האם שופטי בית המשפט העליון הם פראיירים? (מחשבות בעקבות רשימה של אילן סבן)

לאילן סבן יש רשימה חדשה ומעניינת על ביקורת שיפוטית בישראל בעידן הפוליטי הנוכחי שאני ממליץ לכולם לקרוא ואשר העלתה בי תהיות שונות. אני מתחיל בתיאור קצר של הטענות העיקריות של סבן ואז פונה לדיון בהן.

סבן מזהה מתח שמאפיין את המציאות הפוליטית בישראל. מצד אחד, אנחנו עדים לעליית מדרגה במה שסבן מכנה ״תגובת הנגד״ המופנית כלפי בית המשפט בפוליטיקה הישראלית. מצד שני, סבן מדגיש שגם במציאות הנוכחית בית המשפט ממשיך לתפקד ולהוציא מעת לעת פסקי דין שפוגעים ברשויות השלטון ופוסלים את פעולותיהן. סבן כמובן מכיר בכך שבית המשפט מפגין נכונות נמוכה יותר להתערב במישורי מדיניות חשובים שבהם פועלת הממשלה. סבן אף לא מתעלם מכך שקיימות הצעות חוק ומהלכים נוספים להחליש את כוחו של בית המשפט או לבוא בעימותים עמו. בד בבד, הפואנטה של סבן היא שהמהלכים הללו לא הבשילו לכדי שינויים בהסדרים המשפטיים החלים על בית המשפט ולפוליטיזציה ישירה שלו ומכל מקום אנחנו לא רואים בשיח הנוכחי ניסיון ״להפיל״ את בית המשפט העליון ולהפוך אותו לבית משפט חסר שיניים לחלוטין כאופציה אמיתית על השולחן (למשל: באמצעות קידום חקיקה שתביא לביטול חקיקת היסוד). ובקצרה: תגובת נגד פוליטית נגד בית המשפט – כן; תגובת נגד פוליטית משוללת רסן שמעמידה את בית המשפט או את המהפכה החוקתית המלאה בפני סיכון קיומי – לא ולא.

איך אפשר להסביר את המתח הזה? לדעת סבן התשובה טמונה במדיניות של ממשלת ישראל בשטחים והביקורת הבינלאומית המופנית כלפיה בהקשר זה אשר מציבים את הגורמים המפעילים את ״תגובת הנגד״ בין הפטיש לסדן. מן העבר האחד, הגורמים הפוליטיים הרלוונטיים אינם יכולים ״להרשות לעצמם״ פסיקות עוינות מצד בית המשפט ומבקשים להבהיר לו שפסיקות לעומתיות לא תתקבלנה בברכה. הרעיון כאן הוא הרצון להרתיע את בית המשפט ולגייס אותו לטובת המדיניות הנוכחית שאותה מיישמת הממשלה ביחס לשטחי איו״ש. מן העבר השני, התגובה היא ממותנת והגורמים הפוליטיים נמנעים, כלשונו של סבן, מ״לשבור את הכלים״ בשל החשש ש״מהלך מעין זה יעצים את גירעון הלגיטימיות שממנו סובלת מדינת ישראל״ על רקע עמדתה של הקהילה הבינלאומית בהקשר זה.

סבן מסכם בתחזית לפיה שיווי המשקל הכולל שהוא מתאר (תגובת נגד כלפי בית המשפט אבל כזו שהיא ממותנת בלבד) הינו יציב למדי והוא ימשיך להיוותר על כנו כל עוד יתקיימו שני תנאים: (א) בית המשפט ״יבין״ את המסר וימשיך לפעול באורח ״זהיר״ (כפי שבעיני סבן הוא עושה כבר היום); ו-(ב) לגורמים הפוליטיים יהיה אכפת לשמר את הלגיטימציה של מדינת ישראל בעולם. 

אני אוהב את הפרספקטיבה הפוליטית שבה נוקט סבן ברשימה אך מבקש לחדד כאן כמה נקודות שלדעתי מסבכות את הטיעון שלו. בקצרה: אני מסכים עם סבן שאנחנו צפויים ככל הנראה לראות שיווי משקל יציב של תגובת נגד ״מרוסנת״ כלפי בית המשפט אבל חושב שההסבר שסבן מציע למה מבסס את שיווי המשקל הזה איננו מספק. תשובה שהיא יותר מורכבת בעיניי גם מחדדת למה התיזה של סבן לא נותנת הסבר מספיק טוב לתפקידו של בית המשפט העליון בשיווי המשקל הפוליטי הנוכחי. בנקודה אחרונה זו אני מבקש לפתח את הטיעון של סבן מעבר למה שהוא תיאר ומראה למה הרשימה של סבן מראה לנו בצורה חדה יחסית שפירוש סביר של המציאות היום הוא ששופטי בית המשפט העליון הם או פראיירים או שמתייחסים אליהם כאילו הם boobies (ה-booby זה סוג של ציפור שהיא איטית במיוחד ונחשבת למטומטמת). 

