׳ שטיין היה מתבקש להציג פירוט כזה הוא היה מסייג אותה). אף על פי כן נדמה לי שניתן להסיק סימנים חשובים ממה שבכל זאת יש בו. בפרט, העובדה שעל פי פרופ׳ שטיין שלילת התקפות החזקה של המסקנות ההתנהגותיות מוליכה אותו לנקודת מוצא אנטי רגולטורית היא לתפישתי מאירת עיניים.

קודם כל משום שהיא ״קופצת״ למסקנה כזו גם מבלי לציין שיכולות להיות הצדקות נוספות לרגולציה ממשלתית (כמו למשל מטרות חלוקתיות), עובדה שאולי משמיעה מה פרופ׳ שטיין חושב על משקלן של הצדקות אלטרנטיביות אלה. אולם, באופן שהוא ככל הנראה יותר הולם לסוג הטיעון שמקדם פרופ׳ שטיין, נדמה לי שיש סיבה נוספת לקחת ברצינות את מה שהוא כותב ולגזור ממנו את המסקנות המתחייבות שתומכות במה שהצעתי קודם. והסיבה היא זו: הביקורת של פרופ׳ שטיין במאמר שלו עוזרת לחדד שיש חוסר וודאות גדול יותר ממה שכלכלנים התנהגותיים טוענים שמהווה פגם ברציונליות של קבלת החלטות (בהקשרים של חישוב הסתברויות). אך גם בהנחה שפרופ׳ שטיין צודק בהקשר זה לחלוטין, מה שהביקורת שלו לא מראה היא למה חוסר הוודאות הזה צריך בהכרח להביא למסקנה שרגולציה איננה מוצדקת כעמדת מוצא. הרי אחרי הכל, חוסר הוודאות שאותו מזהה פרופ׳ שטיין יכול לפעול גם בצורה הפוכה — שמאחר שקיימת אפשרות שאנשים עושים החלטות בצורה בלתי רציונאליות יש הצדקה עקרונית לרגולציה או לפחות נקודת המוצא צריכה להיות שיש הצדקה להתערבות ממשלתית אלא אם הוכח אחרת? (7) העובדה שפרופ׳ שטיין לא מאמץ ברירת מחדל כזו על אף שהטיעון שלו איננו יכול לשלול אותה ובעיקר העובדה שהוא נמשך לברירת מחדל נגדית שעוינת רגולציה, נותנת לנו אינדיקציה מסוימת לגבי תפישת העולם שלו.

אם לא די בכל אלה כדי להסיק מסקנות מסוימות לגבי תפישת עולמו של השופט שטיין, אפשר להוסיף נתון נוסף. המאמר של פרופ׳ שטיין מכתב העת של מישיגן גם נסמך על מאמרים קודמים שלו שהופנו אף הם כלפי העמדה ההתנהגותית לגבי הכשלים הרציונאליים בהערכת הסתברויות. אחד מאותם המאמרים פורסם במקום שקשה שלא ללמוד ממנו משהו לענייננו. הכוונה שלי בהקשר זה היא לכתב העת של אוניברסיטת ניו יורק בשם Law & Liberty שהוא כתב עת שמזוהה עם תנועת הליברליזם הקלאסי (classical liberalism) אשר ידועה היטב בעוינות שלה כלפי רגולציה ממשלתית ואשר מצוטט בארה״ב על ידי שופטים ואקדמאיים שמביעים עמדות המסתייגות מהתערבות ממשלתית בתחומים חברתיים וכלכליים (ראו כאן) (8). ואם מיקום הפרסום לא משמיע כשלעצמו דבר, הרי שהכותרת של אותו המאמר (A Liberal Challenge to Behavioral Economics: The Case of Probability) אולי כן — כלומר שהשופט שטיין בעבודתו האקדמית אכן מזדהה ומרגיש בנוח להימצא עם עמדות הססניות כלפי רגולציה ממשלתית אם לא ספקניות ממש כלפיה.

