פסק דין חייבטוב כ״בחירה טרגית״ שנחשפה

כמה הערות נוספות על פרשת חייבטוב, בתגובה לשאלות והערות מצוינות שקיבלתי על הפוסט הקודם שלי בנושא ולפרסומים נוספים שצפו בינתיים.

אחת הטענות החזקות שעולות בשיח הנוכחי היא שגם אם מקבלים שפרק הזמן של חמישה חודשים שהתקיים בין מועד הדיון בתיק הערעור של חייבטוב ובין מועד הקראת פסק הדין היה על פניו סביר (בהינתן החשיבות של מוסד ההנמקה וכתיבת פסקי דין שעמד במוקד הפוסט הראשון שלי), עדיין יש טעם לפגם בהתנהלות שהתבצעה בפרשה. זאת משום שקביעת הדד–ליין למועד טקס הפרישה של השופט שהם ניטרלה את התמריצים לסיים את הכתיבה קודם לכן וזאת על מנת לאפשר לשופט שהם להקריא את פסק הדין במעמד הפרישה.

זו טענה טובה אבל לא נוק אאוט מוחלט משני טעמים עיקריים.

ראשית משום שהטענה מתעלמת מן היתרון שטמנה בחובה הכריכה בין מועד ההקראה למועד טקס הפרישה דווקא. הרי מועד טקס הפרישה הוא מועד שנאכף באמצעים חיצוניים ולא רק פנימיים, וזאת נוכח הציפיות שיש לקהילה המשפטית (ויתר הצופים והעוקבים על בית המשפט) לגבי מה שעתיד להתרחש בטקס. למעלה מכך: העובדה שבמקרה זה מועד ההקראה אף הודע מראש לציבור (כפי שמדגיש רביב דרוקר למשל בטור שלו מהיום) מחזקת את האפקט שיש לקביעה הזו, שכן היא הקשתה על השופטים לעשות מו״מ פנימי ולבקש ארכות בכתיבת חוות הדעת שלהם שהרי אם מועד ההדחה יידחה הדבר יהיה ידוע (שימו לב שאני מניח כאן ששהם היה יכול בתרחיש מדומין זה להקריא פסק דין אחר ולא את פסק הדין בעניין חייבטוב). כל היתרונות הללו לא היו מתקיימים אלמלא הכריכה שביצע השופט שהם בין הדברים ובדיוק בשל כך ונוכח האפשרות שהאפקטים הללו השפיעו על קצב כתיבת פסק הדין טענתי שאפשר לראות במהלך של השופט שהם בהקשר זה כמהלך רצוי שפועל להגן על האינטרסים של חייבטוב (ואנשים כדוגמתו במבט עתידי).

בנקודה זו אפשר להוסיף עניין שלא חידדתי קודם ואשר ממחיש למה לגבי עניינו הקונקרטי של חייבטוב הכריכה היתה מועילה, והנקודה היא זו: שלפחות שופט אחד בהרכב שעסק בתיק חייבטוב הוא, בעדינות, איננו מן השופטים המהירים ביותר בבית המשפט.

שנית, אכן לא מן הנמנע שהשופטים היו יכולים לסיים את מלאכת הכתיבה עוד לפני הדד–ליין ובטרם מועד טקס הפרישה, ולו בכמה שבועות או ימים. אולם כאן צריך להגיד קודם כל שנדמה לי שגם ההנחה הנגדית יכולה להיות אפשרית באותה מידה — כלומר שלא ניתן היה להשלים עוד קודם לכן את הכתיבה מבחינת האיכות והכמות שרצויה לנו מבחינה חברתית (בהינתן התועלות של מוסד ההנמקה וכתיבת פסק הדין שעליה עמדתי כאמור בפוסט המקורי). במקרה זה אנחנו נמצאים בבעיה הידועה של שיפוט המציאות בתנאי אי וודאות ובכלל לא ברור על מי בהקשר זה צריך להיות נטל ההוכחה.

