על פוליטיקה של השוואות ו״הריסות יצרניות״

הימים האחרונים נדמים כימי שיא עבור המשפטן החוקתי ההשוואתי המעורב בנעשה בישראל. אחרי הכל, השיח הציבורי ממוקד כעת בשאלות כביכול רציניות לגבי המודל החוקתי הראוי למדינת ישראל. באופן תדיר נשמעות הצעות ליישום מודלים אלטרנטיביים מזה שלאורו אנחנו פועלים היום ואשר קיימים כביכול במשפט המשווה. גורמים שונים משתמשים בחשבונות הטוויטר שלהם בהאשטאגים כמו ״#המודל_הבריטי״ והמכון הישראלי לדמוקרטיה מפרסם סקירות משוות (מלוות בקריקטורות) שמראות בצורה מאוד אסתטית את ההבדלים ההשוואתיים.

את ההתלהבות הראשונית של המשפטן ההשוואתי מן הראוי לכבוש או לפחות לצנן בצורה משמעותית. הסיבה לכך היא לא רק, וגם לא בעיקר, שכל ההשוואות שנעשות בשלב זה בדיון הציבורי בישראל (ושאני נחשפתי אליהן) הן לכל הפחות חלקיות.* הסיבה העיקרית קשורה בפוליטיקה של מלאכת ההשוואות, הן באופן כללי והן בעידן הנוכחי שבו קיימת בישראל פולריזציה גבוהה בין ימין ושמאל.

באופן כללי הרי אנחנו יודעים שמתן עצות חוקתיות שמתיימרות כביכול להציג תשובות ״אובייקטיביות״ או ״נייטרליות״ לגורמים בעלי עניין פוליטי ואשר מבקשות להאיר את מה שהם לכאורה ה-best practices החוקתיים שקיימים בעולם, זה לרוב מלאכה שהיא חסרת תוחלת. העצה לגבי ה-best practice הרי לא יכולה אף פעם להתקבל "ככזה ראה וקדש" משום שהיא צריכה להיות מותאמת לנסיבות המקומיות הייחודיות שאין לגביהן — כמעט בהגדרה — ניסיון משווה או פרקטיקה מיטבית. נותני העצה גם מזוהים בעצמם עם מחנות פוליטיים שונים באופן שקל לקהל מקבלי העצות לבטל את המשקל שלהן ככל שהם לא מזדהים עם אותו הצד. ממילא אותו קהל יש לו אינטרסים פוליטיים משל עצמו אשר משפיעים על האופן שבו הוא כביכול ״קולט״ את העצה.

חוסר התוחלת מתעצם במיוחד בעידן הפוליטי הנוכחי בישראל שבו שני המחנות הפוליטיים כל כך לעומתיים זה לזה. כמו שציינתי בעבר, אנחנו חיים בישראל בימים אלה בעידן ה-gotcha שבו האפשרות לשכנע את הצד השני נראית מעטה מאוד ושבו הניסיון לשכנע הוא בעיקר סוג של תיאטרון או הצגה לחברי אותו המחנה הפוליטי. ממילא העידן הזה דוחק את כל הצדדים לטעון טענות דוגמטיות שנועדו בעיקר לספק סיגנלים של פניקה (ומהצד השני: התלהבות) שיספקו אנרגיות לקהלים הרלוונטיים. מהכיוון של השמאל, כיניתי בעבר את הטקטיקה הרטורית הזו ״דוקטרינת יועז״ (בגלגול האחרון של הדפוס הידוע, המכון הישראלי לדמוקרטיה מציין באופן תמוה כי חקיקת פסקת התגברות רחבה תהא לא פחות משמיטת ״אבן הראשה״ של המשפט החוקתי בישראל ו״הפיכת פסיקת בג״ץ להמלצה בלבד״).