אני מסכים כמובן, כפי שגם ציינתי קודם, כי ההנחה לפיה השופט שטיין ״יעתיק״ לתוך חוות הדעת השיפוטיות רעיונות שהופיעו בכתיבה אקדמית מוקדמת היא מורכבת ולא ברורה מאליה. אני גם לא מבקש להתעלם מכל מה שכתבתי קודם על המאפיינים הנוספים של בית המשפט העליון אשר מקטינים את הסיכויים שמה שיכתוב פרופ׳ שטיין כשופט יהיה משמעותי. אולם לכך יש להשיב בשניים:

ראשית, נדמה לי שהסיכוי שהשופט שטיין ״יעתיק״ עמדות מן הסוג שעליהן הוא כתב בהרחבה כאקדמאי לתוך עולמו השיפוטי היא יותר סבירה מאשר סיכויי ה״ייבוא״ של עמדות מן הסוג שבהן השיח שמתקיים עתה לגביו מתמקד בהן (הפילוסופיה השיפוטית). זאת בין היתר משום שמדובר בעמדות שמצויות בליבת המומחיות שלו ושלגביהן, יש להניח, יש לו עמדות יחסית מוצקות (9).

שנית, העובדה שהשופט שטיין הוא שופט יחיד וצעיר היא ברורה אבל בהקשר הנדון כאן היא לדעתי פחות מגבילה. סוג התיקים שהשופט שטיין ידון בהם כשופט צעיר עדיין יכול להביא לו די הזדמנויות רלוונטיות ליישם את העמדות הספקניות שלו (לכאורה) לגבי רגולציה ממשלתית. הרי האפשרות שהשופט שטיין ידון כבר בטווח הזמנים המיידי בערעורי עתירה מינהלית בסוגיות רגולטוריות שונות ובתיקים אזרחיים שמערבים הקשרים של מעורבות ממשלתית היא גבוהה (לדוגמה רלוונטית של שופטת עליונה ״צעירה״ שעסקה כבר בטווח זמן קצר בסוגיה רגולטורית מרכזית, ראו כאן). בהתאם, ובשונה מן ההקשר החוקתי-ציבורי, הסיכוי שעמדות אנטי רגולטוריות מטעם השופט שטיין יבואו לכלל ביטוי בטווח הקצר הוא גבוה.

כל אלה מחדדים את מה שטענתי כבר בראשית הפוסט — שהאקשן בפעילותו השיפוטית של השופט שטיין עשוי להימצא במקום אחר ממה שכולם מדברים עליו, כאשר עכשיו אפשר לומר שהמקום הזה הוא המקום הכלכלי-חברתי וביישום עמדות אנטי-רגולטוריות (10).

אין לכחד: הסימנים הקיימים בהקשר זה לגבי השופט שטיין הם חלקיים ולא החלטיים ולא רק משום שכפי שכבר ציינתי, הספקולציות שלי מבוססות על קריאה לא מלאה של הקורפוס האקדמי של פרופ׳ שטיין. יש אינדיקציות נגדיות שצריך וחשוב לתת עליהן את הדעת. כך, למשל, לא מן הנמנע שהעמדה של פרופ׳ שטיין נכתבה על רקע ההקשר האמריקאי הייחודי — שבו הכלכלה ההתנהגותית אכן משמשת בסדר הפוליטי הקיים שם כהצדקה עיקרית לרגולציה וככזו היא מהווה את ״האויב האקדמי״ העיקרי שעמו הוא צריך היה להתמודד. עובדה זו תומכת בקריאה מצומצמת יותר של העבודה האקדמית של פרופ׳ שטיין ממה שהצעתי קודם ואת המורכבויות הכרוכות בהשלכה ממנה להקשר הישראלי שבו הכלכלה ההתנהגותית אינה מהווה הצדקה עיקרית ואפילו לא מרכזית לרגולציה (לפחות נכון לעת הזו — קיימים סממנים שהדברים משתנים או עלולים להשתנות גם בישראל). לכך יש להוסיף שפרופ׳ שטיין לא נראה מחויב בצורה עמוקה להיבטים היותר מהותניים של התורה הליברלית הקלאסית או לליברטריאניזם, אלא פתוח לניתוחים תועלתניים (ואחרים) שיכולים באופן עקרוני להנביע מסקנות פרו-רגולטוריות (אם כי העובדה שפרופ׳ שטיין נראה מחויב למה שלעיתים מכונה ה-New Doctrinalism יוצרת לדעתי עמימות מסוימת בהקשר זה מסיבות שלא אוכל לצערי להגן עליהן כאן בהרחבה).

