לקראת אמריקניזציה של המשפט המנהלי בישראל? המהפכה הבלומה בפסק הדין בעניין זליגמן – חלק 2

כפי שהחלק הראשון של הפוסט ביקש להראות, קל בקלות לקרוא מעבר למאמצים הרטוריים של פסק הדין בעניין זליגמן ולזהות את הפוטנציאל המהפכני הטמון בו — מה שכיניתי אמריקניזציה. קשה יותר לעומת זאת להתעלם מהאופן הפורמאלי שבו פסק הדין מגביל את התחולה שלו ומנסה לבלום (במודע או שלא) פוטנציאל זה.

ראשית, פסק הדין מבוסס, כפי שכבר ציינתי, על הבחנה בין פרשנות הנחיות שאותה מיישמת בעצמה הרשות המינהלית ובין פרשנות הנחיות שאותה הרשות המינהלית איננה מיישמת בעצמה, כאשר על הקטגוריה הראשונה חלה כביכול העמדה המסורתית בדבר תפקידו של בית המשפט בפרשנות ולא המבחן החדש שקובעת השופטת וילנר אשר מחדיר את סטנדרט הסבירות בהקשר זה ומעניק לרשויות המינהל בכורה. שנית, השופטת וילנר מגבילה את המבחן שלה באופן מפורש להקשר של פרשנות רשות מינהלית להנחיות מינהליות שהוציאה כאשר זו מתקבלת במסגרתם של הליכים אזרחיים כמו תובענה ייצוגית.

על מנת שפסק הדין אכן יממש את הפוטנציאל המהפכני נדרש אם כן להתגבר על המגבלות הללו, מה שמעלה מעצמו את השאלה עד כמה המגבלות הללו נוקשות? כאן נראה מועיל להבחין בין אפשרות ההתגברות על הלוגיקה הפנימית של המגבלות הללו (מבחינת המשפט עצמו או מבחינת הרציונאליות הפנימית של המגבלה) ואפשרות ההתגברות על הלוגיקה החיצונית שלהן (מבחינת הסביבה הפוליטית והחברתית הרחבה). כפי שאסביר מיד, בעוד שקל לראות איך מתגברים על הראשונה, קשה יותר לראות איך מתגברים על השניה. מעבר לכך: הסביבה הפוליטית והחברתית בישראל שיוצרת את הלוגיקה החיצונית של פסק הדין עשויה לתמוך בלוגיקה הפנימית הנוכחית של פסק הדין אף שהיא חלשה.

הלוגיקה הפנימית של פסק הדין – קשיים ופרכות

מבחינת הלוגיקה הפנימית של פסק הדין, שתי המגבלות שקובעת השופטת וילנר נראות רעועות ושבריריות במקרה הטוב.

נתחיל במגבלה הראשונה. ההבחנה שעורכת השופטת וילנר בין הנחיות שמיושמות על ידי הרשות עצמה והנחיות שמיושמות על ידי גורמים אחרים היא בלתי משכנעת ואפילו נסתרת בפסק הדין של השופטת וילנר עצמו. ראשית, בכלל לא ברור אם הפסיקה המוקדמת אכן מושתתת על ההבחנה הזו שאותה מחדדת השופטת וילנר בפסק הדין והאם לא מדובר בסוג של ״משפטנות יתר״ (excessive lawyering): מעין לקיחה של הנטייה המשפטנית לראות את העולם בתבחינים לנקודת הקיצון, עד כדי יצירה של wishful thinking לגבי תבחינים שאינם בנמצא. שנית, לגופם של דברים וגם מבלי להיות פדנטיים לגבי איך שצריך להבין את הפסיקה בעבר, בכלל לא ברור אם ההבחנות הללו שמשתיתה עליהן השופטת וילנר את פסק דינה הן ענייניות ואם הן מחזיקות מים. אכן, המפקח על הביטוח לא נדרש ליישם את ההוראות המפורשות לגבי גביית העמלות בעצמו ואלה תיושמנה על ידי חברות הביטוח. במובן זה אין חולק שהוא לא מעורב ביישומן של אותן ההנחיות. אך זוהי פריזמה צרה מידי להתמקד בה שכן, כפי שפסק הדין עצמו מציין (בפסקה 37), למפקח על הביטוח יש סמכויות אכיפה שונות ובכלל זה סמכויות אכיפה וסמכויות בירור תלונות. ומאחר שסמכויות אכיפה מסוג זה ללא ספק יכולות להיות מופעלות על ידי המפקח בקשר עם הפרת ההנחיות שאותן הוא מפרש, הגיונה של ההבחנה מתמוטט שכן המפקח הופך במקרה כזה להיות מעורב ביישום ההנחיות, אולי לא בשלב הראשוני אבל בהחלט בשלב האכיפה.

