ה-Nuts and Bolts של הולדת חוקות

זהו פוסט ראשון בסדרה שעליה הסברתי כאן.


מהם ה-nuts and bolts של התופעה שאותה הסמינר שאני עוזר ללמד מכנה ״לידת״ חוקות? איך בכלל חושבים על הסוגיה הזו באופן קוהרנטי, בהינתן מה שנראה כמו שונות גדולה בין תהליכי כתיבת החוקות שאירעו ברחבי העולם?

דרך אחת להתחיל לברר את השאלות הללו היא לבחון את העבודות של אחד האנשים המרכזיים שסייעו לבסס את התחום של לימוד השוואתי של תהליכי ״יילוד״ חוקות כתחום אקדמי נכבד: יון אלסטר (Jon Elster). אלסטר הוא אחד ממדעני החברה המובילים בעולם והכתיבה שלו השפיעה רבות על החשיבה שלי הן על הנושאים הפרטניים הקשורים בתהליכים חוקתיים והן על מחקר אקדמי באופן כללי (במיוחד הספר הזה והזה). אלסטר גם עמד בעבר — יחד עם קאס סנסטין (Cass Sunstein) וסטיבן הולמס (Stephen Holmes) — בראש המרכז החוקתי באוניברסיטת שיקגו, ובמסגרת זו הוא ליווה לא מעט מתהליכי כתיבת החוקות במזרח אירופה לאחר התפוררות ברית המועצות. לאלסטר יש אפוא ניסיון אישי בנושא שלא מן הנמנע השפיע עליו רבות והמאמר שלו שפורסם בשנת 95׳ ואשר בו הפוסט הנוכחי יתמקד נחשב לקלאסיקה בתחום (עד שלמעשה אני אתפלא מאוד אם קיים קורס חוקתי השוואתי כלשהו שעוסק בנושא של כתיבת חוקות וקבלתן אשר אינו מפנה אליו). אלסטר מספק מסגרת מועילה לדיון ראשוני בסוגיות אלה ויש אף מי שטוען שהידע שלנו לגבי כתיבת חוקות (לפחות מפרספקטיבה אקדמית) לא התקדם הרבה מאז אותו מאמר. 

אלסטר מקדם מספר טענות חשובות על האופן שבו חוקות נכתבות ומתקבלות ברחבי העולם. בראש ובראשונה הוא מתאר את התהליך של קבלת חוקות כ״גלים״ שונים והוא מונה לפחות 7 גלים של כתיבת חוקות לאורך ההיסטוריה החל מהמאה ה-18 ועד מועד פרסום המאמר.* המטאפורה של גלים נראית לאלסטר משכנעת משום שהיא ממחישה שבין תהליכי כתיבת חוקות במדינות שונות יש לא אחת קשר ברור והן אינן אירוע בודד העומד בפני עצמו: חוקות במדינות שונות מונעות או (1) על ידי אותו אירוע אשר משפיע בו זמנית על המתרחש בשתי מדינות או יותר או (2) על ידי סדרה של אירועים ״מתגלגלים״ שתלויים אחד בשני כמו באפקט של דומינו. אלסטר מחדד שהדומינו יכול להיגרם משום שאירועים שמתקיימים במדינה אחת פותחים את עולם האפשרויות של השחקנים המתבוננים בנעשה ממדינה אחרת וממחישים להם שהשעה עשויה להיות כשרה ומתאימה גם אצלם לפתוח בתהליך של כתיבת חוקה. אלסטר מכנה את זה גל שנגרם על ידי שינוי ״קוגניטיבי״ כדי להמחיש איך האפשרויות נפתחות כתוצאה מההתבוננות באחר. לעיתים לעומת זאת תהליך כתיבת חוקה שמתרחש במדינה אחת מעורר תהליך דומה במדינה האחרת משום שהוא נוסך ביטחון בשחקנים הרלוונטיים במדינה השניה (למשל: שאין סיכון שניסיונות כתיבת החוקה ידוכאו, לרבות באופן אלים). אלסטר מכנה גלים מעין אלה גלים שנגרמים על ידי ״שדרוג אמונות״ (upgrading of beliefs) כדי לתפוס את חיזוק האמונה של השחקנים הרלוונטיים בכך שכתיבת חוקה חדשה היא אפשרית. 

