לקראת אמריקניזציה של המשפט המנהלי בישראל? המהפכה הבלומה בפסק הדין בעניין זליגמן – חלק 1

פסק דין שניתן לפני מספר ימים על ידי השופטת יעל וילנר בבית המשפט העליון בעניין זליגמן (ע״א 7488/16) הוא פסק דין שבעיניי אוצר בתוכו כוח מהפכני ביחס למשפט המנהלי בישראל ולדיני הפרשנות ומקרב אותנו למה שהפוסט הזה מכנה אמריקניזציה של המשפט המנהלי. בשל חשיבות העניין אני מקדיש לו אפוא שני חלקים (על היבט אחר ולא קשור של פסק הדין עמדתי בפוסט קודם).

בפוסט הראשון והנוכחי אני מסביר מדוע יש לראות כך את פסק הדין, כלומר באיזה מובן הוא מבטא אמריקניזציה ומדוע התווית מהפכה מוצדקת. בפוסט השני לעומת זאת אני מבקש להראות למה יש סיבה להטיל ספק שהכוח המהפכני הטמון בפסק הדין אכן ישתחרר בזמן הקרוב והבינוני, סיבות שקשורות בסוציולוגיה ובפוליטיקה של המשפט הישראלי או בתרבות שלטון החוק הישראלית. במובן זה פסק הדין של השופטת וילנר בעניין זליגמן הוא לדעתי מה שאפשר לקרוא לו מהפכה ״בלומה״ או מהפכה ״על תנאי״, והתנאי הוא שהתנאים הפוליטיים והחברתיים בישראל יאפשרו את מימוש הפוטנציאל של אותה המהפכה.

הקדמה ונקודות מוצא השוואתיות

בין המשפט המנהלי הישראלי ובין המשפט המנהלי האמריקאי קיימים הבדלים משמעותיים שקשה לחלוק עליהם. בארה״ב, למשל, קיים דבר חקיקה מרכזי שמסדיר את רוב העקרונות המעצבים את פניו של המשפט המנהלי, הוא ה-(Administrative Procedure Act 1946 (APA. בישראל לעומת זאת אין לנו דבר חקיקה מקיף דומה שמאגד את ההסדרים המרכיבים את עיקרי המשפט המנהלי אשר מרביתו הוא ״משפט מקובל״ שפותח בפסיקה (רק מיעוט מן העקרונות המנחים ששואבים מהם בתי המשפט בהקשר זה מוסדרים בחקיקה, כמו למשל החוק לתיקון סדרי מינהל או חוק חופש המידע) (1). בארה״ב, המשפט המנהלי איננו חל במישרין על מי שעומד בראש הרשות המבצעת (2) וכן קיימים הקשרים שבהם המשפט המנהלי למעשה שולל את עצמו — כלומר מקרים שבהם הוא לא יחול ולא תהא כלל ביקורת שיפוטית על מעשה המינהל (3). המשפט הישראלי אצלנו להבדיל הוא הרבה יותר אימפריאליסטי במובן זה שהוא חל באופן עקרוני על כל רשויות המינהל כולן ללא קשר להיררכיה הפנימית שלהן (4). המשפט הישראלי אף איננו מכיר כמעט בחריגים מפורשים השוללים את התחולה העקרונית שלו (חריגים שניסוח אחד מכנה בצורה שקשה לשכוח — ״legal black holes״) (5). לבסוף, בארה״ב התרופה השיפוטית המקובלת מקום שבו נמצא פגם במעשה המינהל היא ככלל פסילה מלאה שלו ואין לערכאה השיפוטית הבוחנת כמעט גמישות בהקשר זה (6). בישראל חלה כידוע דוקטרינת הבטלות היחסית שמאפשרת יותר אלסטיות בתרופה שבית המשפט עשוי להעניק למי שנפגע מפעולת הרשות. 