הניסיון של השופטת וילנר להבחין בין פרשנות הנחיות המיושמות על ידי הרשות המינהלית ובין פרשנות הנחיות שאותן לא מיישמת הרשות המינהלית, כאשר רק על האחרונה חל המבחן החדש, נדון אפוא לכישלון. כמעט כל רשות מינהלית מעורבת בדרך זו או אחרת ביישום ההוראות שאותן היא קובעת, בין בשלב האכיפה ובין בדרכים אחרות המכווינות התנהגות. מטעם זה יש לראות בפסק הדין תקיפה הרבה יותר ישירה ממה שהוא מוכן להודות כלפי העמדה המסורתית לגבי תפקידו של בית המשפט בפרשנות הדין. ובהיעדר המחיצות הבלתי משכנעות שיוצרת השופטת וילנר נראה שאם המבחן שאותו היא מבססת משכנע בהקשר האחד (הנחיות שהרשות אינה מיישמת) הוא צריך להיות משכנע גם בהקשרים אחרים רחבים יותר (הנחיות שהרשות מיישמת ומעבר לכך).

וכאן אפשר לעבור לדון במגבלה השניה שקובעת השופטת וילנר, כלומר לתחולה של פסק הדין רק על פרשנות הנחיות של רשות מינהלית שמתקבלת בהליכים אזרחיים. אמנם פרקטיקה מקובלת של בית המשפט — או לפחות של השופטים היותר זהירים או מינימאליסטיים בבית המשפט (1) — היא להגביל את ההכרעות שלהם להקשרים המצומצמים שבהם הם עוסקים, לעיתים הרציונאלים שביסוד ההכרעות הפרטניות הן בעלי פוטנציאל הרבה יותר שאפתני, משל הם מתפרצים החוצה וצועקים ליישום בעוד הקשרים. זהו המקרה בענייננו מן הטעם הפשוט שכל הרציונאלים שעומדת עליהם השופטת וילנר ואשר תומכים באימוץ המבחן החדשני שהיא מציעה לגבי מעמדן של רשויות המינהל בפרשנות חלים אף מעבר להקשר הספציפי של קבלת עמדתו של המאסדר לגבי פרשנות הנחיותיו במסגרת הליך אזרחי כמו תובענה ייצוגית. בפרט, נראה שהם תקפים גם בהקשרים היותר שכיחים שבהם עמדת רשות מינהלית (או מאסדרים שונים) נבחנת במסגרת הליכים מינהליים ובג״ציים, כלומר במסגרת מה שאפשר לכנות ״תקיפה ישירה״ של פרשנות הרשות המינהלית. ועוד נראה שהיא חלה באופן דומה גם כאשר ההוראה הנבחנת היא לא רק הנחיות מינהליות — כפי שהיה בעניין זליגמן — אלא הוראות ממדרג נורמטיבי יותר גבוה, כמו תקנה, צו ואפילו חקיקה ראשית. 

הנימוק העיקרי שעליו נסמכת השופטת וילנר קשור במומחיות וביעילות אולם בהקשר זה אפשר ברמת ביטחון גבוהה למדי לומר שרשויות המינהל כמעט תמיד בעלות מומחיות גבוהה יותר משל בית המשפט בנושאי העיסוק שלהן ומחזיקות בראייה פנורמית על התחום שבו הן עוסקות (בהשוואה לראייה הנקודתית לרוב — מה שלעיתים מכונה transactional — של בית המשפט המוגבל לסכסוך הספציפי שבא לפניו). סוג ההליך שבו מתעוררת הסוגיה (אם הוא אזרחי או מנהלי או בג״צי) והמדרג הנורמטיבי של ההוראה המתפרשת (הנחיות, צו, תקנה, חוק) אינן משנות בכהוא זה את המומחיות שיש לרשויות המינהל ואת היעילות שבהפקדת מלאכת הפרשנות לרשויות אלה. אותו היגיון עצמו חל גם לגבי הנושא של חזקת תקינות המינהל שבו תולה השופטת וילנר עוגן נוסף למסקנותיה. הרי כלל ידוע הוא במשפט הישראלי שחזקת התקינות אינה מוגבלת להליכים אזרחיים או להנחיות מינהל והיא בהחלט עומדת לרשויות מינהליות גם בהקשרים נוספים שחורגים מן המגבלות הפנימיות שקובע פסק הדין — עוד נקודה שממחישה את השבריריות של מגבלות אלה.