אולם מעבר לכך. גם אם נניח לצורך הדיון שניתן היה להשלים את מלאכת הכתיבה לפני ״הדד ליין״ שנקבע למועד הפרישה צריך להדגיש באותה נשימה שהשלמה זה יכולה היתה להיות כרוכה במחירים שלא היה אטרקטיבי במיוחד לשאת בהם ושמסבכים את הטענה של המבקרים. אני מתכוון כאן לעובדה שמתן קדימות להשלמת פסק הדין במועד מוקדם יותר היתה אמנם מגנה על האינטרסים של חייבטוב אך מתעלמת מההגנה על אינטרסים של בעלי דין אחרים ועלומים שעניינם נדון אף הוא בבית המשפט העליון ואשר מחכים אף הם להיוושע בבית המשפט מבחינת האינטרסים שלהם לחירות ממש כמו חייבטוב. ומה למשל אם השופטים החברים בהרכב היו יכולים לתת קדימות לכתיבת עמדותיהם בפרשה אבל במחיר של לדחות את הכתיבה בהחלטת מעצרים? או בבקשה לעיכוב ביצוע של פינוי מדירה או ניתוק של מים? כל זה נראה לי מידע רלוונטי שגם אותו צריך לשקול לפני שמכריזים באופן פסקני שחייבטוב סבל באופן בלתי מוצדק. יתירה מזו: אי שקילתו של מידע כזה נראית לי ביטוי לidentifiable victim effect שבגרסאות מסוימות שלו שאני מוצא אטרקטיביות נראה כמו הטיה לא מוצדקת.

טענה נוספת שעולה בהקשר לפרשת חייבטוב נוגעת לבעיה כביכול שיש במוסד קריאות פסקי דין במעמד פרישת שופטים, ובמיוחד הפרקטיקה שהתפתחה לפיה השופט הפורש בוחר פסק דין מסוים וחשוב שאותו הוא מקריא במועד זה. חשש אחד שעולה הוא מהעובדה שבאמצעות הטקס הזה נוטלים לעצמם השופטים תפקיד חברתי שחורג ממה שהם צריכים לעשות והוא הכרעה בסכסוכים אינדיבידואליים. חשש אחר שעולה בהקשר זה הוא שפסק הדין שמוקרא במעמד הפרישה עלול להיות מזוהם מבחינת המניעים שלו — מתמקד יותר במניעים של השופט להותיר חותם, באופן שעלול בתורו לפגוע בלגיטימיות של מלאכת השפיטה או ליצור מצג שווא לגבי הקריירה השיפוטית המלאה של השופט הפורש, כפי שמדגיש גם רביב דרוקר בטור הנ״ל. חשש אחרון שמועלה הוא שהטקס מיותר משום שהוא חוגג את השופטים ולא את בעלי הדין או הקהלים הרלוונטיים שאותם צריך לשרת בית המשפט.

אין לי מחלוקת שיש סיכונים שונים מהטקס בכל המובנים שהביקורת מחדדת אולם נדמה לי שהשיח המתגבש בשלב הנוכחי מוטה מידי לצד הסיכונים ולא מעריך בצורה הוגנת את היתרונות שאפשר אולי לייחס למוסד הטקס בעולם האמיתי שבו אנחנו חיים (בשונה מעולם אידיאלי ומדומיין). ניקח את הדוגמה שמשתמש בה רביב דרוקר בטור שלו שאליו הפניתי קודם. דרוקר כותב למשל שהשופט רובינשטיין אשר היה ידוע כשופט ממסדי בחר להקריא את פסק הדין בעניין שטחי המחיה לאסירים במעמד פרישתו מבית המשפט. פסק דין זה היה, כפי שמציין דרוקר, לפסיקה מכוננת אשר מייצגת את האופן שבו בית המשפט יכול להגן על זכויותיהן של אוכלוסיות מוחלשות. בעיני דרוקר זה טעם לפגם אבל לא ברור למה בעצם אי אפשר לומר את ההיפך, כלומר שבהנחה שמה שהביא את השופט רובינשטיין לפסוק כמו שהוא פסק בסופו של דבר הוא אכן הטקס אפשר על פניו לראות שהטקס הוא אמצעי אפקטיבי שיכול להביא גם שופטים ממסדיים להכריע באופן כביכול בלתי ממסדי (ובהנחה שפסיקה בלתי ממסדית היא רצויה). ודברים דומים ניתן לומר גם לגבי פסק הדין בעניין המרכולים שאף אותו מזכיר דרוקר ולמעלה מכך — לגבי פסק הדין בעניין חייבטוב עצמו.