---

כפי שציינתי, סבן צודק שהוא מחפש הסברים פוליטיים לדפוס הקיים אבל מפספס לדעתי בהצגת הדינמיקה הפוליטית המורכבת. הבעיה העיקרית בהקשר זה היא החד המימדיות של הניתוח שמציג סבן, הן מבחינת ההתמקדות שלו אך ורק במימד המדיניות הקשור בשטחי איו״ש כהסבר למציאות הפוליטית הנוכחית והן מבחינת ניתוח האינטרסים של הנפשות הפועלות.

סבן מדבר ברשימה שלו לא מעט באופן בלתי מסוים על ״הגורמים״ שמובילים את ״תגובת הנגד״ על בית המשפט משל הם היו מקשה אחת. כך למשל הוא מכנה אותם במקום אחד ״אליטות פוליטיות״ או, במקומות אחרים לאורך הרשימה, ״גורמים״ בתוך ״רשויות השלטון״ או לפעמים באופן כללי ״הרשויות הפוליטיות״. הכללות מעין אלה הן לא אחת בלתי נמנעות אבל לפעמים כמו כאן הן מטשטשות הבדלים חשובים. הקבוצה שאליה מתייחס סבן היא קבוצה הטרוגנית יחסית שהאינטרסים שלה הם שונים לגבי הסוגיות שעומדות ביסוד התיזה שלו. סבן אולי צודק שמדובר ב״ממשלה הימנית-הלאומית ביותר בתולדות ישראל״ אבל מכאן לא נובע שמוצדק בענייננו להתעלם מהפרסונות והמפלגות שמרכיבות את הממשלה ואת הקואליציה שמחזיקה אותה. כמו שאסביר מיד, נראה שהקואליציה הנוכחית היא עדיין הטרוגנית ורב מימדית אשר יש לחלקים ניכרים בתוכה עניין בהמשך שרידותו של בית המשפט וזאת גם ללא קשר לצורך בשימור תדמית בינלאומית חיובית מול מדיניות הממשלה בשטחים.

חיץ ראשון בתוך הקואליציה בהקשרים הרלוונטיים לדיון של סבן הוא החיץ בין הבית היהודי לליכוד. כך, למשל, אפשר להניח שעמדתם של חברי הקואליציה ממפלגת הבית היהודי לגבי הצורך בשימור הלגיטימציה הבינלאומית שונה מעמדתם של חלק מחברי הקואליציה מהליכוד ובמיוחד של ראש הממשלה. בעוד שהאחרון אולי מוטרד במיוחד מהצורך לקיים יחסי חוץ תקינים ומודע לחשיבות או להשפעה שיכולה להיות מהחלטות מסוימות שמקבלת ישראל בקשר עם שטחי איו״ש, המצב בוודאי אחר לגבי שרי וחברי הכנסת מן הבית היהודי אשר אינם מייחסים חשיבות דומה לנושא (או פשוט סבורים שהנזקים הבינלאומיים הצפויים מיישום המדיניות בשטחים שעל גיבושה הם עמלים נמוכים בהרבה ממה שלפעמים נטען). מכאן שדרך מדויקת יותר לנסח את המסקנה של סבן היא לכל הפחות דרך מסוייגת יותר: ששיווי המשקל שהוא מתאר יימשך כל עוד הגורמים שאכפת להם משימור הלגיטימציה של מדינת ישראל בעולם עדיין יהיה להם שריר פוליטי מספק בתוך הקואליציה ההטרוגנית הקיימת כדי ״לחסום״ עמדות סותרות. 