בהינתן כל אלה, אני לא רואה טעם של ממש לתרום לדיונים הללו לגופם של דברים, כמו למשל להאיר בהרחבה (מעבר למה שעשיתי בהערת שוליים) את חוסר הדיוקים שמאפיינים את הדיון המתקיים לגבי מודלי הביקורת החוקתית הקיימים בעולם או את ההטיות השונות המאפיינות את אותו הדיון. בפוליטיקה הנוכחית במדינת ישראל, מוטב לשמור את האנרגיות לדברים אחרים או לשמר יושרה אינטלקטואלית (ככלל, אני בדעה שכאקדמאי העמדות הנורמטיביות שלי לגבי מה ראוי אין להן משקל ייחודי ושכל מה שאני יכול להצביע עליו באופן אחראי זה להגיד למה דברים בעולם הם מסובכים ולא פשוטים).

במקום זאת חשבתי לציין (באופן שכאמור לא צריך לעניין באמת אף אחד) למה אני מוצא את עצמי מבחינה פוליטית אדיש למדי לכל הדיון כולו, גם בהנחה שיהיה איזשהו שינוי בהסדרים החוקתיים הפועלים בישראל (אני, כמובן, מאוד ספקן שזה יקרה). הסיבה שלי קשורה בתיאור שנתן הכלכלן שומפטר שתיאר מצבים שבהם הריסה של הקיים יכולה להיות יצרנית (creative destruction). מנקודת המבט שלי, הסטטוס קוו הקיים לגבי ביקורת שיפוטית מעולם לא סיפק תוצאות משביעות רצון מבחינת המטרות שאכפת לי מהן. אני גם ספקן שבביקורת השיפוטית הצליח בית המשפט לבלום בצורה ממשית מציאות אלטרנטיבית. בעיניי בית המשפט בעיקר שירת את המטרות של האליטות השונות ששלטו במדינה לאורך שנותיו, השיג הצלחות מינימליות לגבי מטרות פרוגרסיביות מסוימות (ומוגבלות), והיום תפקידו בעידן הבין משטרי הוא בעיקר כמכריע במחלוקות פנים קואליציוניות. על רקע זה אני תוהה האם הריסת המצב הקיים לא תביא אותנו בעתיד למצב טוב יותר, שבו כל הקהלים הרלוונטיים מהמחנה הפוליטי שהוא כביכול ״שלי״ יתפכחו מהמחויבות שלהם לביקורת שיפוטית ויקדמו בצורות אלטרנטיביות פוליטיקה אחרת (זו זווית שכבר בחנתי מפרספקטיבה מעט שונה אם כי קשורה).

אינני טוען שהדרך הזו חפה מסיכונים; כמובן שאלה קיימים. אבל אולי שווה ליטול אותם מאשר לשמר את המצב הקיים? בשלב זה אני לא רואה סיבה משכנעת למה לא.  

—

* הנה רק דוגמה לאי דיוקים או לחלקיות של התמונה שמשרטטים שני הצדדים: מצד תומכי פסקת התגברות כביכול רחבה, לעיתים מצוין שמדובר ביישום של ״מודל קנדי״ בעוד שלמעשה המודל הקנדי של פסקת ההתגברות אינו חל על זכויות ״דמוקרטיות״ ומוביליות אשר לגביהן קיימת ביקורת שיפוטית מלאה. ראו סעיף 33(1) ל-Charter of Rights and Freedoms שמחריג במפורש זכויות בסעיפים 3-6 לצ׳רטר. ולדוגמה רלוונטית, ראו פסק הדין בעניין Sauve משנת 2002. מצד מתנגדי המודל הבריטי כביכול מצוין שבישראל אין שני בתי חקיקה ואין ועדה פרלמנטרית ייעודית. זה כמובן נכון אבל האנלוגיה שיכולה להיות יותר רלוונטית היא דווקא המודל המיושם בניו זילנד, אשר בה יש בית מחוקקים אחד ואשר בה אין ועדה פרלמנטרית מיוחדת כמו באנגליה אלא הליך מובנה שבו מעורב היועץ המשפטי לממשלה (שיש לו מעמד דומה לזה שנהנה ממנו היועץ המשפטי לממשלה בישראל).