העלויות של המינויים האחרונים לעליון: האם נמשיך להיות ״פקידים במבוך״?

בפוסט קודם טענתי שאחת הטקטיקות הריאליות שעומדות לרשות השרה שקד בניסיונה להביא לשינוי בית המשפט העליון בישראל היא לא, כמו שלפעמים טוענים הכוחות התומכים בה, להביא למינוי שופטים שמרניים פר אקסלנס שיבצעו מהפכות מבפנים. כפי שציינתי, לשרה שקד אין יכולת אמיתית להביא לתוצאה כזו, בין משום שאין לה שריר פוליטי ממשי בהקשר זה ובין משום שהאופן שבו האליטה המשפטית בישראל נכון להיום בנויה שוללת את האפשרות הזאת או הופכת אותה לכמעט בלתי מסתברת (הראייה הכי טובה לזה היא כמובן העובדה ש״פול״ המועמדים שעונים לקריטריונים הרלוונטיים, במובן זה שהם גם ״מהפכנים״ כפי ששקד לכאורה מחפשת וגם עונים על כל X הקריטריונים האחרים שהמשטר הפוליטי היום רואה בהם כתנאי סף לכהונה בתפקיד שיפוטי בבית המשפט העליון, הוא מוגבל ביותר).

במקום זאת טענתי שהאופן העיקרי שבאמצעותו השרה שקד יכולה ככל הנראה להשיג את המטרות שלה ולו ״בקירוב״ היא עקיפה: להביא למינויים ״בינוניים״ או ״אפרוריים״ שהאפקט העיקרי שלהם הוא אמנם לא בקידום מהפכות שמרניות אולם כן בתרומה לדכדוך ההתלהבות (chastening) מעבודתו השיפוטית של בית המשפט העליון בקרב הקהלים שדוחפים למעורבות אקטיבית שלו בתחומים מרכזיים של החברה והפוליטיקה בישראל. השרה שקד איננה יכולה להביא לשינויים ״דרמטיים״ ישירים אולם היא יכולה להשפיע ולפגוע בעקיפין, בדכדוך המעגלים החיצוניים שמהווים את ״הצרכנים״ העיקריים של בית המשפט העליון בתחום החוקתי. במובנים מסוימים, כפי שטענתי, כך אפשר היה לראות את גל המינויים האחרון שאותו השיגה השרה שקד בתקופת כהונתה של נשיאת בית המשפט העליון הקודמת, השופטת (בדימ׳) נאור ואשר במסגרתו מונו השופטים אלרון, מינץ, וילנר וקרא. 

הבשורה האחרונה על המינויים של פרופ׳ עופר גרוסקופף ופרופ׳ אלכס שטיין לבית המשפט העליון מראה כי הכבלים המוטלים על השרה שקד במשטר הפוליטי הנוכחי בישראל הם ככל הנראה הדוקים אפילו יותר ממה שתיארתי. לא זו בלבד שאי אפשר לתאר בשום צורה את המינויים האחרונים לעליון כ״בינוניים״, ההיפך נראה נכון: רבים רואים במינויים כהשמה של גורמים שהם ״עילויים במשפט״ בכס הערכאה העליונה. לא פחות ולא יותר. 