קשה לראות איך אפשר ״לכבוש״ או להגביל את הרציונאלים של פסק הדין להקשר המצומצם של עמדת רשות מינהלית לגבי הנחיות מנהליות המתקבלות בהליך אזרחי גם כשמסתכלים על הדברים מזווית אחרת, יותר תורת-משפטית. אם פסק הדין משדר, כמו שניסיתי לחדד בפוסט הקודם, מעבר מתפישה מיושנת שבה הפרשנות היא פונקציה שיפוטית ייחודית נוכח ההבחנה בין משפט מצד אחד למדיניות מצד שני (כפי שגם הדגיש השופט מזוז בפסק הדין בעניין זהר שאותו הזכרתי קודם), לתפישה יותר מעודכנת שבה מלאכת הפרשנות היא עצמה כרוכה בשיקולי מדיניות; ואם פסק הדין מאותת בנוסף כי מקומם של בית משפט תחת התפישה המעודכנת הזו צריך להיות יותר מצומצם מן האימפריאליזם שלכאורה השמיעה העמדה המסורתית — לא ברור מדוע התפישה בהקשר זה צריכה לחלוש רק בתחום המצומצם של פרשנות הנחיות מינהל בהליכים אזרחיים. אדרבה, אם פרשנות בכלל היא לא עבודה שיפוטית מובהקת והמשפט והמדיניות הינם מעורבבים גם בשלב הפרשנות, דומה שטעמים של עקביות מחייבים שהתפישה בהקשר זה תחלוש על דיני הפרשנות באופן כללי ורחב. הימנעות מיישום רחב של ההיגיון הטמון בפסק הדין בעניין זליגמן גם להקשרים נוספים שבהם עולה שאלת פרשנות הוראות מסמיכות יוצרת מצב משונה שבו שיטת המשפט הישראלית נראית כמניחה תורת משפט סלקטיבית: בהקשרים מסוימים היא מבטאת עמדה שפרשנות היא מלאכה ״נייטראלית״ ונקיה ממדיניות ונתונה אפוא לשופטים ובהקשרים אחרים הפרשנות הופכת (הוקוס-פוקוס!) למלאכה מורכבת של מדיניות ומומחיות וראויה להיות מופקדת בידי גורמים שאינם שיפוטיים.

אם לא די בכל אלה כדי להמחיש איך המגבלה השניה שקובעת השופטת וילנר היא רעועה ושברירית אפשר כמובן להוסיף את הנימוק שהשופטת וילנר לא נוגעת בו ואשר משחק תפקיד מרכזי בארה״ב הקשור לכך שרשויות המינהל עשויות להיות בעלות גוונים יותר ״דמוקרטיים״ מבתי המשפט, בין היתר משום שהן כפופות לפיקוח של גורמים פוליטיים-נבחרים, משום שהן מנהלות מגע יותר בלתי אמצעי עם הציבור בכללותו ועם קבוצות אינטרס רלוונטיות, ומשום שהן מורכבות מפקידים בעלי רקע מקצועי ודמוגרפי מגוון יותר מן השופטים. כל אלה הם למעשה טעמים נוספים שמראים למה פסק הדין בעניין זליגמן מתאים ליישום נרחב החורג מהלוגיקה הפנימית של המגבלות הקבועות בו — מן הטעם הפשוט שיש אטרקטיביות בהפקדת המלאכה בהקשר זה לרשויות המינהל הן משיקולים אפיסטמיים (שאותם מדגישה השופטת וילנר) והן משיקולים דמוקרטיים (שאותם היא אמנם לא מדגישה אך עומדים במרכז התמונה בארה״ב).

אכן, אין לכחד שהמהלך של הגברת מעמדן של רשויות המינהל בפרשנות מעורר סיכונים שונים מן הסוג של ״לתת לחתול לשמור על השמנת״, ובפרט לתת לרשויות המינהל לפרש את ההוראות שמכוחן הן פועלות באופן כביכול אופורטוניסטי, מוטה, או פשוט פוגעני לא לצורך. אולם התשובה המתבקשת לקושי שמתעורר בעניין זה מצויה לא בהגבלה של פסק הדין בעניין זליגמן להקשר המצומצם שבו הוא נפסק ובהתעקשות על האימפריאליזם הפרשני של בתי המשפט מעבר לאותו הקשר. הרי כפי שמראה השופטת וילנר היטב בפסק הדין, ניתן ״לחסן״ מפני הסיכונים הללו גם במסגרת החדשה שאותה היא מאמצת, ובכלל זה באמצעות הותרת תפקיד משני לבתי המשפט לפקח שפרשנות רשויות המינהל תהיינה סבירות ושלא קיימים ״טעמים מיוחדים״ אחרים. זהו בדיוק הפיתרון האמריקאי.