השונות שהדגמתי לעיל היא רק תחילת הבעיה. דוגמה נוספת, והפעם יותר משמעותית, להטרוגניות של הקואליציה הנוכחית באופן שמסבך את הטענה של סבן היא זו: ההסבר שמציע סבן לכל הפחות מתעלם מכך שבתוך הקואליציה הפוליטית היום קיימת מפלגה שמפגינה מחויבות לבית המשפט מטעמים שאי אפשר להסביר אותם לפי התיאוריה שלו. היא גם לא נראית מחויבת באותה מידה למימוש המדיניות המלאה של מחנה הימין-הלאומי בשטחים. הכוונה היא כמובן למפלגת ״כולנו״ אשר בהקשרים שונים בלמה ועודנה בולמת מהלכים שניסו לקדם נגד בית המשפט. אכן, הבלימה בהקשר זה לא היתה מלאה ובמקרים מסוימים דומה שמפלגת ״כולנו״ לא הקפידה באופן דווקני וככזה ראה וקדש עם העקרונות שהיא לכאורה שמה לנגד עיניה. זה מה שקורה לא פעם בפוליטיקה הישראלית ובפוליטיקה בכלל ועל כך אין להתפלא. אולם גם אם בית המשפט ״הוקרב״ על ידי מפלגת״ כולנו״ לשם השגת ״טובין״ אחרים שבאים ביחסים הקואליציוניים בין המפלגות, עדיין קשה לומר שכל מה שמעניין את חברי המפלגה, כמו שהדיון של סבן למעשה דורש מאיתנו להניח, הוא: (1) קידום מדיניות הימין-הלאומי בשטחים בצורה מקסימליסטית תוך (2) שימור בית המשפט על מנת להציל את תדמיתה הבינלאומית הנחלשת של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית. דרך סבירה יותר לפרש את מפלגת ״כולנו״ היא כמפלגה שמחויבת לקיומו של בית משפט עליון עצמאי עם סמכות ביקורת שיפוטית כרכיב נדרש למדינה מתוקנת (או לפחות מעוניינת להצטייר בפני בוחריה כמפלגה שזה חשוב לה). אשר ליחס שלה לגבי סוגיות השטחים — נראה שיחס זה נע אצל חברי מפלגת ״כולנו״ בין אדישות לנושא לבין אהדה בלתי-מתלהבת להיבטים מינימליסטיים יותר של המדיניות המבוקשת על ידי אותם גורמים שמובילים את ״תגובת הנגד״. מכל מקום, מאפיין יותר דומיננטי אצל חברי מפלגת ״כולנו״ הוא החזקה בהעדפות אינטנסיביות יותר לגבי מימדי מדיניות אחרים שאינם קשורים בשטחים ואשר מימושם עלול להתנגש עם מימוש המדיניות המקסימליסטית יותר לגבי השטחים שבה מעוניינים חלקים אחרים בתוך הקואליציה.

אם אני צודק בכל אלה אפשר לראות שהקואליציה הפוליטית איננה מורכבת מגורמים שמדרגים את קידום המדיניות של הימין-הלאומי לגבי השטחים באופן מקסימליסטי כערך עליון הגובר על כל ערך או טובין פוליטיים אחרים. כמו קואליציות בדרך כלל, גם הקואליציה הנוכחית היא בעלת יותר ממימד אחד. מפלגת ״כולנו״ היא אמנם מפלגה שמוכנה ללכת עם שותפותיה לקואליציה לגבי פריטים מסוימים של המדיניות הלאומית-ימנית בשטחים שחלק מהן מעוניינות בה, אולם לא עם גרסה מקסימליסטית של המדיניות הזו וממילא רק כל עוד המימוש של פריטים אלה אינם פוגעים או ״מקריבים״ טובין אחרים שחשובים לה — לרבות עצמאותו של בית המשפט העליון. לא מן הנמנע שתיאור כזה גם מסביר היטב את מדרג ההעדפות ועצמתן של חלק מבוחרי הליכוד וחברי הכנסת של המפלגה, לרבות את עמדתו של ראש הממשלה.

יתירה מזו. גם אם קיימת בתוך הקואליציה הרחבה שמחזיקה במושכות הכוח הפוליטי בישראל תת-קואליציה המאוחדת במטרות שלה ומבקשת להביא לפגיעה אמיתית ודרסטית במוסד של בית המשפט העליון, הטעמים המבססים את קיומה של תת-הקואליציה הזו עשויים להיות נבדלים נוכח ההעדפות והאינטרסים השונים שיש לכל אחד מחבריה. לכן תת-הקואליציה הרלוונטית עשויה להיות ״חלשה״ וארעית יותר ממה שהניתוח של סבן מניח. כאן המפלגות החרדיות הן דוגמה רלוונטית. אם וככל שאלה מעוניינות בקיצוץ כנפיו של בית המשפט הרי שעניין זה איננו נובע מרצון חזק למימוש מדיניות המחנה הימני-לאומי בשטחים, אלא משום שבית המשפט נתפס כמתערב בתחומים של דת ומדינה באופן שנוגד את האינטרסים של אותן המפלגות. דוגמה עדכנית היא כמובן נושא המרכולים בשבת.

מסקנה דומה מתקבלת אם מרחיבים את ההסתכלות לזירה החוץ פרלמנטרית. אחת הסיבות שתגובת הנגד כלפי בית המשפט מצליחה להיות אפקטיבית במידה מסוימת היא משום שיש לה שיתוף פעולה על ידי גורמים חיצוניים רלוונטיים, ובפרט לשכת עורכי הדין. אולם האינטרסים של לשכת עורכי הדין בהקשר זה, לפחות אם מקבלים את ההסברים שמוצגים בגלוי על ידי ראש הלשכה, אינם קשורים באופן עמוק לרצון להביא למימוש החזון של המחנה הלאומי לגבי השטחים; המימד העיקרי שמנחה את הלשכה הוא שבירת המונופול של האליטות הישנות על זהות השופטים, לרבות לגבי מוצאם והרקע החינוכי והתרבותי שלהם. וכמו מפלגת ״כולנו״ או המפלגות החרדיות, לשכת עורכי הדין מוכנה ״לזרום״ עם בעלי הברית שלה שיש לה ואשר מובילים את תגובת הנגד עד קצה הגבול שבו תגובת הנגד הזו תתנגש עם מימדי מדיניות אחרים שלגביהם ללשכה אכפת. ואחד ממימדי מדיניות אלה הוא ככל הנראה קיומו של בית משפט עליון ״יוקרתי״; לא רק מטעמי יוקרה בינלאומית אלא גם מטעמי יוקרה פרופסיונאלית מקומית (אם לא יהיה בית משפט שעוסק מעת לעת בסוגיות רגישו וחשובות — לאן ישאו עיניהם כל השופטים בערכאות הנמוכות?)

