על מי הנטל לשאת ב״עלויות ההתפכחות״ מתקוות השווא על מעורבותו האפקטיבית של בית המשפט בשטחים? ֿמחשבות בעקבות מיכאל ספרד

עו״ד מיכאל ספרד טוען בטור חריף שפורסם לא נורא מזמן ב״הארץ״ שעורכי הדין בשירות המדינה היושבים (בין השאר) ״בחללי העבודה נטולי החן של משרד המשפטים המבוצר במזרח ירושלים, בחדרים הדחוסים של סיעות הקואליציה ושל הוועדות הפרלמנטריות במשכן הכנסת, ובלשכות המהודרות של שופטי בית המשפט העליון״ צריכים לחדול על אתר מלסייע לממשלה הנוכחית לקדם את המדיניות שלה בשטחים אשר עולה לדעתו כדי ״סיפוח ממש, משפטי וקבוע. סיפוח דה יורה.״ מר ספרד לא מציין מה המשמעות הקונקרטית של ההצעה שלו אבל אפשר להניח שהיא כוללת כנראה גם את החובה להתפטר משירות במערך המשפטי הציבורי אם וככל שאין דרך אחרת להימנע מלסייע לממשלה במימוש המדיניות הנוכחית שלה בשטחים.

ברור שהדברים של מר ספרד אינם מופנים לאותם פרקליטים ועורכי דין שסבורים כי אין כל פגם במדיניות הממשלה בהקשר זה או מעוניינים באורח אקטיבי לסייע בהגשמתה. מר ספרד מכוון את הדברים שלו אל אותם פרקליטים ועורכי דין בשירות המדינה על כל זרועותיה אשר כואבים, כמוהו, את מדיניות הממשלה ביחס לשטחי איו״ש. או — אם לא כואבים ממש — לכל הפחות סבורים שהיא איננה טומנת בחובה עתיד מוצלח יותר מבחינתה של מדינת ישראל או שיש איתה בעיות משפטיות מורכבות (ככל שזה נפרד מהשאלה בדבר עתידה של המדינה). 

מר ספרד הוא איש מרשים אבל אני חושב שהקריאה שלו בטור איננה מוצדקת ככל שהיא נוגעת למה שנראה לי שהוא עיקר המיקוד שלו: פרקליטים בשירות המדינה והממשלה, כמו פרקליטי מחלקת הבג״צים או היועצים המשפטיים בצה״ל, במערכת הביטחון באופן יותר כללי ובמשרד המשפטים. לכל הפחות, המציאות מורכבת יותר מאיך שמר ספרד מציג אותה. הבעיה העיקרית בטור של מר ספרד קשורה בהבנה המצומצמת מידי המשתמעת ממנו למושג אחריות ובחוסר ערנות למורכבות המאפיינת את עבודת עורכי הדין הממשלתיים. זה לא רק פרקליטי המדינה שהם ״פרקליטי הסיפוח והאפרטהייד״ אלא לאמיתו של דבר גם מר ספרד בעצמו והשופטים בבית המשפט העליון אף הם ״פרקליטים״ כאלה ובאופן שהוא אולי אפילו יותר בעייתי. אסביר.

מעגל הסיבתיות הוא הרבה יותר רחב ממה שמר ספרד מניח וכל השחקנים הרלוונטיים תלויים אלה באלה. "העבודה" של הפרקליטים בשירות המדינה בהקשר זה מתאפשרת נוכח ״העבודה״ המקבילה שעושה בית המשפט העליון אשר מפעיל ביקורת שיפוטית על החלטותיהם. ויותר מזה: ״העבודה״ של בית המשפט העליון מתאפשרת בתורה נוכח העובדה שפרקליטים כמו מר ספרד ממשיכים להגיש לו עתירות ולטעון שהתערבותו בעניין מוצדקת. כל זה מעלה את השאלה הבאה: אם כולם תורמים תרומה סיבתית לאותה הפרקטיקה, הנטל שצריכים להתמודד איתו אנשים שטוענים טענות דומות למר ספרד היא למה החובה צריכה לחול דווקא, או בראש ובראשונה, על הפרקליטים בשירות המדינה? מדוע מר ספרד עצמו פטור מן החובה לחדול מהגשת עתירות אם הוא תורם לקיום התנאים שמאפשרים אותן? ולמה זה לא שופטי בית המשפט העליון שצריכים להתפטר או לחלופין לחדול מלעסוק בתחום השטחים משום שהם נותנים יד להמשך מה שאפשר לכנות ״המעגל המרשע״? 