לענייננו רלוונטי לעומת זאת הבדל אחר והוא המעמד שהמשפט המנהלי בכל אחת משיטות המשפט הללו נותן לפרשנות רשויות המינהל את המקורות שעליהן הן מבקשות להתבסס. בארה״ב שולטת בכיפה תפישה שקובעת כי על בתי המשפט לקבל את פרשנות רשויות המינהל למקורות שמכוחן הן פועלות ולא להחליף את שיקול דעתן אם פרשנות זו היא ״סבירה״. כלומר, בשיטת המשפט האמריקאית רשויות המינהל הן הפרשניות המוסמכות של מקורות הדין שעליהן הן מבקשות להתבסס ותפקידו של בית המשפט בהקשר זה מצומצם לפיקוח שהרשויות מאמצות פרשנויות מתקבלות על הדעת. המקור שנחשב לזה שמייצג בצורה הברורה ביותר את התפישה השליטת בעניין זה הוא פסק דינו של בית המשפט העליון האמריקאי משנת 1984 בפרשת Chevron שבו נפסק כי בפירוש החקיקה צריך לכבד את עמדת הרשות המינהלית (7). כפי שציין בית המשפט באותה פרשה, במקרה שהחקיקה המסמיכה היא שותקת או עמומה, בית המשפט ״“may not substitute its own construction of a statutory provision for a reasonable interpretation made by the administrator of the agency״ (שם, בעמ׳ 844). 

התמונה בישראל שונה. בשיטת המשפט הישראלית התפישה המקובלת הינה כי הפרשנות היא מלאכה שיפוטית שלא כפופה לסטנדרטים של סבירות. בהתאם, בתי משפט בישראל אינם עוסקים בבחינה של הוראות הדין מתוך כוונה לברר האם הן משאירות לרשויות המינהל בחירה פרשנית כפי שעולה ממה שקורה בארה״ב ומן התפישה המגולמת בפסק הדין בעניין Chevron. במקום זאת בתי המשפט בישראל עוסקים בפרשנות הוראות דין כמה שאפשר לכנות ״סמכות מקורית״ ובהקשר זה הם רשאיים לדחות בקלות את הפרשנות שמציעה הרשות המינהלית גם אם היינו יכולים לומר שפרשנות זו היא כשלעצמה סבירה ומתיישבת עם לשון ההוראה הרלוונטית (למשל אם היא איננה מתיישבת עם מה שבתי המשפט סבורים שהוא התכלית המונחת ביסוד אותה הוראה או עם האופן שבו תכלית זו תמומש בצורה המיטבית).  

ייצוג אגרסיבי למדי לעמדה המסורתית של המשפט הישראלי ביחס לתפקידו של בית המשפט בפרשנות הדין בהשוואה לרשויות המינהל אפשר למצוא למשל בפסק דינו של השופט מזוז בעע״ם 2503/13 זהר נ׳ עיריית ירושלים (4.2.2015) שראוי לדעתי לקבל מקום בפנתיאון. פסק הדין עסק בסכסוך לכאורה משמים בין המערער ובין עיריית ירושלים לגבי סיווג בית עסק במסגרת צווי ארנונה. העירייה טענה שהמכבסה אותה הפעיל המערער הינה עסק מסוג ״שירותים״ ואילו המערער טען מנגד שמדובר בעסק מסוג ״מלאכה״ — כאשר כל אחד מן הסיווגים הללו משפיע כמובן על שיעור הארנונה שיחול על עסקו של המערער. בשונה מארה״ב ששם השאלה שבית המשפט היה צריך להשיב עליה היא האם צו הארנונה הוא עמום ואם כן היה עליו לקבל את עמדת העירייה אם היא לא בלתי סבירה, לוגיקת ההנמקה של פסק הדין הישראלי היא אחרת לגמרי. השופט מזוז מקיים דיון מקיף שמנתח לאורכן של לא פחות מ-30 פסקאות את הפרשנות התכליתית של צו הארנונה. בסופו של הדיון, ולמרות שפסק הדין מכיר בכך שהמונחים ״מלאכה״ ו״שירותים״ הם מונחים שלכל הפחות בשוליים שלהם הם עמומים וניתנים לפרשנויות שונות וחרף העובדה שהעירייה היא בעלת מומחיות רלוונטית בהקשר זה, השופט מזוז מקבל את עמדת המערער ודוחה את עמדת העירייה, בין היתר משום שמדובר במה שניתן לכנות לדבריו ״מכבסות מרכזיות״ אשר ״השירות שהן מעניקות הוא שירות המאופיין בעבודת כפיים של בעלי מקצוע (צווארון כחול), המבוצעת בחלקה באופן ידני ובחלקה באמצעות מכונות, במבנה בעל אופי תעשייתי ולא במשרד; זאת בשונה מנותני שירותים, כגון עורכי–דין, רואי–חשבון, רופאים, יועצים פיננסים, סוכני ביטוח וכיו"ב (צווארון לבן)״.