נקודה נוספת של אלסטר היא שהאירועים הללו שעומדים ביסוד הגלים ואפקטי הדומינו האפשריים הם לא אירועים סתם; מדובר על פי רוב באירועים משבריים, כמו למשל נפילה של משטר, מצוקה כלכלית או בטחונית רצינית, מלחמה, יצירה של מדינה חדשה, ועוד כיוצא באלה מאורעות יחסית דרמטיים. בנקודה זו אלסטר מעלה פרדוקס: אלסטר טוען כאמור שתהליך מוצלח של כתיבת חוקה קשור בקשר הדוק למה שהוא מאפיין כגלים משבריים. הוא מציין שבדרך כלל נדרש אירוע מן הסוג הזה כדי להביא לשקילה מחודשת של ההסדרים הפוליטיים והחברתיים שמגדירים את חייה של חברה (כלומר, לכתיבה של חוקה חדשה) שהרי בהעדר של משבר בדרך כלל החברה אינה מתעניינת בשאלות פוליטיות יסודיות שמוסדרות בחוקה עצמה. אלא שבאותה נשימה אלסטר גם מדגיש שנסיבות קיומו של משבר מולידות תנאים שהם לא אוהדים ולמעשה בלתי אופטימליים לשקילת סוגיות עומק ורוחב כה דרמטיות כמו אלה שכרוכות בכתיבה חדשה של חוקה. נהפוך הוא: המשבר קרוב לוודאי יגרום לכותבי החוקות ומי שמאשר אותן, כך חושש אלסטר, להתמקד באינטרסים קצרי הטווח או ימנע מהם את המשאבים הדרושים כדי לשקול לעומק וברצינות את הסוגיות הצריכות לעניין. מנקודת מבטו של אלסטר, התנאים המבטיחים את יצירת החוקה יוצרים אם כן באותה נשימה את התנאים שמביסים את היכולת של החוקה לשרת את המטרות שלה.

מן הסיבות שמעוררות הליכי כתיבת חוקה אלסטר עובר לדיון בדינמיקות של כתיבת חוקה עצמה ובהליכים המביאים לאישורה. התבוננות בניסיון העולמי בתהליכי לידה של חוקות מביאה את אלסטר לאבחן שרוב החוקות בעולם נכתבות כמעט על ידי גופים קולקטיביים (הדוגמה העיקרית לחוקה שנכתבה על ידי אדם יחיד היא החוקה האתונאית בעולם העתיק שגרסה אחת שלה נכתבה על ידי המדינאי סולון). זאת ועוד, בתוך הקטגוריה של גופים קולקטיביים אלסטר מבחין בין חוקות שנכתבות על ידי גופים קולקטיביים ״רגילים״ — כמו למשל הגוף המחוקק הסטנדרטי הפועל במדינה הרלוונטית, ובין גופים קולקטיביים ״מיוחדים״ — כמו למשל הוועידה החוקתית המיוחדת שכתבה את החוקה האמריקאית בפילדלפיה או האסיפה החוקתית שכתבה את החוקה הצרפתית של 1791.

אלסטר מציין שהגופים שכותבים חוקות אינם עובדים בחלל הריק וכי מוטלים עליהם אילוצים שונים. בהקשר זה מדגיש אלסטר כי לגופים הכותבים חוקה יש אילוצים בשלב ה-upstream שנובעים מכך שגופים אלה יש להם על פי רוב מנדט מוגבל שמוכתב על ידי מי שממנה אותם או על ידי מי ששולח אליהם נציגים (במקרה של ארה״ב, לוועידה החוקתית בפילדליפה ולחלק ניכר של הנציגים אליה היה למשל מנדט מוגבל רק לתקן את הסעיפים של החוקה הקודמת, ה-Articles of Confederation, ונאסר עליהם לכתוב חוקה חדשה). בנוסף, הגופים האמונים על עריכת החוקה פועלים על רקע אילוצים בשלב שאלסטר מכנה ה-downstream ושעניינם באופן שבו יש לאשר את תוצריהם (במקרה של ארה״ב, האילוץ העיקרי היה הצורך לאשר את תוצרי הוועידה החוקתית פה אחד על ידי הגופים המחוקקים ב-13 המדינות שהרכיבו את הקונפדרציה). כפי שהדוגמאות בסוגריים לגבי ארה״ב מראות — מאפיין יחסית חשוב של תהליכי כתיבת חוקות הוא שאילוצים אלה אינם שורדים ושהתהליך נוטה להביא להתעלמות מהם תוך כדי תנועה (בארה״ב, כידוע, נוסחה חוקה חדשה על אף המנדט המגביל שניתן לוועידה ולחלק מן הנציגים בה והחוקה קיבלה תוקף לאחר אישור של 9 מן המדינות, ולא כולן, וזאת אף באמצעות אישור של ועידות מיוחדות שכונסו בהן, ולא באמצעות הגופים המחוקקים שלהן כפי שנדרש היה על פי ה-Articles). עובדה זו שאלסטר כמובן ער אליה מביאה אותו להדגיש כי תהליך כתיבת החוקה כרוך בסיכונים שונים מנקודת המבט של מי שמבקש להבטיח הליך סדור שישמור מראש על כללים קבועים (בדרך כלל מי שמעוניין בכך הוא מי שקורא לתהליך של כתיבת החוקה ומנסה להטיל עליו מגבלות שונות ב-upstream וב-downstream, אבל לא רק).  