מר ספרד הוא כמובן לא הראשון לייחד את עורכי הדין בשירות המדינה ופרקליטי זכויות אדם אחרים אוהבים דרך קבע להפנות אצבעות מאשימות כלפיהם דווקא. אולם עד היום לא ראיתי ממי שמעלה ביקורת מעין זו התמודדות רצינית עם המורכבות הכרוכה בה. דרך אחת שנראית גם אינטואיטיבית להשיב לאתגר בהקשר זה היא להבחין בין סוג הפעילות שעושים הפרקליטים בשירות המדינה לשופטים ולעורכי הדין כדוגמת ספרד. כך למשל אפשר לומר שהאחרונים מנסים למנוע ולתקן עוולות ואילו השניים מייצרים אותן או מאפשרים אותן. אך ההבחנה הזו שמתבססת בליבתה על הרעיון שהפרקליטים בשירות המדינה הם כמי שרוחצים ידיהם בלכלוך וטינופת ושאחרים אינם עושים כך, לא עובדת עד הסוף. כמו שכל טיעוני ה-dirty hands נכשלים בד״כ משום שהם לא מתמודדים עם המציאות המורכבת יותר של עבודת גורמים ציבוריים, כך גם בענייננו. ההבחנה המוצעת בהקשר זה לא מתמודדת עם המציאות היותר מורכבת שמולה ניצבים הפרקליטים בשירות המדינה ואשר מתאפיינת לפחות בארבעת המאפיינים הללו:

(1) ספקטרום רחב: עורכי הדין בשירות המדינה אינם פועלים לייצג את מדיניות הממשלה או לייעץ לה רק בתחום השטחים (או בכל תחום אחר שבו פועלים עורכי הדין החברתיים החיצוניים שמפנים כלפיהם ביקורות) אלא גם בתחומים אחרים.

(2) תלות-הדדית בתוך הספקטרום וה-״לא״ כמוצר מוגבל: זה לא רק שהספקטרום שלאורכו משתרע העיסוק של המשפטן הציבורי הוא רחב. למעלה מכך: ההצלחות של עורכי הדין בשירות המדינה לאורכו ולרוחבו של הספקטרום הנושאי הרחב מבחינת הגשמת עקרון שלטון החוק, הגנה על זכויות אדם ועוד כיוצא באלה ערכים ועקרונות שלאנשים כמו מר ספרד כנראה אכפת מהם, עשויה להיות תלויה בנכונות שלהם לסייע למדינה ו״לבחור את הקרבות שלהם״. זאת לרבות אם המשמעות היא לייצג עמדות מסוימות ו״קשות״ יותר באחד מן העניינים הרלוונטיים בתוך אותו הספקטרום, ובענייננו — תחום השטחים. דרך אחרת להציג את אותה הנקודה היא לומר ש״הסיבולת״ של הפוליטיקה ללחצים מן הסוג המשפטי שנשמעים מפי עורכי דין ממשלתיים היא סוג של מוצר מוגבל והשאלה המורכבת היא כיצד נכון ״לפזר״ את הנכונות או הסיבולת הזו בתוך המתחם המלא של התיקים, הסוגיות או העניינים שמתעוררים בהקשר זה. אחרי הכל: המציאות הפוליטית היא שאי אפשר להגיד ״לא״ על כל דבר אלא צריך לבחור בחוכמה את ה״לא-ים״ על פני מנעד רחב של תרחישים ואחד האתגרים הקשים של עורכי הדין הממשלתיים היא לבחור את הפיזור הראוי.

(3) בלמים חלופיים: המאפיין השני שעליו עמדתי קודם מחדד מאפיין נוסף והוא שעורכי דין ממשלתיים לוקחים בחשבון שהם לא הבלמים היחידים לכל פעילות ממשלתית. קיימים גם בלמים אחרים שיכולים להביא לאותה תוצאה עצמה מבלי שעורכי הדין הממשלתיים יצטרכו ״לבזבז״ בהכרח את המשאבים היקרים (והמוגבלים) שלהם אשר יכולים להשיג ״טוב״ בסוגיות אחרות שבהן אין בלמים חלופיים בכלל או שהבלמים החלופיים אינם אפקטיביים. בלמים אלה יכולים להימצא למשל בפוליטיקה עצמה (נקודה שלמרבה הצער נוטים לשכוח) והם יכולים להימצא בערכאות השיפוטיות שבפניהן נדונים העניינים הרלוונטיים. וככל שההסתברות לכך שבלמים מעין אלה קיימים וככל עוד שההסתברות שהם יוכיחו את עצמם כאפקטיביים גדלה — כך קטן על פניו הצידוק מבחינת עורך הדין הממשלתי לבזבז את משאביו המוגבלים להגיד ״לא״ באותו עניין.

