עידן תורת המשפט המקפיאה (מחשבות על בג״ץ חוק ההדחה)

צודק הטור הזה בהארץ כשהוא מצביע על אי נוחות לא מבוטלת שמתעוררת אגב קריאה של פסק הדין של בג״ץ בעתירה נגד חוק ההדחה. לכאורה השופטים נראים משכנעים כשהם דוחים את העתירות שהרי חוק ההדחה כולל בתוכו שורה של מגננות שהופכות את השימוש בו לכמעט בלתי מסתבר – בפרט העובדה שהוא דורש בסופו של יום רוב של 90 חברי כנסת, שלושה רבעים של המליאה כולה, כדי להשלים את הליך ההדחה. השופטים גם צודקים שהביקורת השיפוטית במקרה זה מופנית כלפי חקיקת יסוד שהנטל להתערב בה הוא גבוה במיוחד בין היתר משום שאפשרויות התגובה הפוליטית הנגדית לפסיקה לעומתית כאן הן הרבה יותר משמעותיות. חלק מן הטיעונים שהעלו העותרים באמת נראים גם לא יותר מאשר מגדלים פורחים באוויר ואולי מצדיקים את התשובות הפסקניות שניתנו להן בפסק הדין.

בד בבד, פסק הדין כתוב בצורה כל כך טכנית ו״קרה״ (כמו שמציין שוב בצדק כותב הטור) שנמנעת מלאזכר את המציאות הספציפית שבתוכה החוק פועל היום בישראל. והמציאות הזו היא שבכנסת ישראל קיימים מה שאפשר אולי לכנות ״מיעוטים כרוניים״ בדמות המפלגות הערביות שסיכוייהן לכרות בריתות ולהגיע להסכמות עם המפלגות המהוות את הגוש העיקרי היום בכנסת הם כביכול מעטים. מהיבט זה הרעיון שמדובר במנגנון ״זהיר״, כמו שמכנה אותו הנשיאה חיות, נראה הרבה פחות משכנע, לפחות כשחושבים על היישום שלו לגבי חברי כנסת מתוך המפלגות המייצגות מיעוטים כרוניים כאלה (ובעיקר בשים לב לכך שכמו שכותב מחבר הטור, לא מן הנמנע שחוק ההדחה נועד להיות מופעל בעיקר כלפי חברי כנסת אלה). לחלופין, גם אם המציאות היותר ״מלוכלכת״ הזו לא היתה צריכה להביא לקבלת העתירה, צריך לעשות עוד ״עבודה״ כדי להראות למה המנגנון הוא אכן זהיר או מדוע הסיכונים הכרוכים בו סביר שלא יתממשו בהינתן אותה המציאות. אין עבודה מן הסוג הזה בפסק הדין. 

ההתעלמות הזו מן ההקשר הספציפי של חוק ההדחה היא מעניינת משום שלכאורה לבית המשפט העליון בישראל היו את הכלים המשפטיים הרלוונטיים ״להרים את המסך״ ולהתייחס למציאות הרלוונטית. בית המשפט העליון אצלנו הרי מכיר היטב את התיאוריה ההליכית שפיתח ג׳ון הארט אילי בארה״ב בעקבות פסק הדין בעניין Carolene Products שמחדדת, בין השאר, את הצורך במתן הגנה ל״מיעוטים כרוניים״ שבישראל כוללים את האוכלוסיה הערבית וממילא את חברי הכנסת שלהם. הנשיא (בדימ׳) גרוניס ידוע כתומך נלהב של אותה התיאוריה ובית המשפט העליון יישם אותה בעצמו בהקשר של השסע היהודי/ערבי במספר מקרים. זאת ועוד: למעשה, ולפחות מזוויות מסוימות, המחלוקת העיקרית שיש בפסיקה הישראלית לגבי היקפה של הזכות לשוויון חוקתי היא האם היא משתרעת גם על מקרים שחורגים מאלה שאותם יכולה על פניו להצדיק התיאוריה ההליכית. כלומר, הגישה ההליכית שמצביעה על הצורך להגן (בין השאר) על מיעוטים כרוניים היא הגישה המצמצמת לגבי הזכות לשוויון ולא המרחיבה, עובדה שמחדדת פעם נוספת כמה לכאורה ניתן היה בקלות להתייחס לדברים בתוך הכלים שיש לשופטים (להבדלים בין הגישות השונות למהותה של הזכות לשוויון במובנה החוקתי ראו והשוו למשל ספרו האחרון של פרופ׳ ברק מדינה, שקורא לפירוש מרחיב של הזכויות לשוויון מעבר לתיאוריה ההליכית ושלמעשה מהווה החלה של דרישת ענייניות על כל חקיקה סקטוריאלית; לעומת עמדתו של פרופ׳ יואב דותן, למשל, אשר מביע עמדה מסויגת יותר ברשימה הזו).

כל זה מעורר שאלה האם פסק הדין בעניין חוק ההדחה איננו מרמז על סממן פסיקתי שנמשיך לראות גם בעתיד. והכוונה היא לסממן שבו השופטים נוקטים בטכניקות ניתוח קרירות ו״עוצמים עיניים״ מול המציאות המורכבת יותר, גם אם הדוקטרינה הקיימת — או התפישה הנוהגת לגבי התפקיד השיפוטי בישראל — כביכול נותנת להם כלים מלאים להימנע מאותה קרירות.  