אכן, לא ניתן לשלול שלפחות אחד מן השופטים החדשים מאמין שראוי שבית המשפט ייקח תפקיד מצומצם יותר בביקורת שיפוטית או בהדגשת טכניקות ״שמרניות״ יותר במלאכת השפיטה בהשוואה לסטטוס קוו הנוכחי. יש שמועות לא מאושרות שפרופ׳ שטיין למשל הביע אהדה לרעיון שזכות העמידה בבית המשפט העליון תצומצם ונוכח האופן שבו כולם מחזיקים משטיין כעילוי (אני בקושי מכיר את הכתיבה של שטיין ולא מרגיש בנוח עם המונח ״עילוי״ מלכתחילה ובהתאם אמנע מלחוות דעה לכאן או לכאן) הרי שאפשר לשער שעמדה שיפוטית שלו שתקדם רעיונות כאלה גם תהייה עמדה חזקה ומנומקת היטב. אולם גם בהנחה (החזקה) שזה מה שנראה בעתיד, עדיין אי אפשר להתעלם מכך שבסופו של דבר, ובקריאה שלי את הדברים, המינויים האחרונים אינם מהווים ״סיגנל״ ברור וחד משמעי לקהלים שבשמם מתיימרת לפעול השרה שקד. אם כבר נראה שהסיגנל הרלוונטי ששולחים המינויים הללו הוא סיגנל שמחייה מחדש את ״ההתלהבות״ שאותה השרה שקד ביקשה לצנן במסגרת סבב המינויים הקודם. השרה שקד אולי משחקת לטווח הארוך (והלא-וודאי) אולם כבר עכשיו נראה שהמחנה שלה סופג הפסדים משמעותיים.

מכל מקום, בפוסט הנוכחי אני לא מבקש להרהר בסוגיות מעניינות אלה שככל הנראה נוכל להעריך רק עם חלוף הזמן. במקום זאת אני רוצה להצביע על משהו אחר שבו אפשר כבר לעסוק עתה, והוא — העלויות האפשריות הנובעות מן המינויים החדשים.

אכן, המינויים החדשים בלמו את המגמה שחלק כינו ״הבינוניזציה״ של בית המשפט העליון. אבל לא כל נזק שנמנע מאיתנו הוא בהכרח נזק שמוטב היה להימנע ממנו. בתיאולוגיה יש מונח שנקרא Felix Culpa שמשמעותו lucky fall ושמבקש להצביע על מה שנראה כמו ״נזק״ או ״נפילה״ מסוימת כעניין שמתגלה בטווח הארוך (ולרוב במזל) כנזק משתלם או כדאי. הגרסה העברית של ה-felix culpa היא כמובן ״מעז יצא מתוק״ (למקור המקראי של המונח שהקשר בינו ובין השימוש הנוכחי שלו הוא מקרי למדי, ראו כאן). בהתאם, השאלה שאני מבקש לשאול בשלב זה היא מה המתוק שאנחנו כביכול מאבדים כתוצאה מחידוש ההתלהבות לגבי בית המשפט? האם הניסיון להפוך את בית המשפט ליותר ויותר אפור ופחות מלהיב לא היה יכול להיות סוג של felix culpa שעל אובדנו יש במידה מסוימת, ובאופן אולי שנוי במחלוקת, להתחרט?

המוטיבציה שלי לשאול את השאלה הזו נעוצה בניסיון ההיסטורי בארה״ב, שהיא בעיניי מדינה שממנה אפשר ללמוד השראה בכלל לא רעה למה שמתרחש בימים אלה בישראל (בשונה מדעות של כותבים שונים שחושבים שהדרך הנכונה להבין את המציאות בישראל היא להביט על מה שקורה למשל בהונגריה או בפולין). 

בשנים שבהן פעל בארה״ב בית המשפט העליון בהנהגתו של Earl Warren אשר נתן פסיקות חשובות ודרמטיות כמו Brown v. Board of Education (שפסל סגרגציה בין שחורים ללבנים בבתי ספר) או Miranda (שהעניק זכויות לנחקרים בהליך פלילי), מרבית האקדמיה המשפטית בארה״ב שהיתה אוהדת כלפי הפסיקה הנאורה והליברלית שיצאה משם הפנתה את מירב הפקולטות האינטלקטואליות שלה לבית המשפט העליון ולפסיקתו. היא ניתחה את הדוקטרינות שהוא ייצר, פירטה את האדנים הנורמטיביים שעליהם הן מונחות, הציעה הצעות לשיפור ונקודות לשימור וזיהתה אתגרים עתידיים להמשך — מקומות שאליהם צריך בית המשפט להתרחב ולטפל בעתיד כדי להשלים את ההישגים הליברליים-פרוגרסיביים שבהם הוא התחיל. במילים אחרות: בין בית המשפט העליון בארה״ב ובין האקדמיה המשפטית באמריקה התקיימה סינרגיה ברורה ויחסי הדדיות. 