(4) ״קופסה שחורה״ לגבי הנזק הנמנע: מה שקורה בתוך החדרים האפרוריים של משרדי הממשלה הוא בדרך כלל קופסה שחורה. ואכן, עורכי הדין בשירות המדינה עשויים לפעול לבלום מופעים יותר רדיקליים של ההתנהגויות או הדפוסים שבגינן מוגשות העתירות ואשר להם עורכי הדין החיצוניים (והציבור בכלל) אינם עדים בכלל בשל אותה סודיות שאופפת את פעולת הממשלה.

התחשבות מלאה במאפיינים מורכבים אלה מראה למה הקייס של מר ספרד יותר קשה ממה שהוא מציג. כדי לשכנע, מה שמר ספרד צריך להראות זה או שעורכי הדין אינם מצליחים לבלום נזקים יותר חמורים בתחום השטחים, או שהלוגיקה שעל בסיסה הם פועלים בהמשך הגנה על עמדות המדינה — כושלת, בין משום שאין בלמים חלופיים אחרים לעבודת עורכי הדין הללו (בפוליטיקה או בבית המשפט) ובין משום שהתועלת המושגת בתחומים האחרים שבהם פועלים עורכי הדין הממשלתיים בטלה בשישים.

אולם מר ספרד לא ממש יכול להראות לנו את אף אחד מאלה בצורה משכנעת.

אנחנו לא יודעים מה סוג הנזקים האלטרנטיביים הנמנעים כתוצאה מפעילות עורכי הדין הממשלתיים — או לפחות צריכים איזשהו הסבר ללמה המניעה הזו היא שולית שאותו מר ספרד לא מציע. בדומה, אנחנו גם לא לחלוטין יודעים שהנזקים האחרים שעורכי הדין הממשלתיים מונעים כתוצאה מכך שהם נמנעים (אולי) מלבזבז את משאבי ה״לא״ שלהם בתחום השטחים הם בהכרח פחות משמעותיים מהנזקים של ה״כן״ שלהם בתחום השטחים. ומה למשל אם ה״לא״ ניתן לגבי תחומים שבהם עילות הביקורת השיפוטית הן פחות אסרטיביות ושבאופן כללי יותר אין ממש ״בלמים חלופיים״? הרי בתחום השטחים לפחות אנחנו יודעים שהנושאים ייבחנו במסגרת ביקורת שיפוטית, בין היתר נוכח עבודה של אנשים כמו מר ספרד, בעוד שאין לנו ערובה שכך יהיה בכל הקשר אחר בתוך הספקטרום הרחב שבו פועלים כאמור עורכי הדין הממשלתיים.

לכאורה אפשר היה לומר שאם הפרקליטים היו מכירים בכך שהמעורבות השיפוטית איננה באמת אפקטיבית והיא לא תוכל לבלום את המשך המדיניות הקיימת בתחומי השטחים, הרי שלא ניתן היה עוד להצדיק מנקודת המבט שלהם את הניסיון להשיג ״רווחים״ למטרות אחרות שהמשפט מבקש להשיג לאורכו של ספקטרום הפעילות הרחב שבו הם עוסקים. כלומר שהפרקליטים אינם יכולים להגיד לעצמם ״אנחנו נייצג את עמדת המדינה בתחום השטחים בסוגיה X וזה בסדר כי עשינו טוב בין היתר בעקבות כך בתחום Y או כי ריככנו את X מלהיות פעמיים X”. אלא שלא ברור למה מר ספרד מניח שהפרקליטים צריכים להגיד לעצמם כך בעוד שההתנהלות שלו, של עורכי דין שכמותו ובוודאי של בית המשפט איננה משקפת את אותה הכרה. אחרי הכל, כל אותם גורמים שמיניתי לא מציגים את עצמם כמי שמגישים עתירות וכמי שפוסקים בהן מתוך הכרה שהתועלת בכך היא שולית ביותר ושאין לה יכולת להפסיק את המשך המדיניות בהקשר זה. אדרבה: הפעולה שלהם נעשית מתוך תפישה שהמעורבות השיפוטית יכולה לבלום (לפחות) את מופעי השלטון היותר קיצוניים שהם פועל יוצא של מדיניות הממשלה. וכאן הנקודה הקריטית: ההתנהלות הזו של מר ספרד, של עורכי הדין שכמותו ובמיוחד של שופטי העליון היא בתורה שמשמרת את היכולת של פרקליטי המדינה להגיד לעצמם באופן סביר שאת ״הקרבות״ אפשר לפזר באופן יותר נרחב על פני מתחמי מדיניות שונים ולהמשיך לנסות לעשות ״טוב״ בשולי מדיניות אחרים או באותם שוליים עצמם (למשל באמצעות ״ריכוך״).