הלוגיקה החיצונית של פסק הדין — פסק דין זליגמן כמהפכה ״בלומה״ או מהפכה ״על-תנאי״

אני מקווה שדי בכל מה שציינתי כדי להראות איך הלוגיקה הפנימית של המגבלות הקבועות בפסק הדין שמצמצמות אותו לפירוש הנחיות מינהליות המתקבל בהליכים אזרחיים אינה חזקה ולמה קיימות דרכים יחסית פשוטות למוטט את שיווי המשקל שיוצר פסק הדין לפיו הוא יחול רק בנגזרת הצרה שבה הוא מתיימר לחול. הכוונה כמובן היא לא להתמוטט במובן של ״הפיכה״ של פסק הדין בעניין זליגמן — אלא רק של הרחבת הלוגיקה שלו באופן של התעלמות או ביטול ישיר של המגבלות שאותן מציבה השופטת וילנר בפסקי דין עוקבים או בפרקטיקה בשטח.

אלא שניתוח הלוגיקה הפנימית של פסקי דין יכול להביא אותנו רק חלק מן הדרך. כדי להבין באופן מלא את המשמעויות של פסקי דין ואת חוסנן של המגבלות הקבועות בו מבחינה פנימית צריך תמיד להוסיף גם נקודת מבט חיצונית — כלומר מה שכיניתי הלוגיקה החיצונית של המגבלות שקובע פסק הדין בעניין זליגמן. כאן אני רוצה להסביר בקצרה למה בתנאים הקיימים היום ספק רב אם אנחנו נראה את הפוטנציאל של פסק דין זליגמן יוצא מן הכוח אל הפועל, כלומר למה שחרור פסק הדין זליגמן מהכבלים שהוא מטיל על המהפכה שהוא מבשר לא צפוי בזמן הקרוב. במילים אחרות: הלוגיקה החיצונית תומכת בלוגיקה הפנימית למרות שהאחרונה שברירית.

כפי שחזרתי וציינתי, העיקרון הכי בסיסי של פסק הדין בעניין זליגמן והמבחן שקובעת השופטת וילנר הוא שבתי המשפט מצמצמים את האימפריאליזם המשפטי שלהם בתחום הפרשנות ועוברים לתפקד בתפקיד שמפקח על הפרשנות כשחקן משנה. מי שמקבלות את משקל הבכורה במקום זאת הן רשויות המינהל שפרשנותן היא שצריכה להתקבל כ״ברירת מחדל״. ברירת מחדל זו אף צריכה להיות מיושמת באופן שכיח למדי בהינתן רוחבו של מתחם הסבירות שרשויות המינהל צריכות ליהנות ממנו (כפי שמדגישה גם השופטת וילנר בפסק הדין). אלא שספק רב אם השופטים אכן יהיו מעוניינים לצמצם את גזרות הממלכה שלהם בתחום הפרשנות וליישם את פסק הדין בעניין זליגמן בהקשרים נוספים. הסיבה היא בראש ובראשונה משום שהשופטים, כמו כל בעל שררה, הם בדרך כלל הססנים לסייג את הכוח שלהם ולאצול אותו הלאה. הרי זה תמיד מפתה לשמור על שליטה וכוח, להיות בעל האפשרות לעצב סוגיות שונות שבאות לפתחך בצורה משמעותית להבדיל מלהיות מאחורי הקלעים. פסק הדין בעניין זליגמן בגרסתו המהפכנית שבלומה בו מבקש מן השופטים לעשות כך וזה כמעט אינטואיטיבי להבין למה לא ברור בכלל שזה אכן יתממש (2).

הדברים מקבלים משנה תוקף כשזוכרים שבישראל בתי המשפט מושקעים בצורה כל כך משמעותית בפיתוח תורת הפרשנות ובעקרונות הפרשנות התכליתית וכשמכירים באופן שבו פסק דין זליגמן ממומש עד תום יכול לאיים על השקעה זו באופן כביכול קיומי. אחרי ככלות הכל, תורת הפרשנות התכליתית עשויה בימים המדומיינים שבהם המהפכה האצורה בפסק הדין בעניין זליגמן מתממשת לקבל דריסת רגל הרבה פחות משמעותית, שהרי פסק דין זה יוצר עולם שבו מלאכת הפרשנות אינה מצריכה עוד בחינה מפורטת של תכליות והתאמה בין המובן הלשוני למובן התכליתי. אימוץ פוזיציה של סבירות הרי פותח את הפרשנות לאפשרויות הרבה פחות ״נקיות״ — כל פרשנות שמתיישבת עם הלשון באופן סביר. הסתכלות על הדברים מהזווית הזו מחדדת פעם נוספת מדוע הרחבה של פסק הדין בעניין זליגמן עשויה להוות איום משמעותי על לחם חוקם של השופטים שעליו, כך מותר להניח, הם לא יוותרו כל כך בקלות (מה יהיה על כל הספרים בספריה שיש בכותרת שלהם את הביטוי ״פרשנות תכלית״? ועל חוות הדעת המפורטות של המתמחים והעוזרים המשפטיים? ובכלל, על העניין שבעשייה השיפוטית?)

