לחפש (ולמצוא?) שמרנות ״מתחת לפנס״

טור שפורסם באתר ״מידה״ לא מזמן טוען שבפסק דין שניתן לאחרונה בבית המשפט העליון אפשר לראות ״ניצנים של שינוי״ ואפילו ״תחילתה של מגמה חדשה״. בפסק הדין נדחתה עתירה נגד מדיניות משרד הבריאות שלא להתיר מרכזי ״לידה טבעית״ מחוץ לבתי חולים מורשים והשינוי או המגמה העולים ממנו על פי הנטען בטור של ״מידה״ מתבטאים בכך ששופטי בית המשפט העליון מתחילים להסתמך על טכניקות משפטיות שהן כביכול יותר שמרניות בהשוואה לטכניקות שעליהן הן נסמכו בעבר. כפי שטוען כותב הטור: ״בצעד די נדיר במחוזות בג”ץ, כל שלושת השופטים קיימו [בפסק הדין] דיון פרשני טקסטואלי, שאינו מציב את גישתו של השופט במרכז אלא מנסה להבין מתוך החוק ולשונו מהי התשובה הנכונה לשאלה העומדת על הפרק״.

כותב הטור זהיר אמנם שלא לטעון שמדובר בהפיכה שמרנית של ממש. הוא מכיר בכך שלצורך השגתה של תוצאה זו נדרש הרבה יותר מאשר אימוץ טכניקות שמרניות של פירוש טקסטואלי אלא מה שהוא מכנה ״התערבות כירורגית״ יותר משמעותית בהרכב בית המשפט ובסמכויותיו, התערבות אשר אותה שרת המשפטים איילת שקד ושאר בעלי הברית שלה נמנעים עד כה מלספק. כותב הטור מכיר עוד בכך שפסק הדין כלל עמדת מיעוט של השופט גרוסקופף אשר סבר כי יש להתערב במדיניות משרד הבריאות. בד בבד, כותב הטור מתעקש שיש בפסק הדין את כל מה שהוא טוען לו מבחינת ייצוג של שמרנות שיפוטית. כותב הטור אף מוסיף וטוען כי פסק הדין הזה הוא לכל הפחות שלב מעודד ב״התפתחות אבולוציונית״ בכיוון התוצאה הרצויה וכי על כך שרת המשפטים שקד ״יכולה להתגאות״, בין היתר משום שכותב פסק הדין העיקרי, השופט אלרון, הוא מינוי כביכול ״שלה״.

קריאה של פסק הדין שבמרכז הטור מגלה בדיעבד שהוא לא באמת פירוש מהימן שלו. ההיבטים הכביכול ״שמרניים״ של פסק הדין הם בכלל לא חדשים או ״נדירים״, אלא מופיעים באופן עקבי בפסיקתו של בית המשפט ומשקפים וויכוחים מוכרים היטב וטחונים עד דק באופן שמקשה לראות מה בדיוק חדש בהם וכיצד הם מלמדים על שינוי מגמה. בחינת פסק הדין מגלה גם שפירושו כ״שמרני״ מבוסס או על קריאה סלקטיבית שלו או על מובן מאוד רחב של מהי ״שמרנות שיפוטית״ שכולל גם פעילות שיפוטית לא שמרנית בעליל. זה כל כך פשוט לראות את זה אפילו בקריאה מהירה של פסק הדין שאני אפילו לא מרגיש צורך להגן על הטענה הזאת בהרחבה. די לי במקום זאת לציין שפסק הדין העיקרי של השופט אלרון למשל מכיל דין מפורט ומקיף בשאלות הנוגעות למידתיות וסבירות ההחלטות של משרד הבריאות באותה פרשה וכי השופט סולברג מצדו לא הסתייג כלל ועיקר מאותו הניתוח (וכל זה בכלל בהתעלם מחוות הדעת של השופט גרוסקופף שכאמור סבר שיש להתערב במדיניות משרד הבריאות).

אם הטור לא יכול ללמד אותנו הרבה על פסק הדין, מה הוא בכל זאת יכול ללמד אותנו על  פוליטיקה משפטית? הן באופן כללי והן בפרט בעידן הפוליטי הנוכחי?

ראשית, שיעור בז׳אנרים משפטיים — שהטור שייך לא לעולם הקומנטרי המשפטי האמין אלא לז׳אנר מסוג אחר לגמרי, שנע איפשהו בפסקטרום שבין סיפור משפט בדיוני לבין מקרה מבחן שאפשר לצרף לספרי הלימוד בפסיכולוגיה ובכלכלה התנהגותית בפרק על ״הטיית האישור״ (confirmation bias), ממש ליד המעשייה על האיש השיכור שמחפש את המפתחות שלו מתחת לפנס.

שנית, שיעור באסטרטגיות משפטיות — שהפניה לז׳אנר הזה היא ככל הנראה המזור העיקרי שיש לאגף הפוליטי שמבקש להביא לשינוי במעמדו של בית המשפט העליון. על רקע הכישלון של אותו אגף בהשגת הישגים ברורים ומיידיים בכרסום כוחו של בית המשפט, דרך אטרקטיבית להתמודד עם המציאות בהקשר זה היא בכתיבה מציאות אלטרנטיבית ״מתחת לפנס״, בין היתר כדי לשדר מסרים מעודדים לציבורים העוקבים אחרי פעילויותיו של אותו המחנה ולשמר את האנרגיה הפוליטית של השחקנים הפוליטיים הרלוונטיים שחרתו על דגלם לקדם את המטרות שהמחנה הזה מבקש להגשים.

שלישית, שיעור באסטרטגיות משפטיות נגדיות — שמנקודת המבט של מי שמבקש להאט או להחליש את כוחו של המחנה הרוצה בהחלשת הערכאה השיפוטית העליונה מוטב אולי שלא לחשוף את הסוגה המשפטית האמיתית של הטור ואת החיפושים מתחת לפנס, בניגוד מובהק כמובן למה שאני עושה כאן.

לחפש (ולמצוא?) שמרנות ״מתחת לפנס״

מחשבה אחת על “לחפש (ולמצוא?) שמרנות ״מתחת לפנס״

  1. […] איך מיישבים בין הדברים? לא בטוח בכלל שיש דרך לוגית משכנעת (ראו תגובה של ד״ר שוקי שגב שטוען בדיוק כך). אך אם נראה נסיונות כאלה, לפחות נוכל ללמוד עוד משהו על הפוליטיקה החוקתית של תאים כביכול ״שמרניים״ והסיפורים שהם מספרים לעצמם על ההצלחות והכשלונות שלהם בשינוי דמותו של המשפט הישראלי (גם בזה עסקתי כבר בפוסט שכאן).  […]

    אהבתי

להשאיר תגובה

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת גוגל

אתה מגיב באמצעות חשבון Google שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s