הצעות החוק לשינוי דרכי המינוי של היועצים המשפטיים למשרדי הממשלה: עמדה ״בוגרת״ (פוסט בהשראת אלברט הירשמן)

יש הרבה רעש סביב הצעת החוק ותזכיר החוק שאושרו אתמול בוועדת השרים לענייני חקיקה לגבי דרכי מינויו של יועץ משפטי למשרד ממשלתי (להלן גם: הצעות החוק או ההצעות). הטענה היא ששינוי דרכי המינוי כפי שמוצע בהצעות — מהליך של מכרז בניהול נציבות שירות המדינה להליך של ועדת איתור שבו מי שמקבל את ההכרעה הסופית הוא השר — עתיד לפגוע ולסכל את עצמאות היועץ המשפטי למשרד, את יכולתו למלא את תפקידו כ״שומר סף״ ואת האפשרות לממש ולהגשים כראוי את עקרון שלטון החוק.

המכון הישראלי לדמוקרטיה, למשל, סיווג את הצעת החוק הפרטית שהוגשה כלא פחות מ״אנטי-דמוקרטית״. גם נשיאי ושופטי בית המשפט העליון בדימ׳ (שמגר, ברק, ביניש, זמיר, בך וארבל) פנו לשרת המשפטים איילת שקד בבקשה כי תסיר את תזכיר החוק הממשלתי בנושא מסדר היום בביקורת חזקה ועצמתית, שמתבססת בין היתר על נסיונם כבכירי מערכת אכיפת החוק בעבר. היועץ המשפטי לממשלה אף הוא הביע מחאה חריפה נגד הצעות החוק כולן באפיינו אותן ככאלה שצפויות (בין השאר) להביא ״להחלשת עצמאותו, אי תלותו, ואפקטיביות תפקודו של היועץ המשפטי למשרד ממשלתי כ'שומר סף'. החלשה שכזו תביא בתורה לפגיעה במעמדו של מערך הייעוץ המשפטי לממשלה בכללותו, תחתור תחת עקרונותיו היסודיים ביותר של מערך הייעוץ המשפטי לממשלה ועלולה לפגוע קשות בעצמאותו, באיכותו ובאמון הציבור בו."

אני מודה שהביקורת והחששות המועלים לגבי המהלך נראים לי שטחיים. הבעיה היא קודם כל שזה סוד ידוע ששיטת המינויים הנוכחית הביאה למינויים של יועצים משפטיים בעייתיים, וזאת אף בלשון המעטה. כפי שכל מי שנמצא בתוך המערכת יודע, חלק בכלל-לא-שולי מן היועצים המשפטיים של משרדי הממשלה (ואף של משרדי ממשלה חשובים במיוחד) הם אנשים שבעדינות ובזהירות הראויה ניתן לאפיין אותם כאנשים שכישוריהם נופלים בהרבה מן הדרוש לתפקיד ואשר עושים יותר נזק מתועלת, בין היתר נוכח שיטות העבודה הבעייתיות שלהם, קשיים ברמה האישית וחוסר בקיאות והבנה של המאטריה שבה הם עוסקים. בהינתן ששיטת המינויים הנוכחית היא זו שהביאה למינויים אלה, דומה שקשה להגן עליה כשיטה אופטימלית או הכרחית, ומתעוררת חשדנות מוצדקת כלפי הניסיון להגן על השיטה הקיימת בלא נכונות לשינויים.

בנוסף, לפחות בגרסה שמציע תזכיר החוק הממשלתי, חלק לא מבוטל מן הקשיים שעליהם מצביעים המבקרים מתפוגגים או מתקהים וזאת הן משום שהמינוי נעשה בהסכמה של היועץ המשפטי לממשלה והן (ואולי בעיקר) נוכח העובדה שמינוי של יועץ משפטי למשרד יעשה לתקופה של 7 שנים, שהיא לכל הדעות תקופה ארוכה יותר מהתקופה הממוצעת לכהונה של שרים במשרד. מה שהעובדה הזו מלמדת שתזכיר החוק מעצים את הדרג הפוליטי, אם בכלל, רק באופן חלקי, ובפרט את אלה שהכהונה שלהם כשרים נופלת במקרה במועד שבו פוקעת כהונה של יועץ משפטי למשרד. כמובן שאין לשלול שהממשלה הנוכחית רואה את האינטרסים קצרי הטווח שלה ומבקשת כבר עתה להשפיע על המינויים, ומנקודת מבט זו תזכיר החוק איננו ״מקרי״ במובנים שהנחתי קודם. בד בבד, נוכח הקצב שבו הצעות חוק בדרך כלל מתקדמות בהליכי החקיקה ונוכח הסביבה הפוליטית ההפכפכה שיש בישראל, קיים סיכוי לא מבוטל שהממשלה הזו (לפחות בקונפיגורציה הנוכחית שלה) לא תהיה זו שתיהנה מפירותיה של חקיקת הצעת החוק הממשלתית.

