איך נוהגים כשעצם השאלה האם משהו שנוי במחלוקת, שנויה במחלוקת? מחשבות על פרשת ״הטקס הממלכתי לחגיגות היובל להתיישבות״ והאופציה שלא היתה

השופט זמורה טען פעם שאחת הדילמות העיקריות שעומדות בפני בית המשפט העליון בישראל היא דילמה בין להשיג תוצאה ״אמיתית״ ובין להשיג תוצאות ״יציבות״, דילמה שבה דעתו היתה (כידוע) שבין ״אמת ליציב — אמת עדיף״. בימים אלה של מחלוקת פוליטית יחסית אינטנסיבית על תפקידו של בית המשפט הדילמה התדירה שבפניה הוא ניצב היא דווקא אחרת, והיא דילמה בין ״צודק״ ל״חכם״. ההתנהלות של השופטים בכל מה שקשור להחלטה שלא לשלוח נציג לטקס הממלכתי שכונה ״חגיגות היובל לשחרור יהודה ושומרון בקעת הירדן ורמת הגולן״ נראית לי מסוג ההחלטות שבית המשפט קיבל ואשר אפשר להגיד עליהן באופן סביר שגם אם הן צודקות, הן לא כל כך חכמות. ואף שאנשים שונים תהא להם דעה שונה האם הצדק גובר על החוכמה פה או האם בכלל בית המשפט צדק, נראה לי שחשוב להתעכב בכל זאת על מנעד האופציות שעמדו בפני בית המשפט במקרה זה והאם האופציה שנבחרה היתה ״חכמה״. כמו כן נדמה לי שהשאלה האם בית המשפט נהג כאן ב״חוכמה״ היא עצמה מעניינת מסיבות שיעלו בהמשך. 

בפסק הדין של בית המשפט העליון מהיום בעתירה שהגישה תנועת רגבים נגד ההחלטה הזו של השופטים, השופט עמית חותם את חוות דעתו באמירה הבאה: 

״יש להצר על כך שבית המשפט נקלע, שלא בטובתו, לסיטואציה בלתי אפשרית, והרצון הכן להימנע מהשתתפות בטקס שנוי במחלוקת, הפך לשנוי במחלוקת כשלעצמו״.

אין בעיניי סיבה של ממש לחלוק על כך שהניסיון של בית המשפט לפתור את הסוגיה היה ניסיון כן להימנע ממה שהוא תפס (או השופטים שהיו מעורבים בהחלטה עצמה תפסו) כמחלוקת פוליטית. אך ההנחה של השופט עמית לפיה הסיטואציה היתה ״בלתי אפשרית״, ובאופן יותר משתמע שהתוצאה המצערת (מנקודת מבטו של בית המשפט) היתה כמעט בלתי נמנעת, נראית יותר מורכבת.

מה שעולה במובלע ממה שכותב השופט עמית הוא שבעקבות המכתב ששלח חה״כ עיסאווי פריג׳ ושבו הוא טען שאין מקום לשלוח נציג של בית המשפט להשתתף בטקס, בית המשפט היה חייב לקבל החלטה לכאן או לכאן שכל אחת מהן היתה ״שנויה במחלוקת״ בצורה דומה: או לשלול את אופיו ה״שנוי במחלוקת״ של האירוע ולאפשר את השתתפות השופט הנדל בו, באופן שהוא עצמו היה שנוי במחלוקת על ידי חה״כ פריג׳ ומי שסבורים כמוהו; או לאשר שהאירוע הינו אכן ״שנוי במחלוקת״ ולמשוך את ההשתפות של בית המשפט העליון, באופן שיתסיס את מחנה הימין וגוש ההתיישבות.

אך ההקבלה המובלעת בין שתי האפשרויות נראית לי מוקשה. האופציה השניה שבה בחר בסופו של יום בית המשפט אמנם נראית בצורה שטחית כאופציה ״נייטראלית״ יותר (משום שבית המשפט מושך ידיו מכל וכל) אבל למעשה היא טרף קל יותר לפוליטיזציה מאשר ההחלטה מן הסוג הראשון — הן מבחינה רטורית והן מבחינת האינטראקציה שלה עם הדינמיקה הפוליטית הרלוונטית. מבחינה רטורית קל לראות את זה אם שוקלים כמה ״עבודה״ צריך היה לעשות בית המשפט כדי להסביר את העמדה שלו על פי כל אחת מן האופציות שעמדו בפניו, מה שאפשר לכנות ה-stakes הרטוריים של כל אחת מהן. כך, בהחלטה מן הסוג השני על בית המשפט היה לעשות לפחות את שני הדברים הבאים: (1) למשוך את ההשתתפות של השופט הנדל שכנראה כבר אושרה קודם לכן על ידי הנהלת בתי המשפט; ו-(2) לקחת את החלטת הממשלה שהחליטה על האירוע הממלכתי, לאבחן אותה מאירועים ממלכתיים אחרים שעליהם מכריזה הממשלה ולהסביר למה ההחלטה הנוכחית אין לה משקל דומה וראויה פחות לכיבוד. שימו לב שבמובהק ההחלטה הזו מדגישה שלבית המשפט יש שיקול דעת נרחב בשאלה האם לשלוח נציגים ולהטיל ספק או ״לפרש״ כהבנתו את ההחלטות שמקבלת הממשלה בהקשר זה.