חשוב להדגיש שזה לא רק השופטים שמבחינתם הרחבה של פסק דין זליגמן ומימוש המהפכנות שלו איננה אטרקטיבית. זה מקצוע עריכת הדין כולו. הרי קיצוץ האימפריאליזם הפרשני של בתי המשפט עלול להביא בתורו לצמצום כוחם של עורכי דין הן בהליכי המינהל עצמם והן בהליכי הליטיגציה לגבי פעולות רשויות המינהל. אם הפרשנות אינה עוד עניין שמוכרע על פי הפרשנות התכליתית כפי שהיא יושמה עד כה; אם הפרשנות היא משפט ומדיניות מעורבבים; ואם התפקיד של המשפט הוא בלספק חגורת בטיחות ״צרה״ של סבירות — מקומם של עורכי הדין בהליכי מינהל הופך להרבה יותר חלש והאפשרות לתקוף את מעשי רשויות המינהל מוגבל אף הוא. במקום לפנות לעורכי דין לפרש את הוראות ההסמכה שמכוחן פועלות רשויות מינהל באופן מקורי וכמי שמחזיקים בסמכות בלעדית בהקשר זה, כתובת שהופכת פתאום לטבעית ומודגשת היא אנשי המקצוע ברשויות המינהל והבירוקרטיה בכללותה.

כפי שציין למשל מי שהיה בעברו היועץ המשפטי של הסוכנות להגנת הסביבה בארה״ב (EPA), קבלה של פסק הדין בעניין Chevron בארה״ב והפיכה של הפרשנות למלאכה של סבירות (ולא של ניסיון לתור אחר הפרשנות האידיאלית של הוראות הדין כפי שנהג שם קודם לכן וכפי שנוהג היום בישראל על פי העמדה המסורתית) שינו משמעותית את תפקיד עורכי הדין בסוכנות (3). במקום להיות שחקני וטו קשים, עורכי הדין בתוך הסוכנות הפכו להיות שחקני וטו רכים בהרבה שתפקידם לזהות מתחם מדיניות רחב שגדור בגבולות הסבירות; מי שבוחרים בתוך מתחם פרשני זה היו המדענים של הסוכנות וכן בעלי תפקידים רשמיים אחרים. דברים דומים אפשר לומר גם על מקומם של עורכי דין בהליכי לטיגיציה. בעולם של פסק דין זליגמן ממומש ולא בלום סיכויי הזכייה של עורכי דין התוקפים בהליכים שונים את מעשי המינהל עשוי לקטון בצורה משמעותית, באופן שאינו עולה בקנה אחד עם האינטרסים של גילדת עורכי הדין.

הנה כי כן, פסק הדין בעניין זליגמן הוא אמנם מהפכני אך המהפכנות שלו סביר שתהא לכל היותר בלומה נוכח האתגר שהוא מגלם לאחיזה היחסית חזקה של המשפטנים על הסדר החברתי והפוליטי בישראל, שיש לה נכון להיום שורשים עמוקים.

קיימות סיבות נוספות שמחדדות למה סביר שפסק הדין זליגמן יישאר בגדר מהפכה בלומה או למה שופטים ועורכי דין לא יספקו לנו אותה, שחורגות מעבר לאינטרסים הפרופסיונאליים הכביכול ״צרים״ שלהם.

הכרה מלאה במשמעויות של פסק הדין זליגמן עומדת במתח יחסית חזק עם אידיאולוגיות שלטון החוק של השופטים ועורכי הדין בישראל והתרבות המשפטית הרחבה. העמדה המסורתית שעליה מאיים פסק הדין בעניין זליגמן הרי לא התפתחה ״סתם״ והפרשנות התכליתית איננה תורה שכמעט ואיננה שנויה במחלוקת בישראל באופן מקרי. הן העמדה המסורתית והן תורת הפרשנות התכליתית משקפות את ה״אני מאמין״ הדומיננטי של המשפטנים בארץ לגבי מקומו של המשפט בישראל ביחס לסוגיות ערכיות וסוגיות מדיניות. בעוד שבארה״ב התפתחה, לפחות לפי גרסה אחת, תרבות שלטון חוק שהיא ספקנית לגבי שיקול הדעת השיפוטי והתובנה שהמשפט מהול בערכים מביאה במקרים רבים את התרבות האמריקאית לצדד בכך שהמשפט ובתי המשפט צריכים ״לצאת״ מן התמונה ולא להתערב, המצב בישראל הוא שונה. בשיטת המשפט הישראלית חלה מה שפרופ׳ עידו פורת ופרופ׳ משה כהן-אליה מכנים ״תרבות ההצדקה״ (culture of justification) שאחד הביטויים שלה היא הרגשה של נוחות יחסית להפקיד בידי המשפט והשופטים הכרעות ערכיות, לרבות בהקשרים של פרשנות. ההבדלים האידיאולוגיים והתרבותיים הללו הם שמסבירים בתורם למה בארה״ב התפישה המשתקפת ב-Chevron נראית טבעית או מתבקשת ולמה התרבות הישראלית מנגד לא תהא כביכול נוחה עם יישום מלא של אותה התפישה, באופן שמחזק את המסקנה שהמהפכנות של פסק הדין בעניין זליגמן אכן תיוותר בלומה.