בנקודה זו חשוב להדגיש שגם מי ששייך למחנה שמחזיק בהעדפות אינטנסיביות לגבי יישום מדיניות הימין הלאומי בשטחים עשוי לגלות אמביוולנטיות לגבי מהלך אגרסיבי יותר כלפי בית המשפט. והסיבה לכך היא שבית המשפט העליון איננו מוסד שעוסק רק במדיניות צה״ל בשטחים. בית המשפט העליון בישראל הוא מוסד ״מבונדל״ (מלשון bundle) והוא עוסק בביקורת שיפוטית על נושאים נוספים שעשויים להיות חשובים לאותם גורמים עצמם. והם אכן חשובים. כמו ששרת המשפטים שקד מחדדת שוב ושוב, היא מאמינה בביקורת שיפוטית חזקה ועקבית לכל הפחות בנושאים של זכויות קניין או זכויות ליברליות קלאסיות אחרות. מזווית זו: תקיפה אגרסיבית מצד גורמים פוליטיים את בית המשפט שאמור גם בעתיד למלא תפקידים חשובים עשויה להיות מהלך של ״ירייה ברגליים״, משום שהיא עשויה לעורר חששות שאותם גורמים פוליטיים יעשו שימוש בכוח שלהם לתקוף את בית המשפט גם בעתיד. ביטול חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, למשל, אינו כרוך רק בביטול הביקורת השיפוטית על מדיניות ישראל בשטחים; הוא כרוך גם בביטול ביקורת שיפוטית על פגיעה בזכויות ליברליות קלאסיות שמהם למי שהשרה שקד מייצגת אכפת.

אפשר לציין שאמביוולנטיות דומה הינה אחד ההסברים שניתנים כדי להסביר מדוע תכנית ה-court packing של הנשיא האמריקאי רוזוולט נכשלה: אף שהיו תומכים רבים לתכנית ה״ניו דיל״ ואשר התנגדו לבית המשפט העליון שפסל שוב ושוב חקיקה שהיתה חיונית לתכנית זו, אותה קואליציה חששה שאגרסיביות כלפי בית המשפט הינה אינדיקציה לשרירות של השלטון ותעורר חשש שהרשויות הפוליטיות לא ישעו לבית המשפט גם לאחר שתכנית ה-packing תעבור. מטעמים אלה, כך הטענה, רוזוולט לא הצליח להעביר את ה-court packing, משום שלא היה לו למעשה שריר פוליטי מספיק למהלך. לא מן הנמנע שלוגיקה דומה קיימת גם בענייננו.

ניתן לסכם את הדיון עד כאן באופן הבא: הנחה מובלעת ברשימה של סבן היא שאלמלא לא היו סנקציות בינלאומיות מבחינה תדמיתית, מדינת ישראל היתה כפסע מהחלה של כל המשפט והשיפוט של המדינה בשטחים ומפרקת את בית המשפט העליון בקונסטלציה הנוכחית שלו, או נוקטת צעדים דרמטיים קרובים כלפיו, ככל שהוא היה מבקש להכשיל מהלך כזה. אבל כמו שלפחות הדוגמה של מפלגת ״כולנו״ מראה וכמו שהדיון על רב מימדיותן הכמעט עקבית של קואליציות — קשה לקבל שזהו המקום שבו נמצאת הממשלה הנוכחית. כפי שהדוגמה של לשכת עורכי הדין מראה אף היא (יחד עם הדוגמה של ״כולנו״ וההשערות שלי לגבי חברים נוספים בקואליציה הרחבה לרבות מן הליכוד), חלק מהגורמים שמאפשרים את תגובת הנגד הנוכחית יש להם אינטרס שתגובת הנגד כלפי בית המשפט לא תהיה פטאלית וזאת גם ללא קשר למה יחשבו בקהילה הבינלאומית. 