אפשר לנסח את הדברים באופן יותר כללי: בעולם האמיתי שופטים לא מונעים רק מעקרונות כמו שנראה לי שדרוקר היה רוצה. על מנת לשמש בתפקידם באופן אפקטיבי הם צריכים מוטיבציה לכך, שעשויה להיות תלויה בתנאים שונים כמו שכר, יוקרה ומוניטין. מהיבט זה, אם טקס פרישה מסייע בהשגת יוקרה ומוניטין עבור השופטים — למשל משום שהוא מחדד בצורה ברורה מה המורשת שלהם (או המורשת שהם היו רוצים שייחסו להם) בעוזבם את כס השיפוט — יכול להיות שהוא מספק דלק חשוב למוטיבציה השיפוטית שאולי היינו מאבדים בלעדיו. יתירה מזו: טקס הפרישה והמשמעויות הסמליות המיוחסות לו יכולים גם להיות רלוונטיים כבסיס לאומץ שיפוטי ועצמאות מחשבתית ומוסדית, למשל משום שהם עשויים להגביר את הנכונות של שופטים לקחת עמדות בלתי פשוטות מול גורמים בעלי כוח (כמו המדינה) ומשום שהטקסיות הזו מחזקת את האתוס השיפוטי הפנים–מוסדי (למקור שאפשר להסיק ממנו אנלוגיות רלוונטיות לטענה שלי כאן, ראו במיוחד את העבודה של דיאנה קפיסזוסקי מאוניברסיטת ג׳ורג׳טאון על בתי המשפט בברזיל שבהם היא מדגישה את החשיבות של מה שהיא מכנה ״תרבות בית משפט״ — court culture — לעצמאות השיפוטית).

כמובן שמה שציינתי קודם הן רק אפשרויות — יכול להיות שהן לא מתקיימות בתנאים בישראל אם כי לפי הסיפור של דרוקר יש לכאורה מוטיבציה גם למסקנה ההפוכה. יכול להיות גם שיש אמצעים חלופיים להשיג את הטובין הללו הנובעים מן הטקסיות גם בדרכים אחרות שלא יוצרות את החששות שמעלים המבקרים. הפואנטה שלי היא רק ש-(1) מן הראוי לתת את הדעת לכל ההיבטים הללו לפני שמגיעים למסקנות פסקניות לגבי האטרקטיביות של מוסד הטקסים; ו-(2) שמבחינה עקרונית רדיפת תהילה שיפוטית הנובעת מטקס הפרישה היא לא רק שלילית ובעייתית וכלל האצבע שלנו לא צריך להיות שיש מקום לצמצמה בכל מחיר. כמו שמקיאוולי אמר בהקשר אחר שאפשר ליישם לענייננו בשינויים המתבקשים: the glory should be all his – the love of which, they judged, would be a check and a rule to make him work well (מתוך דיונים על ספריו של ליוויוס).

הנה דרך אחרת שבאמצעותה אפשר לסיים את הדברים: פיליפ בוביט וגואידו קלברזי כתבו בסוף שנות ה-70 ספר שנקרא ״בחירות טרגיות״. הפואנטה שלהם היתה שיש סוגיות או בחירות שהן קשות משום שהן מעוררות כל מיני התנגשויות בלתי נמנעות בין ערכים שאכפת לנו מהם. ההצעה של בוביט וקלברזי היתה לאמץ מנגנונים שבחלקם מטשטשים את הצורך בשיקוף או גילוי הדילמה הטרגית כלפי חוץ.

אפשר לעשות שימוש ברעיון של בוביט וקלברזי לענייננו. הבעיה העיקרית בכריכה של מועד הקראת פסק הדין שמזכה את חייבטוב לטקס הפרישה טמונה בכך שהיא הובילה לחשיפה כמעט בלתי נמנעת של דילמה טרגית שקיימת תמיד בבתי משפט נוכח הצורך לכתוב פסקי דין (לרבות בעניינים שמערבים אינטרסים שנראים לנו אקוטיים) אך במשאבים מוגבלים וכאשר הבחירה לתת עדיפות לדבר אחד עשויה לעלות על הדבר האחר. היא גם מחדדת את הצורך הפוטנציאלי להבטיח תנאי שירות לשופטים שמבטיחים להם יוקרה ואפילו תהילה, למרות שעל פניו אנחנו נרתעים מהרעיון של רדיפתה (glory seeking).

בחטא החשיפה של חלק מן "הבחירות הטרגיות" שנובעות מן העבודה השיפוטית המורכבת השופט שהם אכן אשם נוכח הבחירה שלו בעניין חייבטוב. אבל מכאן ועד לביקורות הנוספות שמושמעות כלפי המהלך הזה הדרך רחוקה, הבסיס איננו איתן ואפשר כאמור להגיע למסקנות נוגדות. השאלה המעניינת היא האם נוכל כשיטה להמשיך לבחור אחרת ממה שהביקורת על חייבטוב לכאורה מכתיבה בהנחה הלא בלתי סבירה שהתועלת מבחירה אחרת כזו עולה על הנזקים הכרוכים בה. בכלל לא בטוח.