בית משפט כמשת״פ עם קואליציה מרשעת – על העתירות נגד חוק ההסדרה

בעקבות הפרסומים על כך שהיועץ המשפטי לממשלה הגיש עמדה נוקבת הקוראת לבית המשפט לבטל את חוק ההסדרה בהיותו בלתי חוקתי (ראו למשל כאן), אני שב ומפרסם את ההצעה שלי ממזמן לגבי הדרך שבה צריך לנהוג בית המשפט במקרה זה ולאופן שבו הוא לדעתי צריך לדחות את העתירות נגד החוק כולן.

למען הנוחות, אני מציג את ההצעה אפילו במתכונת של טיוטת פסק דין, כאילו חזרתי לימיי כמתמחה:

״דין העתירות כולן להידחות אף בלא צורך לקיים דיון וזאת מן הטעם העיקרי הבא: עוד קודם לחקיקת החוק, ועל אחת כמה וכמה לאחר חקיקתו, קיימות אינדיקציות שונות המחדדות את הרושם כי החוק איננו משקף לאמיתו של דבר את עמדת הקואליציה הפוליטית הדומיננטית במדינת ישראל. אדרבה, בחינה של התנאים הפוליטיים שקדמו להליכי החקיקה של חוק ההסדרה — ואשר קיבלו אישוש אף לאחריה — מעלים כי החוק מופיע עלי ספר החוקים של מדינת ישראל ככל הנראה בשל כניעה של רכיבי הליבה בקואליציה הפוליטית הדומיננטית במדינה לכוחות מיעוט המרכיבים אותה, כניעה שהיא ״משתלמת״ בהקשר זה בשל הציפייה שבית משפט זה יבוא ויבטל את החוק מבלי שיהיה צורך ביצירת משבר קואליציוני. בין היתר, קיימות אינדיקציות לכך ראש הממשלה נתניהו פעל להפיץ באמצעות משרד החוץ מסרי הסברה לאומות העולם לפיהם אין להן מה לחשוש מההשלכות של החוק נוכח הסיכויים הגבוהים שבית משפט זה יבוא יפסול אותו בהמשך, כפי שאכן מתבקש מאיתנו עתה.

כידוע, סמכותו של בית המשפט לדון בעתירות שמוגשות אליו ולפסוק בהן היא סמכות שבשיקול דעת (ראו סעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה). לדעתנו, מקרה שבו חוק נחקק כשמטרתו העיקרית הינה שבית משפט יבטל אותו (למשל על מנת להציל את הקואליציה מ״פלונטרים״ קואליציונים) הוא בדיוק מסוג המקרים שבו אין זה ראוי להפעיל את שיקול דעתנו השיפוטי. בהשאלה מעקרון התפרקות שיקול הדעת החל במשפט המנהלי (ראו, למשל, בג״ץ מיכלין), מן הראוי לקבוע כי תנאי מקדים להפעלת ביקורת שיפוטית מהותית על החוק הינו שדבר החקיקה אכן יהיה מבוסס על שיקול דעת אמיתי, ופשיטא ששיקול דעת מעין זה איננו מתקיים אם המטרה הדומיננטית של דבר חקיקה היא לא כדי שייכנס לאמיתו של דבר לתוקף אלא כדי להביא לביטולו של אותו החוק על ידי בית המשפט.

בנסיבות העניין לא יהיה צו להוצאות״.

—

כמובן שיש כל מיני שאלות לגבי ההצעה שלי שחורגות מהמחלוקת העמוקה שיש לי עם אלה שסבורים שנכון שבג״ץ יתערב ויבטל את החוק במקרה זה. חלק מן השאלות הללו הן ״טכניות״ או דוקטרינריות אך חלקן הן יותר מהותיות או עקרוניות לגבי סוג הנימוקים שאני מסתמך עליהם כאן. למשל:

1. האם ביסוס הדחייה בנימוקים אלה על יסוד סעיף 15(ג) לחוק היסוד זה לא גס מידי? אולי עדיף להכניס את זה בעצם לחוסר שפיטות? לבשלות? לעתירה אקדמית?

2. בהמשך ל(1): אולי דרך טובה יותר היא פשוט להגיד שזה לא באמת ״חוק״ שפוגע במשהו — לא רק משום שהקואליציה הפוליטית הדומיננטית לא באמת מעוניינת בחוק (ולדעתי, השנויה במחלוקת, תפעל לביטולו לפחות בטווח הבינוני) אלא גם כי היועץ המשפטי לממשלה לא מגן על זה, ומכאן שהוא גם לכאורה לא צריך לעזור לממשלה ליישם את זה. אז אולי מבחינת בג״ץ נכון פשוט להגיד שיש איזה מלל מסוים בספר החוקים אבל שהוא לא ״חוק״ אמיתי בנסיבות העניין, וממילא אין עילה להפעלת ביקורת במובן של סעיף 15(ג)?

3. האם יש בעיה מבחינת דיני הראיות בכך שבג״ץ יסתמך על ״נסיבות פוליטיות״ שנלוו לחקיקת החוק והתחדדו לאחריו? נראה לי שלא, אבל בכל מקרה אם התשובה היא שיש בעיה — אולי נכון לחשוב על הגמשה של דיני הראיות הרלוונטיים? האם אפשר בהקשר זה ללמוד אנלוגיה ממה שעשו בתי המשפט בארה״ב לגבי הצו הנשיאותי של הנשיא טראמפ בתחום ההגירה (ראו למשל כאן)?

4. כאמור, הנימוק שאני מציע לדחיית העתירה מבוסס על זה שבית המשפט לא מוכן לשים את עצמו בעמדה של משת״פ, כלומר בית משפט שעוזר לקואליציה להחזיק את עצמה. אלא שיכולים להיות מקרים שבהם זה יהיה חיובי וטוב שבית משפט יעזור לקואליציה להתקיים, בין באמצעות קבלת הכרעות בנושאים שבהם הקואליציה ממולכדת (deadlock), בין בדרך של פיתוח החזון של הקואליציה עצמה ובין לצורך ״נטרול״ רכיבים סוררים בתוך הקואליציה שעשויים להכשיל אותה (יש דוגמאות רבות לכך למשל בארה״ב). כלומר הרעיון של בית משפט כמשת״פ הוא לא בהכרח שלילי. אבל אם כך: איך מבחינים בין המקרים הראויים למקרים שאינם?

מכל מקום, גם בלא הגדרה ממצה, כל מי שסבור שהקואליציה הפוליטית הדומיננטית הנוכחית משמרת (באמצעות כניעה או כריתת ברית עם כוחות קיצוניים) מערכת או שיווי משקל מרושע (מה שאפשר אולי לכנות, באנלוגיה למונח שהציע הפילוסוף דייויד דיזנהאוז בקשר עם דרום אפריקה, Wicked System) צריך לפחות לשקול האם התועלת שתיגרם מביטול חוק ההסדרה שקולה לנזק שיגרם מכך. והנזק הרלוונטי הוא לא פחות מאשר הנזק הבא: שאותו ביטול יסייע להישרדותה של קואליציה מרשעת אשר בעתיד תפעל להמשך יישומו והתפרשותו של הרשע בהקשרים דומים אבל (אולי) גם נוספים.