בבואו לנמק את הדחייה של פרשנות העירייה לצו ואת הצורך בקיום הדיון הארוך והפרוזאי שעליו מושתת פסק הדין (8), מחדד השופט מזוז את העמדה המסורתית של בית המשפט ביחס לחלוקת התפקידים בינו ובין רשויות המינהל בפרשנות הדין. כפי שמציין השופט מזוז, אמנם לעירייה שיקול דעת רחב בקביעת צו הארנונה ״אלא שעניינו של הערעור דנן אינו בשאלה של מדיניות, המסורה לשיקול דעת הרשות, אלא בפרשנות של דין… תפקיד המסור כל כולו לבית המשפט.״ 

בהשקעה הפרשנית המאסיבית שלו (כאמור, מדובר ב-30 פסקאות בשאלה האם עסק מסוים הוא מלאכה או תעשיה) ובחוסר הסובלנות לעמדת העירייה בסוגיה שהיא, במקרה הטוב, פרוזאית, ניתן לומר שפסק דינו של השופט מזוז הוא כאמור דוגמה אגרסיבית יחסית ליישום של העמדה המסורתית. לא מן הנמנע גם שהאסרטיביות בהקשר זה משקפת את חוסר האמון והזלזול שמייחסים בתי המשפט בארץ לרשויות המקומיות. מן הראוי לציין עם זאת כי לעיתים אפשר לזהות בפסיקת בתי המשפט עמדות קצת יותר מרוככות לגבי העמדה המסורתית אשר מגלות יותר כבוד כלפי פרשנות רשויות המינהל. כך, למשל, ניתן למצוא בפסיקה אמירות לפיהם לעמדתה הפרשנית של הרשות המינהלית עשוי להיות משקל ואפילו משקל רב בהכרעות פרשניות, אם ההכרעה כרוכה לדוגמה בסוגיות שבהן לרשות המנהלית מומחיות מובהקת או כ״לשון מאזניים״ שמכריעה את הכף כאשר המקורות השונים שעליהם נסמכת מלאכת הפרשנות אינם מוליכים למסקנה ברורה כשלעצמם, ובכל מקרה לפי נסיבות העניין. פסק דין זליגמן שעל פרטיו אעמוד מיד מביא מספר מראי מקום לגישה המסורתית היותר מרוככת בהקשר זה.

בין כך ובין אחרת מה שחשוב להדגיש הוא שגם גרסאות מרוככות אלה שאפשר לזהות בפסיקה הישראלית נבדלות מן העמדה השליטת בארה״ב שמשתקפת היטב, כאמור, בפסק הדין בעניין Chevron ואשר אוסרת על החלפת שיקול הדעת הפרשני של הרשות המינהלית בזה של בית המשפט (אפילו אם בית המשפט סבור שהרשות אינה מאמצת את הפרשנות הכי טובה או ״נקיה״). מה שעוד חשוב להדגיש זה שההבדלים הללו הם לא סתם תיאורטיים כי אם יש להם השלכות מעשיות על חופש הפעולה הפרשני הנתון בידי רשויות המינהל בכל אחת מן השיטות. בארה״ב חופש הפעולה של רשויות המינהל הוא רחב יחסית בהינתן הנחת העבודה של בתי המשפט היא שיש ספקטרום של פרשנויות סבירות למקורות הסמכות (לפחות כשהמקורות עצמם הינם עמומים או ״שותקים״) וכי רשויות המינהל, ולא בתי המשפט, הן אלה הרשאיות לבחור באופן סביר איזו פרשנות בתוך הספקטרום הרחב הזה הן מבכרות להגשים. לא כך הם פני הדברים בישראל שבה חופש הפעולה הפרשני של רשויות המינהל בישראל צר בהרבה. בבואן לפרש את מקורות הסמכות שעליהן הן מבקשות להתבסס, על רשויות המינהל בישראל לנסות כביכול לכוון למה השופטים בבתי המשפט הרלוונטיים יחשבו שמשקף את הפרשנות של מקורות אלה והוא גם הפירוש ה״נכון״ שלהן — פונקציית מטרה שונה מאוד מאשר פרשנות ״סבירה״ כפי שנדרש בארה״ב (ההבחנה בין ״סביר״ ל״נכון״ משקפת במובנים מסוימים את ההבחנה המוכרת מן הדיונים בפילוסופיה של משפט בשאלה האם למשפט יש תשובות נכונות — בארה״ב נראה שהתפישה היא ״לא״ בעוד שישראל נותנת תשובה חיובית לגבי סוגיה זו, לפחות בכל מה שקשור לפרשנות הדין). כך או כך, מה שבטוח הוא שרשויות המינהל בישראל אינן יכולות להניח מראש שבתי המשפט יראו במומחיות שלהן כרלוונטית לסוגיה הפרשנית כמו המצב בארה״ב — הכל תלוי נסיבות וכפוף לסטנדרטים גמישים שבשיקול דעת שיפוטי ושאותם שופטים יכולים להקשות או לרכך בכל מקרה לגופו (דינמיקה שבאנגלית לפעמים מכנים dialing up ו-dialing down). 