התמונה בהקשר זה השתנתה בצורה די משמעותית עם גוויעתו האיטית של משטר הניו-דיל והקואליציה הפרוגרסיבית בארה״ב והחלפתו של בית המשפט של וורן בבית המשפט שעמדו בראשותו שופטים שהיו מינויים של נשיאים רפובליקניים — קודם Warren Burger ואח״כ William Rehnquist. בית המשפט העליון האמריקאי הפך אט אט פחות ופחות סימפטטי למטרות הליברליות העיקריות שאותן פיתח ותיקף בית המשפט העליון שבהנהגתו של וורן. במקום זאת בית המשפט העליון האמריקאי סייג הלכות שונות מאותה תקופה או החייה הלכות ישנות שלא היו בכלל נשקלות על ידי בית המשפט של וורן, כמו הלכות שמבקשות לצמצם את כוחה של הממשלה הפדרלית לאכוף (בין השאר) עקרונות של איסור אפליה.

האקדמיה האמריקאית לא השתהתה להגיב. ההכרה בכך שבית המשפט אינו כתובת מספקת למטרות הליברליות או הפרוגרסיביות שהיו מזוהות עם בית המשפט של וורן, הביאה את האקדמיה האמריקאית לחפש ישועה במקום אחר. במקום להוסיף ולהשקיע משאבים רבים בפיתוח דוקטרינרי ובכתיבה לקהלים שיפוטיים, האקדמיה התחילה לפנות למחוזות שונים. במקום דיונים דוקטרינריים במונחים של בית משפט, האקדמיה החלה לעסוק באופן יותר סיסטמטי ברשויות הפוליטיות — בקונגרס וברשות המבצעת. במקום להציע שפצורים לניתוח שיפוטי של פסקאות שונות בחוקה, אקדמאיים התחילו לחשוב על סוגיות מתוחכמות של עיצוב מוסדי של ההליך הפוליטי, על דרכים לערב את האזרחים בהליכים של יצירה ועשיית משפט ועל הקשר שבין היסטוריה ומשפט. ספרים חדשים יצאו שביקשו ״להוציא את החוקה מבית המשפט״ ולהחזיר אותה לידיים של גורמים שאינם בהכרח משפטיים, אלא שיש להם רקעים מגוונים יותר מאלה שלמדו באוניברסיטה עריכת הדין. ימי ההתפכחות מההשפעות של בית המשפט של וורן גם הביאו לשיאם את ההצלחה של זרמים אקדמיים שלא זכו לפני כן לתשומת לב מספקת — כמו תנועת ה-critical legal studies שמאז ומתמיד הברית שלה עם בית המשפט ועם העשייה שלו היתה לכל היותר ברית אסטרטגית, כלומר כזו שתלויה בסוג התוצאות הפוליטיות שהוא משיג. בכנסים אקדמיים אף הפסיקו להופיע כמרצים אורחים שופטים עליונים ושופטים בכלל והפוקוס נהייה יותר אקדמי וביקורתי.