על רקע כל אלה, מה שנראה יותר סביר מהתמונה שמשרטט סבן הוא שאם מוסר חסם בינלאומי שבולם את הממשלה הנוכחית בתחום השטחים ואותם גורמים שיש להם העדפות אינטנסיביות לנושא יבקש להתקדם בו בלא מעצורים ובלא פשרות — תוצאה סבירה שעלולה להתרחש היא שהקואליציה תפורק על ידי גורמים שיש להם העדפות אינטנסיביות בכיוונים אחרים ואשר המאבק הספציפי הזה או עשוי לסתור את מימושן של העדפות אלה או שהוא פשוט לא מספיק חשוב להן.* ומאחר שהגורמים שמניעים את תגובת הנגד בצורה היותר נחרצת שלה מבינים את זה ומחשבים שזו עשויה להיות תגובה צפויה של הקואליציה שעמה הם נמנים — תגובת הנגד שלהם היא מראש מרוסנת יותר, בדיוק כמו שאנחנו רואים היום. 

דרך אחרת להציג את אותה המסקנה היא שמה שמרסן את ״תגובת הנגד״ זה לא החשש מפני סנקציה בינלאומית, כמו שסבן טוען. הסיבה האמיתית היא שבקונסטלציה הפוליטית הנוכחית ל״תגובת נגד״ יותר אגרסיבית שתעמיד בסיכון ממשי את בית המשפט אין שריר פוליטי אמיתי וזאת מסיבות שלא קשורות בהכרח בתגובה הבינלאומית אלא באינטרסים הפלורליסטים והנוגדים של חברי הקואליציה הפרגמנטרית. תמונת הראי היא שמה שיש לו שריר פוליטי אמיתי הוא תגובת נגד כלפי בית המשפט שהיא לכל היותר מרוסנת. וכל עוד גוש הימין ימשיך להיות הטרוגני ומפוצל במובנים דומים וימשיך להרכיב את הקואליציה הפוליטית הדומיננטית בישראל — אפשר לצפות שנמשיך לראות תגובת נגד מרוסנת בדיוק במובנים שעליהם סבן מצביע. זאת, בדיוק מן הטעם שחלק מן הגורמים בתוך הקואליציה ההטרוגנית הזו מעוניינים ביישום מימדי המדיניות המצדיקים את תגובת הנגד ומשום שחלק מהעסקה הקואליציונית צריך לבטא את האינטרסים של אותם הגורמים.

אכן, כפי שציינתי במקום אחר, על תוצאה זו אין להתפלא. זהו אחד המאפיינים של העידן הבין משטרי שבו אנחנו חיים שבו קיים אמנם ניסיון להביא לסדר משטרי חדש (למשל בתחום השטחים ומקומו של בית המשפט) אבל שניסיון זה אינו מגובה בשריר פוליטי מלא — בין משום שלמחנה התומך במשטר הפוליטי הקיים יש עדיין שריר משלו ובין משום שהגורמים שמעוניינים להביא לסדר החדש הם עדיין קול אחד ובודד בתוך קואליציה פרגמנטרית רחבה יותר. 

בכך אין כמובן לומר שמה שהיה הוא שיהיה. בפרט, אין לשלול שבעתיד אופיה של הקואליציה הימנית ישתנה והיא תהיה פחות הטרוגנית בהקשר זה או תגבש העדפות יותר אינטנסיביות במישור המדיניות שאותו מדגיש סבן. אולם ראשית, אנחנו עדיין לא שם ושנית, העובדה שמדובר בקואליציה פרגמנטרית נותנת הסבר יותר טוב ממה שמציע סבן למקומו של בית המשפט העליון בהפעלת ביקורת שיפוטית במציאות הפוליטית הנוכחית. על פי התיזה של סבן, התפקיד של בית המשפט הוא לשמור על הלגיטימציה הדמוקרטית הבינלאומית של המדינה בתנאים שבהם הגורמים הפוליטיים לא יכולים להרשות לעצמם שבית המשפט יפסוק נגדם בענייני השטחים. על רקע זה סבן ממחיש שבית המשפט נהיה הרבה פחות אסרטיבי אולם הוא עדיין פועל במרחב עצמאות מוגבל.

אבל מה שסבן לא מחדד הוא שכדי שבית המשפט אכן יסייע בשמירת הלגיטימציה בהקשר זה ושהאסטרטגיה לשמירת המוניטין אכן תעבוד מתחייב שבית המשפט יפסוק לפחות בחלק מן המקרים נגד הגורמים הפוליטיים בתחום השטחים. אם בית המשפט לא פוסק נגד האינטרסים של הגורמים הפוליטיים בעניין זה קשה לראות איך הוא עוזר לשימור המוניטין במובנים הרלוונטיים, משום שאפשר יהיה לראות בבית המשפט ככלי שרת בידיים של האינטרסים הפוליטיים או לפחות כבית משפט שהוא לאמיתו של דבר חלש. מכאן, שכדי שהתיזה של סבן תעבוד אנחנו צריכים איזושהי תיאוריה שתסביר מהו מתחם הפעילות האפשרי של בית המשפט בתנאים שבהם הוא צריך מצד אחד לשמור על זהירות ומצד שני להדגים עצמאות ואיך דינמיקה זו נשמרת לאורך זמן.