פסק הדין בעניין זליגמן — אמריקניזציה ופוטנציאל מהפכני

עד לאחרונה, ולמרות שמידי פעם אפשר היה לקרוא ״בין השורות״ של דברי השופטים נסיונות לרכך את האימפריאליזם הפרשני שלהם אף מעבר לגישות המרוככות שציינתי קודם (9), התפישה המסורתית החזיקה, בוודאי ברמה הרטורית ובוודאי ובוודאי בגרסתה היותר מרוככת. בתי המשפט התעקשו שוב ושוב כי בפרשנות אין ״סבירות״ וכי מדובר במלאכה או פונקציה שיפוטית פר אקסלנס. כפי שנפסק באחת הפרשות שאליהן מפנה השופט מזוז בפסק הדין שציינתי קודם בעניין זהר: "פרשנות דברי חקיקה היא פונקציה שיפוטית הנגזרת מחובתו של השופט להכריע בסכסוך. על כן אין עקרון 'מתחם הסבירות' חל לענין פרשנות דבר חקיקה. החובה לומר מהו הדין – אם בפירושו, אם בהשלמתו ואם בפיתוחו — היא חובה שיפוטית" (בג"ץ  869,931/92 זווילי נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית, פ"ד מו(2) 692, 703 (1992)). 

אולם האם לעולם חוסן?

כאמור, בפסק דין שניתן לפני מספר ימים מפי השופטת וילנר, בהסכמת השופטים שהם ומינץ, בעניין זליגמן נדמה לי שאפשר לזהות התחלה של שינוי מגמה בהקשר זה באופן שמצדיק לתהות לגבי השאלה האם נתחיל לראות סימנים יותר מובהקים של מה שהכותרת לפוסט זה מכנה ״אמריקניזציה״ של המשפט המנהלי הישראלי.

פסק הדין של השופטת וילנר בעניין זליגמן עסק בהליך של בקשה לאישור תובענה ייצוגית שהוגשה נגד מספר חברות ביטוח בטענה שהן גבו עמלה עודפת מציבור מסוים של מבוטחיהן. חברות הביטוח ביקשו להדוף את הבקשה בטענה שהעמדה שעליה מתבססת בקשת האישור איננה מתיישבת עם חוזרים שהוציא המפקח על הביטוח (להלן גם המפקח) לגבי ההסדרים החלים על סוג העמלה המסוימת שעמדה במוקד ההליך. בית המשפט המחוזי הורה על הגשת עמדה מטעם המפקח אשר תמך (בעיקרם של דברים) בעמדת חברות הביטוח והדגיש כי לגביית העמלות שלגביהן שררה המחלוקת יש היגיון כלכלי.