מטבע הדברים, בהינתן הדגשים שניתנים בבתי הספר למשפטים עצמם, הפניית הגב למערכת השיפוטית על ידי האקדמיה הפרוגרסיבית-ליברלית לא היתה לעולם מלאה. מחקר דוקטרינרי נמשך ועתיד להימשך בין היתר נוכח המאפיין המבני הקיים כיום בשוק האקדמי בארה״ב והדגש המשמעותי שקיים במערכת השעות של הלימודים בארה״ב לנושאים שקשורים בבית המשפט (זה אולי overhang לשיטת הלימוד שהנהיג Christopher Columbus Langdell, שראתה בשיטת הקומון-לואו ובפסיקה כצורה עדיפה וטהורה יותר של ״עשיית משפט״ בהשוואה לחקיקה או רגולציה). כמו כן, ביטול הברית בין בית המשפט העליון לבין הקואליציה הפרוגרסיבית-ליברלית פירושה היה יצירה של ברית חדשה בין בית המשפט העליון לקואליציה מסוג אחר שבאה במקומה ואשר גם לה, באותו שלב, היו כבר רגליים בתוך האקדמיה המשפטית האמריקאית. בהתאם, את החלל הריק שהותירה הקואליציה הפרוגרסיבית-ליברלית בכתיבה לבתי המשפט מילאה עתה קואליציה אחרת בתוך האקדמיה, כזו שהיתה מזוהה עם תאים או גופים כמו ה-Federalist Society. לא מן הנמנע כי בעתיד — לפחות אם חלק מן המגיבים צודקים שהכהונה של הנשיא טראמפ מבטאת את השלב האחרון במשטר שהנחיל הנשיא הרפובליקני רונלד רייגן ושלאחריו אנחנו צפויים לראות משטר שבראשו יעמוד נשיא דמוקרטי פרוגרסיבי לאורך זמן — תשוב האקדמיה המשפטית ליברלית לימים דומים לאלה שאפיינו את בית המשפט של וורן מבחינת יחסי בית המשפט והאקדמיה המשפטית.

אולם, וכאן הנקודה החשובה, המורשת שנוצרה כתוצאה מהצורך של האקדמיה האמריקאית הליברלית-פרוגרסיבית לבחון מחדש את הברית שלה עם בית המשפט היתה בעלת תועלת עצומה. היא נתנה תמריצים אמיתיים ואנרגיה להשקיע ולהתרחב מבחינת הפקולטות האינטלקטואליות של האקדמיה המשפטית מעבר לבית המשפט. היא הפכה את הספרות הדוקטרינרית שמבקשת לשכלל או לבקר את פסיקת בתי המשפט לזרם אחד ולא בהכרח המשמעותי ביותר בתוך עשרות זרמים אחרים שהיו בעלי מעמד דומה אם לא עדיף לה בתוך האקדמיה המשפטית. היא ניתקה את הקשר הגורדי בין הצורך לשמח שופטים ולכתוב כלים שיהיו שימושיים בשבילם ובין הצורך להפיק ספרות אקדמית מתוחכמת שמקדמת את הידע האנושי, לרבות באמצעות ביקורת חדה ונוקבת על העשייה השיפוטית.

ככל שאני מבין את הדברים נכון מן המקום שבו אני נמצא, האקדמיה בישראל — ואני אומר את הדברים בהססנות מסוימת ותוך ערנות לכך שאני לא צורך אקדמיה משפטית ישראלית בצורה סיסטמטית בשנים האחרונות — עדיין לא נמצאת במקום העשיר, המגוון והמתוחכם שבו נמצאת כיום האקדמיה בארה״ב. כך באופן כללי אולם כך במיוחד בתחום המשפט הציבורי. אף שלעיתים אנחנו רואים פרויקטי מחקר ומאמרים סופר-מתוחכמים שנכתבים על המשפט מחוץ לבית המשפט או מסתכלים על סוגיות משפטיות מזוויות אחרות שאינן מיועדות להיות משווקות כשפצור דוקטרינרי — רוב הכתיבה באקדמיה המשפטית בישראל היא (כמדומני) עדיין כתיבה דוקטרינרית שנועדה להציע לליטיגטורים ושופטים הצעות לפיתוח ושכלול הדוקטרינה. שופטי בית המשפט העליון עדיין מככבים ונושאים דברים בכנסים שעוסקים במשפט ציבורי, אם לא מעבירים סדנאות תוכן ממשיות לגבי נושאים שהידע שלהם בהם עשוי להיות מוגבל למחקר שהם ביצעו לצורך כתיבת פסק דין קודם. גם התפישה בישראל לגבי מקומו של בית המשפט העליון בסדר הפוליטי עדיין מקבלת בעיקרה את ההנחה (לפעמים במפורש ולפעמים במובלע) שמדובר במוסד עם תפקיד ברור שעיקרו הוא א-פוליטי ושאין מקום לחשוב על אלטרנטיבות להסדרים העקרוניים שחלים לגבי בית המשפט ועל מקומו במשטר הפוליטי.