גם הפוליטיקה הישראלית נותנת סיבות להיות ספקניים שהמהפכה של זליגמן תהא מעבר לבלומה ולמה הלוגיקה החיצונית של פסק הדין תומכת בלוגיקה הפנימית שלו. בישראל של היום התנאים הפוליטיים אינם אוהדים לפוזיציה שבה בתי המשפט מגדילים את המשקל שהם נותנים לעמדות רשויות המינהל. אנחנו הרי חיים בעידן שבו לפחות חלק מסוים מתוך הציבור הישראלי מאמין שהמשטר הפוליטי מצוי בהליך של התפוררות דמוקרטי וחוקתי; שהממשלה היא כביכול הממשלה הלאומנית ביותר שידעה ההיסטוריה בישראל, אשר חותרת לפגוע בזכויות האדם, להעצים ולהגביר את השליטה של ישראל בשטחים הכבושים, ולהשחית את מנגנוני השלטון תוך ניסיון להחניק תחרות פוליטית (עמדתי על זה בכמה פוסטים שלי בעבר — כמו למשל כאן וכאן). תנאים כאלה, שמצטרפים לחשדנות יותר כללית שיש כלפי הרשויות הפוליטיות בישראל, אינם אוהדים למימוש המהפכנות הבלומה של פסק הדין זליגמן לגבי דיני הפרשנות והם מפחיתים את התמריצים של סוכני משפט שונים לערער על שיווי המשקל שהוא יוצר ולהראות את החולשות האינהרנטיות שלו מנקודת המבט הפנימית כפי שהן פורטו קודם.

כל זה אולי עשוי להיות מגבלה מהצד השמאלי של המפה; אבל מה לגבי הצד הימני שלה? הרי בשיח הציבורי של מחנה הימין יש לכאורה דגש על ״משילות״ שלטונית והביקורת המושמעת תדיר על בתי המשפט נוטה לייחס להם אקטיביות יתר. מהיבט זה לכאורה נדמה שקיים גרעין בסדר הפוליטי הנוכחי שיכול לעודד נביטה מואצת של ניצני המהפכה הבלומה בפסק הדין זליגמן, שיכול להיות מוצג כמהלך שבו בתי המשפט אכן נהיים פחות ״אקטיביסטיים״ ומאפשרים למשילות לפרוח. כך בכלל אולם כך במיוחד בהינתן שפסק הדין בעניין זליגמן ניתן על ידי השופטת וילנר שנחשבת לשופטת שקודמה על ידי שרת המשפטים שקד (לדיון, ראו כאן).

אך גם כאן הדברים הרבה פחות ברורים ומעוררים ספקות. הבעיה בהקשר זה היא שהמחויבות שיש למחנה הימין לרעיונות כביכול בעד ״משילות״ (בהנחה, לצורך הדיון, שמחויבות זו הינה אמיתית ולא רטורית בלבד) היא מחויבות שבאה לצד מחויבויות נוספות של אותו המחנה אשר אינן מתיישבות בצורה כל כך חלקה עם המסגרת שמציע פסק הדין זליגמן. הרעיון שבתי המשפט יכולים לפקח על מעשי המינהל תחת פוזיציה של בחינת סבירות הפרשנות אינה עולה בקנה אחד עם האופן שבו מחנה הימין מבסס את המתקפה שלו על האקטיביזם השיפוטי שמתמקד בדיוק בבעייתיות של סטנדרטים עמומים כמו סבירות ומתעקש על טכניקות יותר פורמליסטיות (סוגיה שעליה עמדתי בפוסט קודם כאן). בנוסף, הרעיון שלרשויות המינהל צריך להיות משקל בכורה בפרשנות אינו מתיישב בצורה נוחה עם המחויבות שלפחות חלק מן הקבוצות בימין מביעות למה שהן מכנות ״ליברליזם קלאסי״ — כלומר לרעיון שההתערבות של המדינה (ושל רשויות המינהל מטעמה) בשוק החופשי לצורך ביצוע פעולות רגולציה היא בלתי רצויה (ראו בהקשר זה את מאמר ״המסילות״ המפורסם של השרה שקד וכן את מאמר הדעה הזה של ד״ר אדם שנער). הרי כיבוד מוגבר של עמדת רשויות המינהל גם בפרשנות יכול להשמיע לנו מרחב יותר גדול לרגולציה בידי המדינה, בניגוד למחויבות הנובעת מקבלה כביכול של עקרונות הליברליזם הקלאסי. כל אלה אם כן מחזקים את המסקנה שהמהפכה הבלומה בפסק הדין זליגמן תישאר בלא סוכני משפט שיהיה להם אינטרס לתת לה לפרוח וזאת גם מהצד הימני של המפה.

