לדמיין עולם עם פסקת התגברות: השלכות מתיאוריית ה-Second Best

נניח שבזמן הקרוב תתקבל בנוסח כזה או אחר פסקת התגברות כללית. נניח עוד שמצב הדברים הנוכחי שבו אין פסקת ההתגברות הוא המצב האופטימלי מבחינת הערכים השונים והפלורליסטיים שבאים תחת הכותרת ״דמוקרטיה חוקתית״. נניח לבסוף שבית המשפט לא יכול — מטעמים פנימיים למשפט או מתוך רצון להימנע מעימותים פוליטיים — לבטל את פסקת ההתגברות שתתקבל. מה צריכה להיות התגובה של בית משפט שמבקש להשיג מטרות קרובות לאלה שאותן הוא לכאורה משיג היום בעולם החדש שעמו הוא נאלץ עתה להתמודד?

תשובה אפשרית אחת היא שבית המשפט צריך לפעול באופן שיאפשר לו להשיג את האידיאל שהמציאות החדשה מונעת ממנו בצורה הקרובה ביותר. מה שהאינטואיציה הזו עשויה להשמיע לנו הוא חובה להתנגד לכל ריכוך או ״הקלה״ אחרת בדרישות הדוקטרינריות האחרות שאנחנו מטילים על הגורמים שמופעלת כלפיהם ביקורת שיפוטית, שמא אלה יכפילו או יעצימו את הקשיים הקיימים במצב החדש שבו התרחקנו (על פי ההנחות שפירטתי) מן ההסדר האופטימלי להגשמתה של מדינה דמוקרטית וחוקתית.

לאינטואיציה הזו, שאמנם נראית מושכת במחשבה ראשונה, צריך ככל הנראה להתנגד. הסיבה לכך טמונה בתיאוריה הכללית של ה-second best. בתמצית, מה שהתיאוריה הזו מראה לנו הוא שזה שגוי לחשוב שהדרך להתמודד עם חוסר ההיתכנות של המצב שהוא אופטימלי מסדר ראשון (first best) היא באמצעות חיקוי התנאים של אותו המצב ככל האפשר, מה שבשפה טכנית אפשר לכנות ״הנחת הקירוב״ (approximation assumption). להפך: הדרך הטובה ביותר להבטיח את המצב האופטימלי מסדר שני (second best) עשויה להיות באמצעות הפרה או ריכוך של הכללים הקודמים בהקשרים נוספים (או בשוליים אחרים). אכן, עולם ללא זיהום סביבתי ועם תחרות שוקית מלאה עשוי להיות עולם אידיאלי. אך במציאות שבה זיהום הוא בלתי נמנע לעיתים מוטב לתת למפעל אחד מונופול במקום לאפשר תחרות בלתי מוגבלת שתביא ליצירה של מספר מקורות של זיהום. 

איך מיישמים אם כן את התיאוריה בדבר ה-second best לענייננו? הנה כמה דוגמאות (בלתי ממצות) כדי להמחיש את העניין: 

1. בעולם שלפני פסקת התגברות זה היה אולי נכון מטעמים עקרוניים או משטריים להקפיד על עקרון ההסדרים הראשוניים שלפיו נדרשת הסמכה קונקרטית (ולעיתים מפורשת או מפורטת) לכל פעולה מנהלית מאת הרשות המחוקקת. לעומת זאת, בעולם החדש ולפי תיאוריית ה-second best בהחלט יכול להיות שראוי לרכך משמעותית את עקרון ההסדרים הראשוניים ואפילו לבטל אותו כליל — למשל לקבוע שבתחומים מסוימים הכנסת איננה ״כל יכולה״ והיא איננה רשאית לחוקק (למשל נוכח הוראות חוק-יסוד: הממשלה הקובעות כי הממשלה היא ״הרשות המבצעת״ של המדינה). 