לפעמים נראה שסבן מניח ששיווי המשקל יכול לעבוד על פני זמן אילו תתקיים חלוקת עבודה נושאית, במובן זה בית משפט יפגין אקטיביסטיות בתחומים מסוימים שלא מצויים תחת הרדר של הגורמים הפוליטיים (ובפרט בתחום השטחים) אבל יהיה רפה ומתירן בתחומים שכן מצויים תחתי אותו רדר. אבל שוב, סגמנטציה כזו פוגמת באסטרטגיה שסבן מניח שהיא חיונית: אם בית משפט לא מתערב יותר בתחומי השטחים, אין סיבה שהקהילה הבינלאומית או צופים חיצוניים אחרים ייחסו ערך מיוחד לפעילותו של בית המשפט ועדיין יסיקו מפעילות זו את המסקנה שישראל היא מדינה דמוקרטית בכל הנוגע למדיניות שלה בשטחים.

אפשרות אחרת שיכולה אף היא לעלות מן הרשימה של סבן היא שבית המשפט יתערב בתחומי המדיניות שלגורמים הפוליטיים אכפת מהם כמו בשטחים אולם יעשה את זה רק באותם מקרים שבהם התערבות שיפוטית לא תחצה את מה שאפשר לכנות ״סף הסיבולת הפוליטי״ של הממשלה. אבל גם ההסבר הזה לא עובד לחלוטין עם התיזה של סבן משום שלא ברור למה, על פי ההנחות שסבן מניח במובלע, הגורמים הפוליטיים מסכימים לקחת את הסיכון שבית המשפט יפסוק בצורה מוטעית ויחצה את סף הסיבולת הזה. סבן אמנם מדגיש את העובדה שחוקי היסוד אינם משורינים ושאפשר בקלות פורמלית יחסית לשנות אותם ו״להתגבר״ על פסיקה של בית המשפט העליון. אולם הוא גם חושב שיש סיבות טובות שהפוליטיקאים לא יעשו בכך שימוש (סיבות שחופפות בחלקן נימוקים שעליהם עמד מאמר מעניין אחר). מכל מקום, בתיאוריה שנותן לנו סבן חסר הסבר על מידת הנכונות של הגורמים הפוליטיים להסתכן באופן שלא מבהיר איך שיווי המשקל הוא אכן יציב.

הפנמה של העניין שקואליציית הימין היא פרגמנטרית והטרוגנית, כמו שטענתי קודם, פותרת את כל הקשיים האלה. הכרה שזה המצב הנוכחי בישראל מחדדת שתפקידו של בית המשפט העליון בהפעלת ביקורת שיפוטית מסוימת על נושאים שנויים במחלוקת כמו השטחים הוא לא רק ולא בעיקר בשימור הלגיטימציה הבינלאומית. המצב הוא גם לא, כמו שעולה מהרשימה של סבן, שהגורמים הפוליטיים ״מוכנים לחיות״ עם סיכון גדול של אי ודאות לגבי המקרים שבהם יתערב בית המשפט ומטעם זה הם ממשיכים לאפשר לבית המשפט לפעול. ומעבר לכך, זה לא נראה נכון להגיד שחלקים ניכרים מתוך הקואליציה לא יכולים ״להרשות לעצמם״ פסיקה נגדית של בית המשפט העליון בסוגית השטחים.

במקום זאת התפקיד שמשחק בית המשפט העליון והתועלת שהוא מניב לקואליציה היא אחרת — בית המשפט מהווה פיתרון למחלוקות פנים קואליציוניות שנובעות מאופיה הפרגמנטרי של הקואליציה הדומיננטית בישראל. אכן, בעולם שבו קיים בית משפט בעל שיניים שיכול לנטרל את המופעים היותר קיצוניים של מדיניות ישראל בשטחים, בית המשפט הופך ללא פחות מאשר כלי לניהול סיכונים קואליציוניים. במקום להכריע בעניינים ולפתור מחלוקות בתוך הקואליציה הפרגמנטרית עצמה — ״קל״ ו״זול״ לגורמים שאין להם עניין אמיתי בקידום המדיניות המקסימליסטית של גוש הימין הלאומי בתחום השטחים ״להחצין״ את העיסוק בתחום הזה לבית המשפט אשר יוציא במקומם את הערמונים מן האש. במסלול זה חברי הקואליציה יוצאים מורווחים מכאן ומכאן: הם גם שומרים על הקואליציה שלהם ומשתפים פעולה עם גורמים מסוימים מתוכה שיש להם עניין לדחוף את נושאי השטחים קדימה והם גם נמנעים מלשאת בעלויות הנובעות מכך משום שהתערבות אפשרית של בית המשפט עשויה למנוע את מימוש המהלכים האלה – they pass the buck forward. בית המשפט בשיווי המשקל הפוליטי הנוכחי הוא, אם כן, משת״פ של הקואליציה כמו שטענתי כבר בעבר.