אלסטר פונה בנוסף גם לניתוח של הדינמיקות בתוך הגופים הקלוקטיביים שמנסחים את החוקה. לדבריו, ההחלטות לגבי תוכן המסמך החוקתי מתקבלות בשני אופנים עיקריים — או באמצעות משא ומתן (bargaining) או באמצעות וויכוח או טיעון (arguing) ובכל אחד מהם השחקנים השונים מציגים טיעונים שיכולים להיות מבוססים או על האינטרסים שלהם (שיכולים להיות אישיים, קבוצתיים או מוסדיים) או על שיקולים נטולי משוא פנים (מה שאלסטר מכנה Reason). השאלה האם בגוף קולקטיבי שאמון על ניסוח חוקה נראה יותר צורה אחת של קבלת החלטות מאשר צורה אחרת קשורה לדעת אלסטר באופן הדוק למידת הפומביות או הסודיות של הפורמט: ככל שהדיונים יהיו יותר סודיים, הסבירות שנראה משא ומתן אינטרסנטי היא גבוהה יותר וככל שהדיונים יותר פומביים, הסיכויים שנראה דווקא טיעונים שאינם מבוססים על אינטרסים עולה. בד בבד, אלסטר גם מצביע על הקשיים הכרוכים בפומביות מוגברת ובעיקר העובדה שהטוענים ייטו למה שהוא מכנה grandstanding או שיהיו פחות נכונים להתפשר (ופשרות, אחרי הכל, עשויות להיות נחוצות לצורך זה). על רקע כל אלה אלסטר מדגיש ששאלה מרכזית שצריך לחשוב עליה בהקשר של כתיבת חוקות ושל עיצוב התהליכים הרלוונטיים היא איך להשיג איזון נכון בין פומביות לסודיות וזאת על מנת להבטיח את התמהיל הרצוי בין משאים ומתנים, וויכוחים וטיעונים בלתי אינטרסנטיים. על רקע הרצון להבטיח לפחות מינימום של תנאים שיאפשרו דיון רציונלי בסוגיות חוקתיות, אלסטר גם ממליץ על הישענות על גופים ״מיוחדים״ לכתיבת חוקות ולא על גופים ״רגילים״. החשש של אלסטר בהקשר זה הנו שגופים רגילים ייתנו יותר מידי משקל לאינטרסים המוסדיים שלהם באופן שיימנע דיון רציונלי בשאלת חלוקת הסמכויות בחוקה (למשל: גוף מחוקק שידון בחוקה ייטה לתת לעצמו יותר סמכויות בחוקה מן הרצוי וזאת על חשבון הרשות המבצעת). מהיבט זה, תהליך כתיבת החוקה הישראלית על ידי הכנסת ״הרגילה״ על שני כובעיה (הוירטואליים) נראה בעיניים של אלסטר בעייתי במיוחד.

יש כמה דברים שראוי לחדד לגבי המסגרת שמציע אלסטר. אלסטר הוא כאמור אחד ממדעני החברה החשובים הפועלים היום והפרספקטיבה שלו מושפעת מאוד מן המסורת הרציונלית שבה הוא עובד ואליה הוא שייך. אבל אני תוהה האם הפרספקטיבה הזו מונעת ממנו לזהות כמה דברים בדינמיקה הכללית החשובה להבנה של תהליכי כתיבת חוקות.

