פינה חדשה: פסקאות ״לא נגעתי״ בבית המשפט העליון

זה סוד ידוע שפסקי דין של בתי המשפט בישראל נכתבים בחלקם על ידי מתמחים או עוזרים משפטיים. זה סוד ידוע עוד שחלק מן השופטים ידועים כמתערבים יותר בתוכן טיוטות פסקי הדין שנכתבות על ידי הצוות שלהם וחלק מן השופטים ידועים לעומת זאת כמתערבים הרבה פחות — אפילו עד כדי לחתום על טיוטות פסקי דין שנכתבו ״as is״. בית המשפט העליון הישראלי איננו שונה בהקשר זה, על אף העובדה ששופטיו במקרים רבים מתמודדים עם עומס מופחת ממה שמתמודדים עמו שופטי הערכאות הנמוכות. הסוגיה הזו צפה בעבר לעין הציבור בעקבות תחקיר ״מקור ראשון״ על היחסים בין השופט ג׳ובראן ובין מי שהיה בעבר עוזרו, עו״ד חגי קלעי, אשר טען כי לקלעי היתה השפעה ניכרת על פסיקתו של השופט בין היתר בכך שהוא הביא ל״עיגונו של שיח להט״בי מרחיק לכת״.

יש לציין גם כי בית המשפט העליון הישראלי איננו שונה בהקשר זה מבתי משפט אחרים בעולם. כך, למשל, בארה״ב מסתובב סיפור שהשופט אנתוני קנדי (Anthony Kennedy) מנחה את המתמחים שלו לגבי הסגנון שבו הם צריכים לנסח את הטיוטות שהם מכינים עבורו, וכאשר מדובר בתיקים בעלי חשיבות ציבורית הוא ידוע בהנחיה שלו למתמחים לפיה — ״write this one for the textbooks.״ אלכסנדר ביקל (Alexander Bickel), מי שטבע את המונח the countermajoritarian difficuly, ידוע אף הוא כמי שהיה מתמחה דומיננטי לשופט פליקס פרנקפורטר (Felix Frankfurter), ולמעשה כמחברו של מזכר מפורסם שהשפיע על פסק דינו של הנשיא ארל וורן (Earl Warren) בפרשת Brown. דוגמאות נוספות יש לרוב ולהשלמת התמונה אפשר להזכיר שקיים גם לפחות מחקר אמפירי אחד לגבי ארה״ב אשר מנסה למדוד השפעה של מתמחים על האופן שבו שופטי עליון מצביעים (המחקר מגיע למסקנה שקיים מיתאם במובן זה שמתמחים אכן משפיעים על ההחלטות של השופטים שעבורם הם עובדים באופן שאיננו זניח; הבעיות המתודולוגיות של המחקר אינן מענייננו כאן).

אני מציע לפתוח פינה שתנסה לזהות תת-מופעים של התופעה היותר רחבה הזו ושהם יותר benign באופים מאשר השפעה אידיאולוגית ממש של מתמחים (בהנחה שיש משהו בהכרח malign בהשפעה כזו, סוגיה שיש לה, כמו תמיד, פנים לכאן ולכאן). הכוונה היא לנסות לאתר פסקאות בתוך פסקי הדין של בית המשפט העליון שקל לראות מבחינה סגנונית שהן כמעט בבירור ומעל לכל ספק פסקאות ״לא נגעתי״ — כלומר פסקאות שבהן השופטים שחותמים על חוות הדעת אימצו והשאיו בגוף חוות דעתם בלא שינויים של ממש מן הנוסח שהוגש להם על ידי הצוות שלהם — בעיקר מתמחים או עוזרים משפטיים צעירים. מטבע הדברים אפשר למצוא פסקאות כאלה הן אצל שופטים שידועים כיותר פסיביים והן אצל שופטים יותר אקטיביים (אם כי כמובן שהמינון עצמו יהיה שונה). הפואנטה היא לנסות להבין מיהם השופטים הללו והאם יש משהו משותף לפסקאות ״לא נגעתי״ כאלה בתוך פסיקה של שופט אחד או בין פסיקות של שופטים שונים.

הנה פסקה ״חשודה״ ראשונה שמופיעה בפסק דין שפורסם היום ושנכתב על ידי השופטת יעל וילנר ואשר עסק (בין השאר) בשאלת מעמדה של עמדה פרשנית של רגולטור במסגרת הליכי תובענה ייצוגית:

״שאלה נוספת היא שאלה נורמטיבית-פילוסופית – האם ראוי לו לבית המשפט לפנות אל המאסדר לקבל את עמדתו ביחס לפרשנות הנחיותיו. המענה לתשובה זו משתנה בהתאם לתפיסת תורת המשפט של האדם הבוחן אותה ולעמדתו ביחס למשמעותו של עיקרון "הפרדת הרשויות" במשטר דמוקרטי-מודרני (ראו והשוו: אהרן ברק שיקול דעת שיפוטי 347-346 (1987)).

הנה כמה סיבות שהופכות את הפסקה הזו לחשודה:

א. השימוש ב״פילוסופית״.

ב. הצורך בכלל להבהיר ולחדד מהי שאלה נורמטיבית או מהו סוג השיקולים שחקירה נורמטיבית נשענת עליהם או רואה בהם רלוונטיים.

ג. ההנחה שהתשובה לשאלות נורמטיביות מסוג זה נשענת על ״תפיסת תורת המשפט של האדם הבוחן אותה״ — ניסוח פרוטאיני ועמום שבעיקר איננו מתיישב עם הניסיון של בית המשפט, שמתעסק דרך קבע בשאלות נורמטיביות, להתעקש שהוא איננו ״בית משפט של שופטים״ (למאמר מועיל של גיא הרפז ועמיחי כהן על העיקרון הזה, ביישום לפסיקה בעניין הריסת בתי מחבלים, ראו כאן).

ד. ההפניה לספר ״שיקול דעת שיפוטי״ של ברק משנת 1987.

ומתוך הסיבות הללו אפשר לייצר היפותזה לגבי פסקאות ״לא נגעתי״ עתידיות: הן נוטות להתפלספות (במובן של להישמע ״פילוסופיות״) ומפנות לאהרן ברק. נראה אם ההיפותזה תחזיק בהמשך.

 

פינה חדשה: פסקאות ״לא נגעתי״ בבית המשפט העליון

מחשבה אחת על “פינה חדשה: פסקאות ״לא נגעתי״ בבית המשפט העליון

להשאיר תגובה

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת גוגל

אתה מגיב באמצעות חשבון Google שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s