בפסק הדין של השופטת וילנר היא הופכת את בית המשפט המחוזי אשר סבר כי יש סיכוי סביר שהתובענה הייצוגית תתקבל חרף עמדת המפקח על הביטוח. השופטת וילנר מדגישה כי השאלה העיקרית הצריכה להכרעה היא מה המעמד שיש לתת לעמדת המפקח על הביטוח, שאותו היא מכנה גם ״מאסדר״, ביחס למשמעות של החוזרים והאופן שבו צריכים ליישם את הוראותיהם על העמלות במוקד המחלוקת, כלומר לאופן שבו המפקח על הביטוח מפרש את ההנחיות שהוצאו על ידו במסגרת אותם חוזרים. לכאורה התשובה לשאלה זו ידועה והיא נגזרת מן העמדה המסורתית — כלומר שצריך לתת משקל לעמדתו הפרשנית של המפקח כרשות מינהלית ״מאסדרת״ בהתאם לנסיבות ושמשקל זה יכול להיות משמעותי. אולם השופטת וילנר צועדת בפסק הדין שלה צעד נוסף ואיננה מיישמת את העמדה המסורתית כפשוטה. בהדגישה שהסוגיה בפסק הדין עוסקת לא סתם בפירוש שנותנת רשות מינהלית להוראות שאותן היא קבעה קודם ואשר אותן היא מיישמת בעצמה — שאז כנראה חלה לשיטתה של השופטת וילנר העמדה המסורתית, אלא בפירוש הוראות שקבעה רשות מינהלית (המפקח) ואשר עתידות להיות מיושמות על ידי הגופים המונחים (חברות הביטוח) — משתמע מן הדברים של השופטת וילנר שהיא מרגישה פחות כבולה לגישה המסורתית ושהסוגיה צריכה פיתרון ייחודי. סקירה של היתרונות הטמונים באימוץ העמדה של הרשות המינהלית לגבי פירוש ההנחיות אותן היא קובעת ואיזונם אל מול החסרונות הטמונים בכך מביאים לבסוף את השופטת וילנר לסכם את הכלל הבא, אשר אני מביא כלשונו בשל חשיבותו:

״… הצעתי היא כי מקום בו התבקשה והתקבלה עמדתו של המאסדר בהליך אזרחי בנוגע לפרשנות שיש ליתן להנחיותיו, בשלב ראשון על בית המשפט לבחון האם עמדה זו מתיישבת עם לשון ההנחיות והאם הפרשנות שהציע המאסדר היא סבירה. זאת, בשים לב לכך שמתחם הסבירות ביחס לפעולותיו של המאסדר בתחום מומחיותו הוא, כאמור, רחב ביותר. אם מצא בית המשפט כי עמדתו של המאסדר סבירה ומתיישבת עם לשון הנחיותיו, ברירת המחדל תהיה לאמץ עמדה זו. סטייה מברירת המחדל האמורה, תתאפשר מקום בו ימצא בית המשפט כי קיימים טעמים כבדי משקל לדחיית עמדת המאסדר ואימוץ פרשנות חלופית תחתיה. כך למשל, מקום בו ישתכנע בית המשפט כי עמדת המאסדר נובעת משיקולים שאינם ענייניים או נגועה בניגוד עניינים, יהווה הדבר טעם כבד משקל לדחיית עמדת המאסדר.״

קל לראות את מה שאני מכנה ״אמריקניזציה״ מבצבצת לאורכו ולרוחבו של המבחן שמציעה השופטת וילנר ואשר מתקבל בהסכמה על ידי השופטים שהם ומינץ. ראשית, המבחן מכניס לראשונה באופן מפורש ולא אפולוגטי רכיב של ״סבירות״ לתוך סוגיית הפרשנות באופן שגורע מן התפישה המסורתית בישראל לפיה פרשנות היא פונקציה ״שיפוטית״ אינהרנטית שניתן להבחין בינה ובין מדיניות סתם ומשקף את הגישה היותר ריאליסטית של שיטת המשפט האמריקאית (המשתקפת ב-Chevron) לגבי מהותה של מלאכת הפרשנות כסוגיה שיש בה היבטי מדיניות. שנית, וכתוצאה ככל הנראה ישירה מהנקודה הקודמת, המבחן קובע, שוב בדומה לתפישה שמונחת ביסוד פסק הדין בעניין Chevron, כי פרשנותה של הרשות המינהלית תתקבל כ״ברירת מחדל״ וכי למעשה בתי המשפט אינם רשאים להמיר את שיקול דעתה של הרשות בשיקול דעתם אם לא ניתן לומר ששיקול דעת זה הוא בלתי סביר או, בשלב השני שאותו מציעה השופטת וילנר, אם אין לכך טעמים מיוחדים. בכך המבחן המוצע מחליש בצורה ניכרת את האימפריאליזם השיפוטי בפרשנות, מצמצם את עילות ההתערבות השיפוטית בהקשר זה ומרחיב את חופש הפעולה של רשויות המינהל באופן ניכר בהשוואה למה שהיה נתון להן תחת הגישה המסורתית. מכל הטעמים הללו, פסק הדין של השופטת וילנר בעניין זליגמן נדמה כמו מהפכת Chevron נוסח–ישראל (10).