בהחלטה מן הסוג הראשון לעומת זאת כל מה שבית המשפט היה צריך לעשות זה ״להרכין ראש״ ולהסביר שבהקשרים ״ממלכתיים״ בית המשפט מקבל על עצמו את ההגדרות שאותן קובעת הממשלה בהחלטותיה. כלומר לשלול מעצמו שיקול דעת (לניתוח של היתרונות הרטוריים והאחרים שיש למהלך של ״שלילת״ שיקול דעת, ראו למשל כאן). בהקשר זה גם בית המשפט יכול להדגיש שהשתתפות בטקסים ממלכתיים אינה משמיעה מניה וביה הסכמה עם תוכן האירוע וכי כל שהשופטים עושים בהשתתפותם הוא למלא אחר תפקידם שמוכתב על פי כללים שונים שאין להם כשלעצמם שליטה עליהם.*

אני ער כמובן לכך שעצם הניתוח (השטחי) שהצעתי כאן חושף שלבית המשפט יש שיקול דעת בכל מקרה וששלילת שיקול הדעת שמבטאת הבחירה באופציית התגובה הראשונה היא במובנים חשובים מדומה. אבל בדיוק בנקודה זו ה-stakes הרטוריים השונים של כל אחת מן האופציות, ואשר עליהם עמדתי קודם, מתחברים למציאות הפוליטית עצמה:

בעוד שהגורמים שנפגעים מהשתתפות של השופטים באירוע לציון ״חגיגות היובל״ יש להם אינטרס חלש (אם בכלל) לקדם במישור הציבורי טיעונים שיובילו לפוליטיזציה של בית המשפט בין היתר משום שהם (או לפחות חלקים משמעותיים מתוכם) רואים בבית המשפט בעל ברית חשוב; הגורמים שנפגעים מאי ההשתתפות יש להם ועוד איך אינטרס לקדם טיעונים כאלה. כפי שהשופטים יודעים היטב, קיימת היום רשת של ארגונים שמפקחת ללא הרף ועם משאבים מרשימים על מעשיו של בית המשפט מתוך עוינות לבית המשפט ואסטרטגיה עיקרית של ארגונים אלה היא כל העת לחשוף את בית המשפט כגוף פוליטי המשרת את מחנה השמאל (על אסטרטגיה אחרת של הארגונים הללו — שעניינה ״להוזיל״ את ההליך השיפוטי ולהפכו להצגה או תיאטרון — עמדתי כאן). ההחלטה של בית המשפט בפרשה זו פשוט משחקת לידיים של ארגונים אלה ואם מוסיפים לכך את הנקודה הרגישה שבה מצוי בית המשפט בפוליטיקה הישראלית באופן כללי; את ״הרווח״ היחסית מינמלי שיש למטרות של הפסקת הכיבוש ממשיכת הייצוג של בית המשפט ב״טקס הממלכתי״ (כאמור, אפשר לטעון באופן סביר שהשתתפות בטקסים ממלכתיים אינה טומנת בחובה גם הסכמה עם תוכנם); ואת העובדה שמן הטעמים שפירטתי ״קל״ לפרק את ״המאמץ״ הרטורי שכרוך באופציה שבה בחר בית המשפט ולהראות שהוא מונע ממניעים פוליטיים (בין היתר משום שהוא כזה ״מאומץ״) — נראה לי שמוצדק להטיל צל כבד בחוכמה שבהתנהלות של בית המשפט.

אבל אולי השאלה היותר מעניינת והלקח היותר מורכב מהפרשה הזו הם בעצם אחרים. אולי מה שאנחנו צריכים לחשוב עליו הוא לא האם בית המשפט נהג חכם או האם הצדק כאן גובר על הכל, אלא האם בית המשפט בכלל חושב על הסוגיות הללו במונחים שאני מציג. מה שהזווית הזו מציעה היא שצריך לקחת את הדברים שהשופט עמית אמר כלשונם ושבית המשפט באמת לא ראה את האופציות השונות ולא ערך את החישובים האסטרטגיים השונים — הרטוריים והפוליטיים — שתיארתי קודם. במקום זאת, בית המשפט ראה בבחירה ״לנער ידיים״ ולמשוך את ההשתתפות מהטקס כאופציה היחידה או כאופציה היחידה ש״עושה היגיון״ מנקודת מבטו כמוסד שיפוטי. אך אם זה אכן מה שמסביר את הדינמיקה, כלומר שבית המשפט נהג לא באופן ״לא חכם״ אלא מתוך אדישות כמעט גמורה לשיקולים אסטרטגיים הללו, עולה שאלה קשה, או מכלול של שאלות קשות: האם זה רצוי שכך בית המשפט ינהג? מהם המחירים שאנחנו עלולים לשלם בגין התנהגות כזו? והאם במציאות כזו רצוי שמי שמצדד בבית המשפט ימשיך לנסות ולגייס אותו למטרות שבהן הוא רואה חשובות, כמו שעשה חה״כ פריג׳? בעיניים של מי שמאמין בחשיבות המוסד של בית המשפט העליון (במתכונתו הנוכחית) — נדמה לי שיש ספק רב.**

---

* אופציה אחרת, פחות אטרקטיבית מבחינת אמינות, היתה לטעון שאין למשוך את ההזמנה שאושרה בעבר על ידי הנהלת בתי המשפט (או השופט הנדל) על מנת שלא לאכזב או להעליב את הקהלים הרלוונטיים.

** לעמדה מפורטת למה חשוב שבתי משפט ינהגו באורח אסטרטגי בנסיבות שאני חושב שהן קרובות או דומות לנסיבות בענייננו, ראו כאן.