אך כפי שציינתי קודם, לא ביקשתי בפוסט הזה לטעון טענות החלטיות. במקום זאת המטרה העיקרית של הפוסט הזה היתה לפתוח אפשרויות ולהפוך את תנועת הזרקור שבו אוחזים כל מי שמתבוננים בבית המשפט העליון ומנסים להבין את הסדר הפוליטי הנוכחי בישראלי ליותר גמישה ופנורמית.

לכל הדיון הזה יש כמובן גם זווית פוליטית שכאן המקום לחדד — שהיא בחלקה דסקרפטיבית ובחלקה פרסקרפטיבית.

בהיבט הדסקרפטיבי: ככל שהאפשרות שהעליתי תתממש, פועלו השיפוטי העתידי של השופט שטיין מתקשר למגמות הפוליטיות בישראל בנקודה אחרת ממה שכולם מתמקדים בו. בפרט, פועלו העתידי של פרופ׳ שטיין עשוי להיות ביטוי בולט לחזונה הכלכלי-חברתי של השרה שקד לגבי מקומה של המדינה בחייו של הפרט, כפי שהוא פורט בין היתר במניפסט ״המסילות״ המפורסם שלה, ולא לחזון החוקתי-משטרי שלה לגבי מקומו של בית המשפט במערך השלטוני (להתייחסות למימד הכלכלי-חברתי של האידיאולוגיה של השרה שקד ולמתח בינו ובין המימדים האחרים שאותם היא מבקשת להדגיש, ראו כאן) (11). במובן זה המינוי של פרופ׳ שטיין לבית המשפט העליון עלול ללמדנו שהנצחונות של השרה שקד בסדר הפוליטי הנוכחי, למרות שהם צנועים ולא מהפכניים, התרחבו גם לחזיתות אחרות וכי כאן טמונה החשיבות העיקרית של המינוי של שטיין במערך הפוליטי הכולל — במובן של המקום שאליו אכן חשוב להפנות את הזרקור במיוחד.

בהיבט הנורמטיבי: ככל שההתרחבות בנצחונות אלה של השרה שקד מתאפשרת בין היתר מאחר שכולם כביכול ״ישנים״ ושהזרקור של המתבוננים איננו גמיש די צורכו או שהוא מתמקד באופן מופרז בזווית המשטרית; וככל עוד שהנצחונות הצנועים מן הסוג הזה הם לא אטרקטיביים בעיני לפחות חלק מן המתבוננים (12) — המינוי של פרופ׳ שטיין עשוי להוות לקח חשוב לגבי המקום שאליו המאמצים הפוליטיים והאחרים של מי שדוחה מהלכים כאלה צריכים להיות מרוכזים בהמשך הדרך.

איך צריכים להיראות מאמצים אלה? את זה אני משאיר לכל אחד מן הקוראים להחליט בעצמו.


 

(1) האירוניה שמתלווה לטענות המזהות בצורה וודאית את השופט שטיין כ״שמרן״ כבר עתה בהינתן העובדה שמדובר במומחה לראיות צריכה להיות ברורה.

(2) ה״טיפול״ הכי טוב בנושא זה בכתיבה המשפטית בעברית הוא בעיניי איל זמיר, השופט ברק ודיני החוזים: בין אקטיביזם לאיפוק, בין חופש החוזים לסולידאריות חברתית, בין שפיטה לאקדמיה, בתוך ספר ברק – עיונים בעשייתו השיפוטית של אהרן ברק 343 (איל זמיר, ברק מדינה וסיליה פסברג, עורכים, 2009).