אפשר לשער בקלות מה גרם לבית המשפט להימנע מלתת דגש להיבטים של אלה הסוגיה בפסק דינו. כפי שכבר צוין, חוק ההדחה הוא למעשה תיקון של חוק-יסוד שהתערבות בו ניתן לעשות מבחינה טכנית רק תוך הישענות על הדוקטרינה הלא קונבנציונאלית של ״תיקון חוקתי שאינו חוקתי״. על רקע זה, ובהינתן שהמחירים הפוליטיים והמוסדיים של דוקטרינה זו הם גבוהים תמיד אולם במיוחד בימים אלה, פניה לניתוח מן הסוג ה״קר״ שיש בפסק הדין הופכת את מלאכת הדחייה של הדוקטרינה — או ההתעלמות ממנה — להרבה יותר קלה. העובדה שיש מי שרואה בפסק הדין גם כרסום משמעותי בדוקטרינת הבשלות — אותה הדוקטרינה שמאפשרת לשופטים לדחות עתירות לשלבים מאוחרים יותר — יכולה לספק הסבר נוסף. מזווית זו, ההתעלמות של השופטים מלהרים את המסך ולהתייחס למציאות שעל בסיסה נחקק חוק ההדחה היא סוג של מה שמכנים “second-order deferral״, כלומר טכניקה שבמסגרתה בתי המשפט מרחיבים את הסמכויות שלהם ומתירים מגבלות שהיו עליהם בעבר (כרסום בבשלות) אך באותה נשימה נמנעים מלהגיע לתוצאה שיש לה השלכות פוליטיות בעייתיות מבחינת הלגיטימיות המוסדית שלהם (דחיית העתירה). 

אולם גם אם יש ממש בכל אלה והנאיביות של השופטים בתיק זה היא מלאכותית בלבד, יש לכך גם מחירים שמן הראוי להצביע עליהם. דנקן קנדי ערך פעם הבחנה בין מה שהוא כינה תיקים ״חמים״ לתיקים ״קרים״ והאופן שבו הם נלמדים בבתי ספר למשפטים בארה״ב. תיק ״חם״ הוא אותו תיק שתיאור בסיסי של העובדות שבו מעורר סימפטיה ואת תחושת אי הצדק של מי שמעיין בו ועוסק בו. בארה״ב דוגמאות בולטות הם תיקים שמעוררים יחסי גזע למשל אפליה נגד שחורים. תיק ״קר״ לעומת זאת הוא תיק שאפשר לקרוא לו משעמם, כלומר כזה שחשיפה אליו גורמת לשומע לחשוב באופן אינטואיטיבי שהוא טכני לחלוטין, בין היתר משום שרק כדי להבין מה קורה בו צריך ללמוד ולהפנים המון מונחים חדשים כמו למשל ״דרישת התמורה״ או ״גמירות דעת״.  לפי קנדי, מה שקורה בבתי הספר למשפטים בארה״ב הוא על פי רוב ניסיון להפוך תיקים שנראים ונחווים על ידי הסטודנטים כתיקים ״חמים״ לתיקים שהם פתאום ״קרים״ כך שהתוצאה שהסטודנטים חשבו בתחילה באופן אינטואיטיבי שהיא בלתי מוצדקת, היא למעשה לגמרי לגיטימית ומתקבלת על הדעת ולמעשה מתבקשת בהתאם לכללים הטכניים של המשפט. כפי שמתאר קנדי את המהלך ואת התוצאות שלו:

The point of the class discussion will be that your initial reaction of outrage is naive, non-legal, irrelevant to what you’re supposed to be learning, and maybe substantively wrong into the bargain. There are “good reasons” for the awful result, when you take a legal and logical “large” view, as opposed to the knee-jerk passionate view; and if you can’t muster those reasons, maybe you aren’t cut out to be a lawyer. 

קיימים כמובן הבדלים בין חוויות הלמידה באוניברסיטה ובין הזירה השיפוטית שבה מוכרעים סכסוכים ״בעולם האמיתי״. אבל אני תוהה האם פסק הדין בבג״ץ בעניין חוק ההדחה הוא לא מקרה של מה שאפשר לכנות הקפאת תיק ״חם״ באופן שיפוטי ומהן המשמעויות שצריכות לנבוע מכך הן מבחינת הציפיות שלנו מבית המשפט העליון כערכאה שיפוטית והן (ואולי בעיקר) מבחינת השימוש העתידי שנעשה בפסק הדין הזה, בין היתר בכיתות הלימוד בבתי הספר למשפטים. בפרט, אם בית המשפט מקפיא לנו בעידן הנוכחי תיקים ״חמים״ באופן שמנסה להחניק את תחושת אי הצדק האינטואיטיביות שלנו – לא מן הנמנע שצריך לחשוב על דרכים אפקטיביות אלטרנטיביות להפשיר את אותם התיקים אם לא להבעיר אותם, ולו בכיתת הלימוד.