מזווית זו, וככל שאני לא טועה בצורה בוטה בהבנת הדברים (ובהחלט ייתכן שאני טועה), הפליקס קולפה — הנפילה הממוזלת או העז שממנו יצא לבסוף המתוק — שהיו יכולים אולי להיות תוצאה של הבינוניזציה של בית המשפט העליון בעידן הבין-משטרי נעוצים בסיפוק התמריצים וביצירת התנאים המשטריים לשחרור האקדמיה הישראלית מה-overhang השיפוטי. היא היתה מביאה אלינו את ההפיכה באקדמיה שאירעה בארה״ב בעקבות נפילתו של בית המשפט של וורן, על כל התועלת הנובעת ממנה ואשר את עיקר המופעים שלה הדגשתי לעיל.

פייר שלאג במאמר חד כינה את האקדמיה האמריקאית בתקופה של בית המשפט של וורן כאקדמיה שפועלת כאילו כל מי שחבר בה הוא ״clerk in the maze״ — פקיד או מתמחה במבוך שכל מה שהוא עושה זה לכתוב טיוטות פסקי דין לשופט עליון בתקווה שאולי הוא ישכור אותו בעתיד כמתמחה או כעוזר משפטי. האקדמיה המשפטית בישראל בכלל ובתחומים של משפט ציבורי בפרט נראית לי לפעמים כאילו היא עדיין במצב שבו רבים עושים עבודה של ״פקידים במבוך״ והפליקס קולפה של הבינוניזציה של בית המשפט שאותה הובילה השרה שקד היתה יכולה, אם כן, וככל שאני צודק להביא לתמורה חיובית מאוד במצבה של האקדמיה מבחינת האופן שבו עיקר המשאבים שלה מושקעים.*

בכך אין כמובן להגיד שהמחיר שהיינו משלמים מבינוניזציה של בית המשפט והשגת הפליקס קולפה של האקדמיה בישראל הוא משתלם מבחינה חברתית כוללת. בכל זאת, האקדמיה היא רק חלק קטן מאוכלוסיה יותר מורכבת שהיתה יכולה לסבול מהבינוניזציה. בכך אין גם להגיד שאי אפשר להשיג את התועלת הרבה שאליה הפליקס קולפה שאליה אני מתייחס בדרכים אחרות שאין בינן ובין מה שהשרה שקד ביקשה לבצע דבר (כמובן שקיימות כאלה!)ֿ מה שכל מה שכתבתי קודם בא להדגיש הוא שבהחלט ראוי מידי פעם להרהר ולחשוב על קשרי האקדמיה בישראל עם בית המשפט העליון ולשאול אם אנחנו נמצאים בהקשר זה במקום נכון. המינויים החדשים וההתלהבות שמשתמעת מהם לכל הפחות נראים לי הזדמנות טובה לכך. 


 

* המונח ״עיקר״ עושה כאן הרבה עבודה: התחושה שלי היא לא שכולם באקדמיה הישראלית עושים עבודה של פקידים במבוך אבל שהרבה יותר מידי עושים עבודה כזו. 

העלויות של המינויים האחרונים לעליון: האם נמשיך להיות ״פקידים במבוך״?

8 מחשבות על “העלויות של המינויים האחרונים לעליון: האם נמשיך להיות ״פקידים במבוך״?

להשאיר תגובה

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת גוגל

אתה מגיב באמצעות חשבון Google שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s