אולם בכך לא די. הבעיה העיקרית היא שהביקורת המופנית כלפי הצעות החוק מתעלמת משני אפקטים אפשריים שיכולים להיות להן ואשר פועלים בכיוון ההפוך ממה שמנסחי הצעת החוק לכאורה מבקשים להשיג (ובהתאם, משרתים את האינטרסים שבשמם מדברים דווקא מי שמבקרים אותן):

ראשית, גם בהנחה שקבלת הצעת החוק אכן תגביר את תחושת הכפיפות של היועץ המשפטי של השר ותעצים את התמריץ שלו להוות ״יס-מן״ (וזה רחוק מלהיות ברור, בוודאי בגרסה של התזכיר) בכלל לא בטוח שהשר צריך לברך על כך. כפי שספרות יחסית חדשה במדע המדינה ובכלכלה פוליטית התחילה לזהות, יש מה שנקרא ״אחריותיות-יתר״ (overaccountability) כלומר מצבים שבהם הגברת מוטת השליטה של מי שהוא כביכול הבוס (או ה-principal) על העובדים או השלוחים שלו אשר נתונים למרותו (או ה-agents) יכולה דווקא לפגוע באינטרסים של הבוס. הבעיה העיקרית שמעוררת את האפקט ושעליה מצביעים המודלים בהקשר זה היא פערי המידע בין ״הבוס״ מצד אחד ל״עובדים״ שלו מצד שני: בעולם שבו משאביו של הבוס הם מוגבלים והתחומים שבהם הוא צריך להחליט הם מבוססים על ידע שהוא ככלל איננו בקיא בו, הכלל הרגיל הוא שהעובדים יודעים בדרך כלל יותר טוב מן הבוס. עם זאת, כאשר העובדים נהנים ממידת עצמאות מופחתת והם יכולים על כן להיענש יותר בקלות על ידי הבוס שלהם אם הם אינם מתנהלים בצורה שנראית לו מועילה, מתעורר חשש שהעובדים יעשו פחות מה שהם יודעים שהוא באמת ובתמים לטובתו של הבוס. במקום זאת מה שהעובדים עשויים לעשות זה להגיד לבוס מה שהוא חושב שטוב מנקודת מבטו, גם אם הם יודעים שהבוס, בשל פערי המידע הקיימים בינו ובין העובדים שלו, טועה. אותו היגיון חל גם בענייננו: בעולם שבו היועץ המשפטי למשרד חש כפיפות מגוברת לשר קיים סיכוי לא מבוטל שהיועץ המשפטי ימליץ על דרכי פעילות שאינן משרתות את טובתו של השר אם הן הדרכים שהשר מאמין (באופן שגוי) שהן אכן משרתות אותו בצורה הכי טובה. 

שנית, אפילו אם הצעת החוק לא באמת תגביר את תחושת הכפיפות של היועץ המשפטי לשר וגם לא תהפוך את חוות הדעת שלו למוטות, הצעות החוק עדיין יכולות להיות מזיקות לשר. הסיבה לכך היא שיועץ משפטי של השר שנתפס כמוטה (גם אם הוא לא מוטה באמת) עתיד לאבד את האמינות של הקהלים הרלוונטיים, ובכלל זה בית המשפט. מהיבט זה, הצעות החוק, בהנחה שהן אכן תורמות לתפישה של היועץ המשפטי כמוטה, מזיקות מנקודת המבט של השר פשוט משום שבעולם שבו חוות הדעת המשפטיות שעליהן הוא נסמך נראות לכולם מוטות יש להן פחות משקל והן חשופות יותר לתקיפה משפטית (לדיון טוב על החשיבות של ״אמינות״ בהקשר דומה, ראו כאן). 

הנה כי כן, באופן אירוני, ותחת הנחות שנראות לי לא בלתי סבירות, הצעות החוק דווקא עלולות לפגוע בדרג הפוליטי ולא להעצים אותו.