סיכום

אני מקווה שאפשר לראות איך מכלול הטעמים שציינתי מחזקים את המסקנה שהתנאים הפוליטיים והחברתיים בישראל של היום — מה שכיניתי הלוגיקה החיצונית של פסק הדין זליגמן  — תומכת בלוגיקה הפנימית שלו, בתהליך שיש שמכנים פידבק חיובי (positive feedback) שיוצר שיווי משקל שאוכף את עצמו (self reinforcing). השורה התחתונה היא שבעולם שבו לשופטים, לעורכי הדין ולסביבה הפוליטית הרחבה — ממחנה הימין ומחנה השמאל גם יחד — יש הסתייגות (משוערת) מהמימוש המלא של המהפכה הבלומה בפסק הדין זליגמן, סביר שלא מתקיימים התנאים שיפרצו את הבלימה.

בכך כמובן אין לומר שלא נראה מידי פעם נסיונות לפרוץ ולשחרר קצת את הבלימה, כלומר נסיונות להרחיב את פסק הדין זליגמן ולשחרר את המגבלות שמצמצמות אותו להקשרים הספציפיים שאותם הוא מדגיש. הרי הלוגיקה הפנימית שלו, כפי שטענתי קודם, היא חלשה ושברירית.

יתירה מזו: שחקנים מסוימים בתוך הסביבה הפוליטית הרחבה — עורכי דין או שופטים — עשויים להתפתות לשחרר את המהפכנות של פסק הדין בעניין זליגמן לשם קידום את האינטרסים קצרי הטווח שלהם. שופטים למשל עשויים למצוא את עצמם בתחושה של מיאוס להמשיך לעשות עבודות כמו זו שעשה השופט מזוז בפסק הדין בעניין זהר עליו עמדתי בחלק הראשון ועל מנת להימנע מלכתוב ניתוח מפורט בן 30 פסקאות של ניתוח תכליתי של הוראות שיש בהן היבטים ברורים של מומחיות — ימצאו בפסק הדין זליגמן מזור אפקטיבי. עורכי דין ממשלתיים שיבקשו להביא לדחיית עתירות בבג״ץ או בבתי המשפט המנהליים עשויים לקחת את מה שנכתב בפסק הדין זליגמן ולהתבסס על האמור בו גם בהקשרים נוספים על מנת להגביר את סיכויי ההצלחה שלהם בבית המשפט. בתוך הרשות המבצעת עצמה, עורכי דין ממשרדי ממשלה או סוכנויות רגולציה שירצו להוריד מהם את האימפריאליזם של עורכי הדין במשרד המשפטים יכולים להפנות לפסק הדין בעניין זיגלמן בניסיון להדוף כפיות חיצוניות של פרשנויות שאינן מתיישבות עם מה שנראה להם רצוי בלוגיקה הארגונית הפנימית של הרשות שבה הם פועלים. ועוד כיוצא באלה דוגמאות.

מה שהניתוח כאן כן מציע הוא שבסדר הפוליטי והחברתי הקיים דוגמאות אלה ואחרות סביר שתהיינה בטווח הקצר והבינוני רק בגדר מתיחות מוגבלות של פסק הדין בעניין זליגמן אבל לא פריחה מלאה של המהפכה הבלומה בו. כך למשל שופטים עשויים לנסות לייצר מגבלות בעלות לוגיקה פנימית משלהן יחד עם כל התרחבות שאליה הם עשויים להתפתות. הם עשויים לדוגמה לקבוע שההרחבה היתה חריגה ונתונה לנסיבות המקרה, למשל בהינתן המומחיות הייחודית שיש לייחס לרשות המינהלית שאת פרשנותה הם ביקשו לבחון בפרשה שבה הם עסקו אך לא מעבר לכך. הרחבה מוגבלת אפשרית נוספת עשויה להיות שהשופטים יסכימו למשל להרחיב את הלכת זליגמן לכל ההנחיות המינהליות וגם לגבי פרשנותן במסגרת הליכים שאינם אזרחיים, אבל יימנעו מלעשות כן לגבי הוראות ממדרג נורמטיבי גבוה יותר, כמו תקנות או חקיקה. לבסוף, השופטים עשויים להמשיך לראות בסוגיות מסוימות של פרשנות כ״משפטיות״ פר אקסלנס אף אם הן פרשניות במהותן, כמו למשל במקרים שבהם הפרשנות מעוררת שאלה בדבר עצם קיומה של סמכות לבצע פעילות מסוג מסוים.