כשרואים את הדברים מהזווית הזו, שהיא לדעתי גם הזווית ההוגנת יותר ושלוקחת ברצינות את סביבת העבודה של פרקליטים בשירות המדינה, מה שמר ספרד, ואחרים כמוהו, למעשה מבקשים מפרקליטי המדינה הוא שהם ישאו ראשונים בנטל הכרוך בהתפכחות מהישגיה השוליים של מערכת המשפט בתחום השטחים וחוסר היכולת שלה להפסיק את משטר הכיבוש בתנאים הפוליטיים הקיימים. אין ספק כמובן שהפרקליטים יכולים להתפכח בעצמם, בין היתר משום שהם יכולים לחוש בתחושת מיאוס (אם להיות עדינים) מהעיסוק בנושא. יחד עם זאת, בעולם שבו שופטי העליון לא התפכחו וההתנהלות של מר ספרד ושל גורמים שכמותו משקפת חוסר התפכחות דומה, נדמה לי שלדרוש מהפרקליטים לשאת במחירים בהקשר זה לפני כולם אינה משקפת דרישה מוסרית ראויה. זאת, הן נוכח ההשלכות שעשויות להיות לכך מבחינת סיום עבודה (במיוחד, אגב, לדרגי ביניים בפרקליטות שמבחינתם שוק התעסוקה הוא פחות פלואידי) והן נוכח האפשרות שהפרקליטים משיגים כאמור רווחים רלוונטיים בשוליים אחרים של הפעילות שלהם.

מה שעולה מכל זה הוא שהנטל שאותו מבקש מר ספרד להטיל על הפרקליטים ועורכי הדין הממשלתיים צריך להיות מוטל על גורמים אחרים לגמרי. ביום שיתפטר שופט עליון (כמו שהצעתי בעבר) או שיחדול מר ספרד עצמו (או עורכי דין אחרים שכמותו) ליטול חלק במעגל הסיבתי הרחב שמאפשר את מניעת ההתפכחות, הקייס בהקשר זה יהיה לדעתי הרבה יותר חזק. 

בנקודה אחת לעומת זאת נראה לי שהטור של מר ספרד כן מסייע לחדד נקודה חשובה שראוי לשים במוקד הדיון כבר עכשיו. מנקודת מבטם של עורכי הדין הממשלתיים, זה דבר אחד להחליט להימנע מלבלום מדיניות מסוימת לגבי השטחים תוך הישענות על בתי המשפט ועורכי דין כמו מר ספרד שממשיכים ״לשחק את משחק״ הביקורת השיפוטית על השטחים. זה דבר אחר לגמרי לעשות זאת בהתלהבות ובמה שמר ספרד מכנה ״כישרון רב״. אכן, דרך חשובה לפרש את החששות שעליהם עומד מר ספרד היא שעורכי דין ממשלתיים צריכים לשקול היטב באיזה אופן הם מסייעים למדינה בכל הנוגע לתחום השטחים ובהחלט יכול להיות שיש גבולות לסוג השירות שראוי שהם ייתנו. אולי הם לא צריכים לעשות עבודה יותר מידי טובה; אולי גם הם צריכים לנסות לחשוב בצורה מושכלת על אימוץ עמדות שאמנם מאפשרות את המדיניות הממשלתית המבוקשת אך שקל יהיה לסגת מהן ולהפוך אותן בטווח הבינוני או אפילו הקצר. אולי הם צריכים לאמץ דווקא עמדות יותר קיצוניות כדי להקל על האפשרות של גורמים כמו מר ספרד להצביע על הקשיים והפרכות הטמונות בהן; ואולי חשוב שהם יתעקשו שהם מגנים על עמדה פלונית בתחום השטחים תחת מחאה ושזה נעשה תוך ״אשראי״ מפורש (כלומר שעורכי הדין יתעקשו ש״בפעם הבאה״ או במקרים נוספים הם לא יסכימו לשתף פעולה). מן הראוי שעורכי דין ממשלתיים גם ימשיכו לשאול את עצמם באופן תדיר האם העבודה שלהם אכן מייצרת תועלת בשוליים אחרים של הפעילות שלהם במקביל לכך שהיא מסייעת לאי שבירת מעגל ההתפכחות. 