אכן, פסק הדין כולל מה שנראה כמו מאמצים רטוריים ניכרים לטשטש את המהפכנות הטמונה בו ולא מן הנמנע שנוכח המאמצים הרטוריים מן הסוג הזה חוות דעתה של השופטת וילנר קיבלה הסכמה מפי השופטים שהם ומינץ בלא הערות נוספות מטעמם. כך למשל השופטת וילנר מדגישה במקום אחד ש״אין מקום ׳להאצלה׳ מוחלטת של מלאכת הפרשנות לגורם האמון על ניסוח ההנחיות הנדונות, וברור כי אין לקבל את עמדתו הפרשנית של המאסדר בבחינת ׳כזה ראה וקדש׳״ (פסקה 38(א)). במקום אחר בהמשך מחדדת השופטת וילנר כי חשוב לשמור על תפקידו הפיקוחי של בית המשפט (פסקה 38(ב)). יתירה מזו: אף שנראה כי השופטת וילנר מודעת לעמדה הבסיסית של המשפט האמריקאי כלפי הפרשנות כפי שהיא משתקפת למשל בעניין Chevron (ראו פסקה 33 לפסק הדין), היא אינה טורחת לחדד את הדמיון המשמעותי שקיים בין העמדה שאותה היא מאמצת ובין העמדה האמריקאית, עובדה שמרמזת שהיא מעוניינת בשמירת תדמית של חיץ בין הדינים החלים בין השיטות ושלילה של כל תהליך של אמריקניזציה. אולם כל התרגילים הרטוריים הללו (בין אם הם מודעים ובין אם לאו) לא יכולים לטשטש על הגרעין של פסק הדין והמבחן שמציעה השופטת וילנר שאכן משקפים לראשונה שינוי בפרופוזיציה של בית המשפט לגבי טיבה של מלאכת הפרשנות והאופן שבו המטוטלת נעה לעבר מתן כוח גדול יותר לרשויות המינהל על חשבון ערכאות השיפוט.

אכן, המבחן שמאמצת השופטת וילנר נמנע מ״לאצול״ באופן מלא לרשויות המינהל את האחריות לסוגיית הפרשנות כמו שהיא מדגישה שוב ושוב. אבל זה לכל היותר הרינג אדום כי השאלה שמעניינת היא לא האם בית המשפט שולל לעצמו כל תפקיד, מה שלא קורה אפילו בארה״ב; השאלה המעניינת היא מה התפקיד שנותר לבית המשפט גם בעולם שבו האצילה היא כביכול מוגבלת, ומה ששיטת המשפט האמריקאית מראה לנו זה שבעולם שבו תפקידו של בית המשפט בפרשנות הופך להיות פיקוחי ולהיות שוטר של סבירות, התפקיד הוא משני ועשוי להיות אפילו שולי (11).

מכל הטעמים הללו, בעיניי פסק הדין בעניין זליגמן הוא בבחינת מהפכה חשובה במשפט הישראלי בכלל ובמשפט המנהלי בפרט אשר עשויות להיות לה השלכות דרמטיות על האופן שבו רשויות המינהל פועלות ועל תפקידם של בתי המשפט בביקורת שיפוטית על פעולות המינהל. אין חולק כי תחת מבחן מן הסוג שמאמצת השופטת וילנר בעניין זליגמן סיכוייהן של רשויות המינהל לצאת עם יד עליונה בהליכי משפט גבוהה משמעותית ואם לא הן ישירות — אז בוודאי הצדדים שהעמדה של רשויות המינהל תואמת את שלהם כפי שהיה בעניין זליגמן לגבי חברות הביטוח. בשורה התחתונה, בעקבות עניין זליגמן, מלאכת הפרשנות היא לא עוד ממלכה בלעדית של בית המשפט; עתה רשויות המינהל עשויות לקבל את הבכורה.

אולם בכך לא די. כפי שציינתי בפתח הדברים, ספק אם המהפכה הזו אכן תמומש באופן מלא ויש סיבה להאמין שהיא תיוותר מהפכה ״בלומה״ או מהפכה ״על תנאי״. בסוגיה זו יעסוק החלק השני של הפוסט.