2. בעולם שלפני פסקת התגברות זה היה אולי מוצדק לקבוע שהסכמים קואליציונים הם הסכמים שפיטים וכך לייקר את עלויות ההפרה שלהם (למשל: באמצעות הגברת הצורך להיוועץ עם עורכי דין ונוכח האפשרות לקיום הליכים שיפוטיים לגבי הסכמים אלה). בעולם החדש שבו היכולת של הקואליציה לעשות שימוש במנגנון ההתגברות עשוי להיות תלוי ביישום הסכמים קואליציוניים, תיאוריית ה-second best יכולה להצביע על הצורך בשינוי הכלל והפיכת הסכמים קואליציוניים לבלתי שפיטים לחלוטין (וכך ״זולים״ יותר להפרה).

3. בעולם שלפני פסקת ההתגברות זה היה אולי מוצדק לקבוע שהיועץ המשפטי לממשלה הוא היחיד שיכול לייצג את הממשלה ולפתור סכסוכים פנים-ממשלתיים, וכך לעודד את הממשלה לפתור סכסוכים כאלה בחדרי חדרים. בעולם החדש שבו האפשרות להתגבר על פסקי דין תלויה בתיאום קואליציוני, התיאורייה של ה-second best יכולה להצדיק שינוי ההלכה בהקשר זה ולעודד פלורליזם פנימי בתוך הממשלה והקואליציה (למשל בטכניקה של hold-out) שבתורו עשוי להגביר את הקשיים להשיג תיאום כזה. ד״ר אדם שנער כתב בהרחבה על למה ראוי לשנות מן הכלל הקיים כבר היום. 

4. דוגמה קשורה לזו שהבאתי קודם היא זו: על פי התפישה המקובלת היום בעולם שנעדרת ממנו פסקת התגברות היא שעקרון האחריות המשותפת שחל על הממשלה מחייב את שריה להימנע מלהשמיע עמדות חולקות בפורומים שמעבר לדיונים הפנים ממשלתיים. לאחר קבלת פסקת התגברות, ומתוך מטרה ״לייקר״ את עלויות התיאום הפנימי בתוך הקואליציה הפרגמנטרית, תיאוריית ה-second best יכולה להצביע על הצורך בריכוך עמדה זו ופתיחת אפשרויות להשמעת עמדות חלקות מחוץ לממשלה מבלי שמימושן יביא להפרה של עקרון האחריות המשותפת. ראו בהקשר זה מאמר של פרופ׳ ברק מדינה ואוריה בארי שטוענים שיש לשנות את התפישה הנוהגת כבר היום.

5. בעולם שלפני פסקת ההתגברות זה היה אולי מוצדק פרשנות תכליתית מרחיבה שמאפשרת למתוח את גבולות הלשון ולהתאים חקיקה למציאות המשתנה. בעולם החדש שלאחר פסקת התגברות, תיאוריית ה-second best עשויה להציע שמוטב אולי לנקוט בפרשנות לשונית צרה שאינה נדרשת לשלב התכלית ואשר נמנעת מהתאמה חקיקתית דינמית באמצעות פרשנות, וזאת על מנת להגביר את העומס המוטל על מלאכת החקיקה (כך שדברי חקיקה יותר פרוזאיים או mundane יתפסו מקום ב-queue דברי החקיקה). 

כמובן שבכל זה אין כדי לומר שכל אחד מהפתרונות הללו הם רצויים באופן אבסולוטי מבחינתם של אלה שרואים בפסקת ההתגברות סכנה (אני, למה שזה שווה, אינני נמנה עמם) או שהעתיד שבו תחוקק פסקת התגברות אכן מתרגש עלינו (אני נותר ספקן). הדיון כאן גם מתעלם מאפשרויות אינטראקציה שונות בין הפתרונות השונים שמסבכים את ההערכה בדבר הרציות של כל אחד מהפתרונות הללו.

הנקודה שלי, אפוא, היא יותר אנליטית מפרסקרפטיבית: כשמתחילים לדמיין איך נראה עולם עם פסקת התגברות, אסור לשכוח את הלקחים האפשריים שמלמדת אותנו תיאוריית ה-second best.

לדמיין עולם עם פסקת התגברות: השלכות מתיאוריית ה-Second Best

2 מחשבות על “לדמיין עולם עם פסקת התגברות: השלכות מתיאוריית ה-Second Best

להשאיר תגובה

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת גוגל

אתה מגיב באמצעות חשבון Google שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s