כל זה כמובן מעלה את השאלה הבאה: האם זה טוב שזהו התפקיד שנוטל על עצמו בית המשפט הלכה למעשה?

כמובן שמי שמעוניין בהמשך השליטה של הקואליציה הנוכחית צריך להשיב לשאלה הזו בחיוב. אבל מה לגבי מי שלא מעוניין בכך ומצדד בתפישה פוליטית-חוקתית אחרת שלא יכולה להרים ראשה, ככל הנראה, בקונסטלציה הפוליטית הקיימת? כאן התשובה מורכבת. אפשר אולי לחשוב על כך שמעורבות בית המשפט היא הכרחית וחשובה משום שבתוך המתחם העצמאי לפעילות שיפוטית ששיווי המשקל הפוליטי הנוכחי מאפשר, בית המשפט יכול לכל הפחות לבלום את המהלכים הפוגעניים ביותר שמקדמת הקואליציה הפרגמנטרית הנוכחית. כלומר שצריך להתעלם מהשימוש האינסטרומנטלי שנעשה בבית המשפט משום שיש טובין אינסטרומנטליים אחרים וחשובים שמושגים מכך, ובראשם מניעת פגיעות בזכויות אדם קריטיות כתוצאה מן המדיניות בשטחים.

זאת ועוד. העובדה שבית משפט ניצב בפני קואליציה הטרוגנית ופרגמנטרית גם מגלה שלבית המשפט יש מרחב תמרון מסוים ושהוא יכול לפעול להערים קשיים על אותה הקואליציה. אכן, בית המשפט מוגבל ביכולת המעורבות שלו מפני שהקואליציה מבטיחה מקום ל״תגובת נגד״ כלפיו. אולם העובדה שהקואליציה הנוכחית מסתייעת בו לשם ניהול סיכונים קואליציוניים עדיין פותחת בפני בית המשפט אפשרות למשחקים אסטרטגיים במרחב הפעולה הזה. בפרט, בית המשפט יכול לשחק ״הפרד ומשול״ ברבדים הפנימיים של הקואליציה — לפסוק באופן שמשרת את האינטרסים של אחת הקבוצות בתוך הקואליציה באופן שמונע ממנה לתאם ולגבש הסכמות על פריטי מדיניות מסוימים שקואליציה חלופית איננה מעוניינת בהם. מהיבט זה היתרון בהמשך פעילות שיפוטית הוא שפעילות זו יכולה להחליש, בתנאים מסוימים, את הקואליציה עצמה. 

תשובה נוספת שתומכת באותה עמדה קשורה בחוסר הוודאות של המציאות הפוליטית הנוכחית. הרי לא מן הנמנע גם שהמציאות הפוליטית תשתנה בטווח הקצר או הבינוני. כפי שכבר ציינתי, אנחנו בכל זאת בעידן בין משטרי שבו הקואליציה הדומיננטית עשויה לשנות את פניה. אם קיים סיכוי לשינוי מסוים, ומיטיב, במאזן הכוחות הפוליטי (כך הולכת הלוגיקה שעליה מבוססת תשובה זו) מוטב לכאורה להמשיך לנהוג בסבלנות ולהמתין לתנאים פוליטיים אוהדים יותר שאז בית המשפט יוכל לפעול בצורה יותר משוחררת (או שיתקיימו תנאים שייתרו את הצורך במעורבות שיפוטית).

אבל השאלה הקשה שתשובות אלה לא מתמודדות עמה היא האם הרצון כביכול להמשיך לכבות שרפות, לשים פלסטרים או לקוות לשינוי אפשרי עתידי מצדיק להמשיך לקחת חלק במערך שעוזר לקואליציה הקיימת להוסיף ולהחזיק את עצמה. ספק גם אם בית המשפט עשה שימוש מושכל עד כה במרחב המצומצם שניתן לו כדי לפגוע ביכולת של הקואליציה לתאם עמדות בתוכה (על סיבה אפשרית למה בית המשפט לא עשה את זה עמדתי כאן). במצב כזה מתחדד שהעולם שבו אנחנו נמצאים בהחלט עשוי להיות עולם שבו המעורבות השיפוטית עוזרת לקואליציה הנוכחית להתקיים ואפילו לצבור נקודות להמשך, בלא יתרונות משמעותיים נוספים מעבר לבקרת נזקים נטו לקואליציה הנגדית האלטרנטיבית שהיתה יכולה (אולי) להתקיים. מזווית זו שופטי העליון נראים, כמו שציינתי בהתחלה, כלא יותר מאשר פראיירים או boobies של הקואליציה הנוכחית, לפחות אם אנחנו מניחים לצורך העניין שהשופטים סבורים שהמדיניות שמקדמת הקואליציה הנוכחית הינה, בלשון המעטה, בעייתית (הראיון האחרון של הנשיא בדימ׳ ברק הוא רק דוגמה אחת לראיות שיש לנו שזה מה שהשופטים אכן חושבים).