---

(1) לטענה שגם לאחר חקיקת ה-APA בארה״ב נותרו שם שרידים משמעותיים של משפט מנהלי מקובל, ראו כאן.

(2) לפסיקה שקובעת כי הנשיא אינו כפוף להוראות המשפט המנהלי הקבועות ב-APA שצוטט קודם: Dalton v. Specter, 511 U.S. 462, 470 (1994); Franklin v. Massachusetts, 505 U.S. 788, 796 (1992).

(3) למשל במקרים בהם הנושא מופקד לשיקול דעת בלעדי של רשויות המינהל, מה שה-APA מכנה committed to agency discretion by law. בתי המשפט אמנם פיתחו בהקשר זה חזקות המצמצמות את החריגים, אבל אין חולק בכל אופן שקיימים חריגים ושיש להם ״שיניים״ במקרים מסוימים.

(4) חריגים והגנות מסוימות בעניין זה קיימים לעומת זאת בחוק חופש המידע.

(5) המונח מופיע ככל הנראה לראשונה כאן: Johan Steyn, Guantanamo Bay: The Legal Black Hole, 53 INT’L & COMP. L.Q. 1, 1 (2004). החריג העיקרי הוא כמובן חריג השפיטות אולם כידוע מדובר בחריג מצומצם, בוודאי בהשוואה לחריגים הקיימים בארה״ב. ראו הדיון במקור שבהע״ש 3 וכן כאן.

(6) לדיון ראו כאן.

(7) Chevron U.S.A., Inc. v. Nat. Res. Def. Council, Inc., 467 U.S. 837 (1984).

(8)  למשל: ״אכן כביסה ניתן לכבס גם בבית, אך גם עבודות נגרות ומסגרות ניתן לבצע בבית ("עשה זאת בעצמך"), ויש שאף עורכים בעצמם תיקונים שונים ברכבם. אלא שאנשים מן השורה נוטים ללכת לבתי מלאכה ולא לבצע מלאכות אלה בעצמם, ובוודאי כאשר מדובר בפעולות מורכבות, וענייננו – פעולות כגון ניקוי יבש, צביעה וטיפול בכתמים המתבצעות במכבסות מרכזיות״. פסק הדין, אגב, משובץ באמירות נוספות שאפשר להבין בצורה קצת אליטיסטית — לטעמי אחד המאפיינים של פסיקתו של השופט מזוז באופן יותר כללי.  

(9) ראו למשל פסק דינו של השופט פוגלמן בפרשה הזו.

(10) או יותר נכון כמו פסק הדין בעניין Seminole Rock (או Auer) נוסח–ישראל. שני פסקי הדין הללו משקפים את ההיגיון של Chevron אך חלים באופן מפורש יותר על פרשנות הנחיות מינהליות על ידי רשויות המינהל, בשונה מפירוש חקיקה שבו עוסק פסק הדין בעניין Chevron. לדיון ראו כאן או כאן.

(11) חשוב לציין שהמבחן של השופטת וילנר איננו זהה אחד לאחד למבחן האמריקאי. כך, למשל, מבחן ״הטעמים המיוחדים״ נראה מרחיב יותר ממה שנהוג בארה״ב שבה, לפחות על פי Chevron ו-Auer או Seminole Rock, על בית המשפט לכבד את פרשנות הרשות המינהלית אם היא מתיישבת עם הלשון של ההוראה הרלוונטית ואם היא סבירה ואין עוד ״שסתום בטיחות״ (safety valve) פורמאלי של טעמים מיוחדים כפי שמציעה השופטת וילנר. אלא שבמבט נוסף ההבדלים נראים פחות דרמטיים שכן סקירה של הפסיקה האמריקאית מגלה שגם שם, הלכה למעשה, בתי המשפט סייגו את התחולה של ההלכות שצוינו קודם על פי לוגיקה שאפשר ליישב עם מה שהשופטת וילנר מכנה ״טעמים מיוחדים״. לגבי האופן שבו פסק הדין בעניין Chevron סויג, ראו כאן. לגבי האופן שבו Auer ו-Seminole Rock סויגו, ראו הע״ש 4 לפסק דינה של השופטת סוטומאיור (Sotomayor) בפסק הדין בעניין Perez v Mortgage Bankers Association, 135 S Ct 1199, 1208 n 4 (2015).