בכך אין כמובן לומר שהצעות החוק בהכרח טומנות בחובן את האפקטים הללו. כמו כן, כל העלויות האפשריות שעליהן הצבעתי עשויות להיות כביכול ״משתלמות״ לדרג הפוליטי אם שינוי שיטת המינויים יכול להביא לרווחים משמעותיים יותר בשוליים אחרים של ההחלטה (למשל: אם המינויים היום מביאים ליותר מידי צווארי בקבוק בקבלת החלטות שהמינויים החדשים עתידים לשחרר). הפואנטה שלי עד כאן היא אם כן הרבה יותר צנועה: כדי להגיע למסקנה אחראית בדבר ההשלכות האמיתיות הצפויות מהצעות החוק צריך להיות מודעים לכל האפשרויות והתסריטים הפוטנציאליים ובכלל זה לאפקטים השונים, והבלתי צפויים, שעשויים להיות להן. הכלכלן זוכה פרס הנובל אלברט הירשמן כינה עמדה כזו הלוקחת בחשבון את כל ההשלכות האפשריות משינוי מסוים בכללי המשחק כ״עמדה בוגרת״ (mature position). מהיבט זה, נדמה לי שהביקורת כלפי הצעות החוק (ובוודאי כלפי תזכיר החוק הממשלתי) אינה משקפת עמדה כביכול בוגרת שכזו. 

אני מודע כמובן לכך שלעצם העלאת הצעת החוק וההתקדמות איתה במסגרת הליכי החקיקה עשוי להיות אולי ״אפקט מצנן״ על עצמאותו של הייעוץ המשפטי כבר עתה (אם כי גם כאן אפשר לחשוב על אפקט הפוך). כמו כן, ואולי חשוב מכך, אני ער לטענה הסבירה שקשה לבחון את הצעת החוק בבדידותה ובמנותק מההקשר הרחב יותר של הדברים. הכוונה בהקשר זה היא לנסיונות החוזרים המתרחשים בחזיתות אחרות ״לפגוע״ או ״להחליש״ כביכול את מערך הייעוץ המשפטי לממשלה ואת מערכת אכיפת החוק בישראל, ובכלל זה במסגרת הצעות חוק אחרות (כמו הצעת החוק ״הצרפתית״ או הצעת החוק לגבי סמכותה של המשטרה בעניין מתן המלצות בהליך הפלילי). מנקודת מבט זו, יכולה להישמע הטענה שצריך להתנגד באורח נחרץ ובלתי מתפשר לכל מהלך שנתפס כפגיעה במערכת אכיפת החוק, גם אם התמונה לגבי אחד הפרטים מתוך ״החבילה״ או ״המערכת״ של הצעדים השליליים שננקטים עשויה להיות יותר מורכבת (כמו שניסיתי להראות לגבי הצעות החוק בדבר דרכי מינויו של היועץ המשפטי למשרד ממשלתי).

אך האם זו אכן האסטרטגיה האופטימלית? לא ברור.

ראשית, משום שהאסטרטגיה הזו פותחת בפני הצד השני את האפשרות להציג את החולשות האינהרנטיות של העמדה ולהאשים את הצד השני בדוגמטיות (ובענייננו: החולשות של שיטת המינויים הנוכחית של היועצים המשפטיים למשרדי הממשלה והפרסונות שהיא הביאה עד כה יכולה להיות דוגמה). שנית, משום שהאסטרטגיה הזו מונעת מבט מתוחכם ו״בוגר״ על האפשרות שחלק מהפריטים שנתפסים כשליליים או בעייתיים בתוך החבילה הגדולה של הצעדים שננקטים למעשה עשויים להתגלות כפחות בעייתיים ואפילו להיות בעלי יתרונות מבחינת המתנגדים (ובענייננו: ניסיתי להצביע על יתרונות מסוימים שעשויים להיות מהצעת החוק מנקודת המבט של המתנגדים). ולבסוף, משום שהפיכה של ההתנגדות ליותר מועצמת ופחות פשרנית יכולה היא עצמה להיות בעלת אפקטים שליליים, שכן היא עשויה רק להגביר את הכוחות שאליהם מתנגדים — ולא להגביל אותם או לבלום אותם (ובענייננו: המשך התנגדות והגבלה עיקשת בכל החזיתות של הכוחות המבקשים להביא לשינוי הפוליטי עשויה רק להסלים את המהלכים המתקיימים להחלשת מערכת אכיפת החוק).

גם בהקשר זה אין לי, כמובן, מרשם ברור או שורה תחתונה חד משמעית לגבי איך לנהוג. המסר במקום זה הוא ברמת הפשטה יותר גבוהה: שלא משנה איפה ניפול בסוף ואיזו אסטרטגיה נאמץ, נחליט מה שנחליט אחרי שעשינו מה שאנחנו יכולים כדי לאמץ ״עמדה בוגרת״ — הן ביחס להצעות החוק הפרטניות שבהן עסקתי כאן והן ביחס לאסטרטגיה הכללית שיש לנקוט בה לגבי צעדים דומים.