(3) המכניזם שיכול ליצור את האפקט הזה יכול להיות או אסטרטגי (שבמסגרתו השופט שטיין מתנהג בצורה לא כנה על מנת לשמר יחסים חיוביים עם הקולגות השיפוטיות שלו) או מה שבתרבות ארגונית מכנים acculturation (שבמסגרתו השופט שטיין מפנים באופן כנה את הנורמות הקיימות).

(4) חלק מן המועמדים שקידמה השרה שקד אולי היום בעלי עמדות קריטיות כאלה — המועמדות של פרופ׳ גידי ספיר היא כמובן דוגמה מרכזית לכך. אולם העובדה שמועמדים אלה לא מונו אלא מונה בסופו של דבר השופט שטיין היא עצמה חשובה.

(5) לדעתי התוצאה הזו בכלל איננה מפתיעה אלא נגזרת (גם) מטיבו של הסדר הפוליטי הנוכחי  הקיים בישראל שאותו אני חושב שנכון להגדיר כ״בין-משטרי״. לדיון ראשוני בנושא, ראו כאן.

(6) ההנחה כאן היא כמובן שהשרה שקד אכן מעוניינת לממש כלשונן את התכניות שאותן היא מציגה ברמה הרטורית. אפשר אולי להטיל ספק גם בהנחה הזו.

(7) למאמר שמראה את הרציונאליות של לוגיקה הפוכה שכזו, ראו: Adrian Vermeule, Rationally Arbitrary Decisions (in Administrative Law), 44 J. of L. Stud. (2015), זמין כאן. לעמדה שמגנה אף היא על התערבויות רגולטוריות יותר נרחבות, ראו כאן.

(8) אחד הכותבים המייצגים את תנועת הליברליזם הקלאסי בארה״ב הוא פרופ׳ ריצרד אפסטין  (Richard Epstein) מאוניברסיטאות שיקגו וניו יורק שעמדתו הספקנית כלפי רגולציה היא מן המפורסמות (ואף לא מן הנמנע שהוא גם מי שייסד או נותן את הרוח הגבית לכתב העת).

(9) אני רומז בסוף הפוסט על סיבה נוספת שקשורה בכך שהזרקור של המתבוננים לא מכוון מספיק לסוגיות אלה; כלומר שכולם ״ישנים״.

(10) שאלה מעניינת, שאין לי כוונה להשיב עליה כעת, היא באיזו צורה השופט שטיין ייתן לכך ביטוי דוקטרינרי. האם תוך שימוש בעילות הביקורת המוכרות? האם תוך חיזוק מעמדן של זכויות חוקתיות מסוימות כמו הזכות לקניין? ביטוי? האם הוא יאמץ את ברירת המחדל האנטי רגולטורית ככלל פרשני? לאפשרות אחת שאותה הציעו שמרנים בארה״ב בהקשר דומה, ראו כאן.

(11) דרך אחרת להציג את אותה הנקודה היא להגיד שהמינוי של פרופ׳ שטיין לערכאה העליונה הוא ניצחון למחלקה אחת בתוך פורום ״קהלת״ (המחלקה שעוסקת במדיניות כלכלית ומקדמת תפיסת עולם שאפשר להגדיר כליברטריאנית) ולא למחלקה אחרת בו (המחלקה שעוסקת במערכת המשפט באופן כללי; לדיון יותר כללי בחשיבות של הפורום בימים אלה בין היתר מבחינת הרגישות של שרת המשפטים לעמדות המובעות על ידי אנשיו, ראו כאן).

(12) למרות שאני לא חושב שזה צריך לעניין אף אחד באופן מיוחד, אני למשל מוטרד הרבה יותר מכל ניסיון להגביל רגולציה ממשלתית מאשר ניסיונות לצמצם ביקורת שיפוטית. לעוד, ראו כאן.

 

בזמן שישנתם: לאן באמת צריך להפנות את הזרקור לגבי המינוי האחרון לבית המשפט העליון

4 מחשבות על “בזמן שישנתם: לאן באמת צריך להפנות את הזרקור לגבי המינוי האחרון לבית המשפט העליון

להשאיר תגובה

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s