אז מה נכון — האם השופטים הם boobies או לא? אין לי כוונה לתת תשובה החלטית לשאלה זו ואנשים סבירים יחלקו, וחולקים, ביניהם בהקשר זה (על העמדה שלי אני רמזתי בטור קודם שקישרתי אליו לעיל). הפואנטה שלי היא בעיקר שהיתרון הגדול של הרשימה של סבן זה שהיא מחדדת את השאלות הללו בצורה כמעט בלתי נמנעת. זאת בשל התיאור הברור של שיווי המשקל הפוליטי הנוכחי שעשוי ככל הנראה להשתרע על פני זמן.

לפני סיום הנה עוד מחשבה: בהנחה שהמסקנה המתקבלת היא שהשופטים הם אכן פראיירים או boobies במובנים שעליהם אני מדבר, נשאלת השאלה מה האלטרנטיבה שניצבת בפניהם?

נדמה לי שאפשר להציע שלוש הצעות. 

הצעה אחת שלי היתה ששופטי בית המשפט יימנעו מלהתערב באותם מקרים שבהם נדמה שהם מתבקשים להוציא את הערמונים מן האש ויחייבו את הקואליציה הפרגמנטרית להכריע בסוגיות בעצמה. מקרה מתאים לכך, כמו שציינתי בפוסט שאליו קישרתי קודם, עשוי להיות בעתירות לגבי חוק ההסדרה אולם לא מן הנמנע שיש הצדקה שבית המשפט ימשוך את ידיו באחת מכל ענייני השטחים כולם שנראה שהם אכן נושא שבו הקואליציה מעוניינת שבו הוא יתערב כמשת״פ.

הצעה אחרת מקבלת השראה ממה שמתרחש כיום במקום אחר: בארה״ב יש דיבור עכשיו שהדמוקרטים שמצויים עתה בעמדה של חולשה בממשל שנשלט על ידי הנשיא טראמפ והמפלגה הרפובליקנית צריכים לאמץ כדי להחזיר את המשטר לפסים שפויים מה שג׳יימס סקוט קרא לו ״נשק של חלשים״, כלומר "foot dragging, dissimulation, desertion, false compliance, pilfering, feigned ignorance, slander, arson, sabotage, and so on." מבלי להיכנס לדיון מקיף בשאלה המעניינת איך מיישמים את הטקטיקות האלה במלואן במציאות, תשובה אחת מציגה את עצמה לפחות לגבי השופטים: שופט שלא רוצה להיות booby תמיד יכול להתפטר.

הצעה אחרונה היא הצעת ביניים: להסכים להיות שופט כביכול פראייר או booby אבל רק באופן זמני — כלומר להסכים להמשיך באותו מסלול ולהוציא לקואליציה את הערמונים מן האש, אבל רק אם שופטי בית המשפט העליון יראו שיש התקדמות פוליטית אמיתית לאלטרנטיבה בעלת סיכוי להחלפה של הקואליציה הנוכחית. אסטרטגיה כזו תלויה כמובן בפעילות פוליטית ולא שיפוטית שתפעל לבקע את הקואליציה הפרגמנטרית הנוכחית על ידי הוקעה והוצאה של הגורמים הקיצוניים הקיימים בה. כך, למשל, השופטים יכולים לעשות ביניהם ״ברית סודית״ ולקבוע שהם אינם ממשיכים בכהונה שלהם אם הקואליציה הפוליטית נשארת פחות או יותר אותו הדבר אחרי הבחירות הבאות. או, אם השופטים רוצים לנסות להשפיע על שיווי המשקל הפוליטי, ״להדליף״ לגורמים רלוונטיים שהם שוקלים להתפטר אלא אם תקום, למשל, ממשלת אחדות לאומית שתשנה את פניה של הקואליציה הנוכחית.

אפשר להטיל ספק, ואני כמובן בעצמי ספקן, לגבי השאלה האם השופטים בכלל חושבים במונחים האלה. ואולם, מאחר ששיווי המשקל הנוכחי נראה — כמו שאומר סבן בצדק — יציב, אולי כדאי שהם יתחילו לחשוב? או שלפחות הסביבה התומכת הרחבה יותר שבתוכה פועל בית המשפט תתחיל לחשוב כך? לו יהי.

---

* את המסקנה הזו אפשר גם להכליל ולהרחיב: אם מאמינים לסקרים שמפורסמים מעת לעת, לא רק שספק גדול שהממשלה הנוכחית שלנו נמצאת במקום של נכונות להגביר את תגובת הנגד כלפי בית המשפט; ספק גם אם הציבור הישראלי נמצא נכון להיום במקום הזה.