מן הטעמים שכבר ציינתי, כל אחת מהמגבלות הנוספות הללו צפויה להיות רעועה מבחינת הלוגיקה הפנימית שלה היא עצמה (האמנם יש הצדקה להבחין בין הנחיות מצד אחד לתקנות וחקיקה מצד שני? האמנם בית המשפט נמצא בעמדה טובה להבחין בין דרגות מומחיות של רשויות שונות?). אבל זה לא מה שקובע. פסק הדין בעניין זליגמן יממש את עצמו באופן מלא רק בתנאים אחרים שלא קיימים בסדר הקיים היום ומכל מקום, ואם בכלל, רק עוד הרבה זמן ובהתאם לכללים הפוליטיים והחברתיים שעל בסיסם פועלת הלוגיקה החיצונית שלו (4).

כל זה כמובן לא מפתיע; כך עובד לו המשפט תמיד, בתהליך שמערב אינטראקציות והיזונים חוזרים בין לוגיקות פנימיות לחיצוניות. פסק דין זליגמן והמהפכה הבלומה שבו הם אפוא מקרה מבחן יותר רחב לגבי מהותו של המשפט והאופן שבו הוא מתפתח ומעניין יהיה לעקוב איך אכן הוא מתפתח בעתיד. מהטעמים שפירטתי, צפו להתרחבויות מוגבלות שהגיונן הוא בעיקרו לא פנימי כי אם חיצוני. 


(1) ראו והשוו הנשיאה חיות (בצד המינימליסטי והזהיר) לשופטת ברק-ארז (בצד המקסימליסטי).

(2) לדיון מרתק בסוגיות אלה ולסייגים, ראו כאן.

(3) E. Donald Elliott, Chevron Matters: How the Chevron Doctrine Redefined the Roles of Congress, Courts and Agencies in Environmental Law, 16 VILL. ENVTL. L.J. 1, 11 (2005).

(4) לטענה שזה בעצם מה שקרה בארה״ב שבה בתי המשפט בתהליך איטי ופנימי לאט לאט עברו לשחק תפקיד שולי בהתאם להיגיון של פסק הדין בעניין Chevron, ראו: Adrian Vermeule, Law's Abnegation (2016).

לקראת אמריקניזציה של המשפט המנהלי בישראל? המהפכה הבלומה בפסק הדין בעניין זליגמן – חלק 2

5 מחשבות על “לקראת אמריקניזציה של המשפט המנהלי בישראל? המהפכה הבלומה בפסק הדין בעניין זליגמן – חלק 2

  1. דודי הגיב:

    רשימה מרתקת. הערה אחת – חוזרי המפקח, ככלל, אינם הנחיות מינהליות אלא חקיקת משנה. לצד זאת, לא ברור שהחוזרים המסוימים שבהם עוסק פסק הדין הוצאו מכוח החוק ובנוסף לא ברור לגמרי איך השופטת וילנר מבינה את מעמדם (ר' למשל פסקה 26 שבה מובא מקור הסמכות לקביעת חקיקת המשנה כשלצד זאת השימוש במונח "הנחיות" לאורך כל פסק הדין. כך או כך פסק הדין אינו מבחין בין סוגי החוזרים, כך שייתכן שהמיקוד צריך להיות בכך שהגורם המאסדר הוא גם הגורם המיישם והאוכף ללא קשר למדרג הנורמטיבי של ההוראה.

    אהבתי

    1. Oren Tamir הגיב:

      מעניין מאוד. תודה רבה. אני מוצא את ההבחנה בין מיישם לאוכף לעניין קבלת פרשנות הרגולטור לא מאוד אטרקטיבית ונראה לי שצריך לאמץ עמדה רחבה שמקבלת את הפרשנות הזו. מצד שני יכול להיות שזו הבחנה יותר הגיונית ואטרקטיבית מההבחנה על יסוד המדרג הנורמטיבי. ותודה שדייקת את הדברים ושבעצם פסק הדין עוסק בחקיקת משנה. במובן זה פסק הדין הוא משמעותי יותר ממה שהניתוח של הפוסט הציע במקור, פשוט משום שהוא מראה שבית המשפט הסכים לצאת החוצה ולקבל את עמדת הרגולטור לגבי נורמה משפטית בדרגת חשיבות גבוהה למדי.

      אהבתי

להשאיר תגובה

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת גוגל

אתה מגיב באמצעות חשבון Google שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s