הנקודה הזו נראית לי קריטית גם מסיבה נוספת. הבעיה בהקשר זה היא לא שעורכי דין שרואים את מדיניות הממשלה ביחס לשטחים באופן שלילי יתלהבו או ייתנו ייצוג ״יותר מידי טוב״ באופן מודע; הבעיה היא שהם יעשו את זה באופן בלתי מודע ומבלי משים. David Luban, פרופסור למשפטים באוניברסיטת ג׳ורג׳טאון בארה״ב ואתיקן מוביל, זיהה בצורה שהיא בעיניי משכנעת את הסיכון שחשופים לו עורכי דין בשירות הממשלה בהקשרים דומים (הדיון של לובן מתמקד בעורכי דין בממשל של טראמפ ויש מי שיטענו שהאנלוגיה לישראל היא בכלל לא מקרית). לובן מתאר את הקשיים שניצבים בפני עורכי דין ממשלה ״תוך כדי תנועה״ ואגב העבודה עצמה. עורכי דין כאלה, לפי לובן, עשויים להיות אמנם אנשי עיקרון ולהגיד לעצמם שהם לא יסכימו להקריב את ״העקרונות״ שלהם בעבודה. ואולם מה שקורה לאותם עורכי דין הוא שהם עשויים להתפתות להקריב את העקרונות שלהם יחסית בקלות בשל המציאות המורכבת שמאפיינת את העבודה שלהם. וכך מתאר לובן את העבודה של עורכי הדין הממשלתיים:

״The work is challenging and invigorating and cutting-edge. You see that many of the people you’re working with are decent and likable. You tell yourself that decent people like these wouldn’t do anything indecent. Gradually your moral compass aligns with theirs (and you don’t notice that theirs are simultaneously aligning with yours); and gradually all your moral compasses align with The Program. You develop team spirit, and you don’t want to let your team down by shirking; you can’t be a naysayer on everything. You lose your sense of outrage, which is, after all, a feeling we experience when we see something abnormal. Once the abnormal becomes routine, outrage fades.

And above all, you reassure yourself of your own decency because you can contrast yourself with the real radicals, the true believers. They’re right down the hall. In meetings, you try your best to mitigate the damage; you win a few of these fights and become heartened. But you lose more than you win, and your own sense of fair process—“I waged the good fight but lost fair and square”—leads you to acquiesce. You may even find yourself publicly defending the decision you opposed; at best, your duty of confidentiality seals your lips. Your degrees of freedom are radically constricted.״

מן הטעמים שציינתי קודם בקצרה, אני לא משוכנע שיש לנו די ראיות בשלב זה (קופסה שחורה, זוכרים?) לקבוע שהסיכונים מן הסוג שמתאר לובן הם כל כך משמעותיים באופן שצריך להביא למסקנה שאותה מקדם מר ספרד. נוכח האפשרות שפעילותם של עורכי הדין יכולה להיות מועילה ב״נטו״ נראה לי שצריך להיזהר לפני שמגיעים להערכות מהירות. בד בבד, אין לכחד שהסיכונים הללו שמזהה לובן הם אמיתיים לחלוטין. אדרבה: הם עשויים להיות תקפים ביתר שאת במדינת ישראל שבה אופיו של השירות הציבורי מביא לכך שהרבה מהנפשות המעורבות מכירות זו את זו זמן רב. בהתחשב בכך, הנטל המוטל על הפרקליטים כבר בשלב זה ובכלל הוא לחשוב על דרכים להתמודד עם הסיכונים הללו באופן מוצלח וללא לאות. כמתבוננים מבחוץ קשה לנו כמובן להעריך אם הם אכן עושים את זה; אבל דומני שהתפקיד העיקרי שלנו שאותו אנחנו יכולים למלא באחריות הוא להזכיר לפרקליטים בדיוק את זה. קריאות יותר דרמטיות להתפטרות עשויות אולי להיות מוצדקות באיזשהו שלב. אך בעולם שבו שופטי העליון ממשיכים לכהן ומר ספרד ושכמותו ממשיכים להגיש עתירות שמשקפות שהתקוות הן כביכול אינן תקוות של שווא, נראה לי שצודקים הפרקליטים השומעים לעצה של מורה הסייף של אריה מ״משחקי הכס״ לגבי מה שצריך לומר למוות שדופק בדלת ומבקש לגבות את החוב: Not today.