בראש ובראשונה ההבנה של אלסטר אירועים של חוקות כגלים משבריים נראית צרה מידי ומטריאליסטית מידי. אלסטר בוודאי צודק שיש קשר בין משברים או אירועים פוליטיים דרמטיים אחרים ובין הליכים של כתיבת חוקה, בין היתר משום שחברות שונות לא יקדישו בלא עילה מיוחדת את תשומת הלב המוגבלת שלהם למלאכה של דיון בהסדרים הפוליטיים המרכזיים שמשליכים על חייהם. אחרי הכל, אנחנו אוהבים להיות ״רדומים״ ויש לנו דברים אחרים להתעסק בהם מאשר לכתוב חוקות באופן תדיר. אף על פי כן נדמה לי שאלסטר מפספס את העובדה שהשאלה מתי מדובר במשבר שמצדיק כתיבת חוקה היא יותר טריקית ממה שהוא מניח ושאחד הדברים המרכזיים שיזמי חוקות ברחבי העולם — כלומר השחקנים שדוחיפים למלאכה של רפורמה פוליטית באמצעות כתיבת חוקה (constitutional norm entrepreneurs) — צריכים לעשות הוא לשכנע את הגורמים הרלוונטיים שהמציאות היא אכן משברית ושהתרופה למשבר היא דווקא כתיבה של חוקה. הדוגמה של ארה״ב היא רלוונטית בהקשר זה: למרות שהיה קונצנזוס משמעותי בתקופה שקדמה לכתיבת החוקה שה-Articles of Confederation הם פגומים, היתה מחלוקת אמיתית האם מדובר במשבר משמעותי עד כדי כך, ויותר מזה — האם הדרך לפתור את המשבר היא באמצעות חוקה חדשה שסוטה ממה שנכתב שם באופן די רדיקלי. ההצלחה של החוקה האמריקאית נבעה במידה רבה מן האופן שבו מי שתמך בה הצליח בדרכים שונות להביא את שחקני הוטו השונים להסכים שהחוקה אכן נחוצה ושהמשבר ייפתר דווקא באמצעותה (ולא בדרכים אחרות).

הלקח היותר רחב ממה שאני אומר הוא שהשאלה האם יש משבר והאם משבר מעורר תהליך של כתיבת חוקה לא נקבעת רק על יסוד עובדות מטריאליות, כמו שאלסטר מניח, אלא על יסוד ״עבודה״ של יזמי נורמות חוקתיות ועל הנסיונות שלהם לשכנע את הגורמים הרלוונטיים שהעובדות המטריאליות בעולם עצמו מצדיקים לצאת למהלך המורכב של כתיבת חוקה ולאחר מכן לקבל את החוקה שנכתבה. ועובדה זו בתורה מדגישה שהקטגוריה של המשבר איננה סגורה או כוללת  רק אירועים שנראים לנו מפרספקטיבה מטריאלית כ״דרמטיים״ אלא פתוחה ונקבעת גם על ידי הכישרונות של השחקנים הרלוונטיים והטקטיקות שבהם הם משתמשים כדי לקדם את המטרות שבהן הם מאמינים. המסגרת של אלסטר לא מספקת לנו מספיק כלים להבין ולהעריך את הדרכים שבאמצעותם פועלים שחקנים אלה, למרות ששם במובנים מסוימים מתרחש הרבה מן ״האקשן״ שצריך לעניין אותנו.

נקודה קשורה נוספת היא שאלסטר מפספס שלפעמים כתיבת חוקה חדשה יכולה להיעשות בלא קשר למשברים פוליטיים או כלכליים שכולם יכולים לראות ובמובן מסוים ״להרגיש״, אלא גם בתקופות רגועות יחסית וכביכול אף מתחת לרדאר. קשה לייחס אשמה לאלסטר בהקשר זה שכן ההתפתחות ההיסטורית שעליה התובנה הזו נשענת הינה מאוחרת לזמן שבו אלסטר כותב. אבל כפי שהמציאות במדינות כמו הונגריה לימדה אותנו, בהחלט קיימת אפשרות להוביל שינויים חוקתיים דרמטיים בלא משברים ממשיים ובלא תשומת לב ציבורית גדולה, אלא בשקט ובהחבא ובאמצעות פעילות פוליטית שנראית על פניה ״רגילה״. אדרבה: יש אנשים נכבדים שטוענים שזה מה שקורה למעשה בישראל בשנים האחרונות. איך מבינים תהליכים אלה של כתיבת חוקות? האם יש בהם משהו בעייתי דווקא בשל כך?   

אם משברים אינם מהווים לא תנאי הכרחי וגם לא מספיק לכתיבה של חוקות, או שלפחות הדברים יותר מסובכים מזה, ממילא ניטל הרבה מן העוקץ שטמון לכאורה בפרדוקס האלסטריאני שאותו תיארתי קודם. אך גם אם נקבל לצורך העניין את הטענה של אלסטר שחוקות נכתבות ברגעי משבר, אפשר להטיל ספק בעוצמה שיש בפרדוקס שעליו מצביע אלסטר. הקושי שאלסטר מצביע עליו — שחוקות נכתבות ברגעים שאינם אופטימליים — מניח שרגעי כתיבת חוקה צריכים להיות אירועים שאפתניים למדי שבמהלכם חברה מנסה להסדיר כמעט בבת אחת את כל ההיבטים הפוליטיים המרכזיים שיארגנו את חייה למשך תקופה ארוכה ובמסגרת מסמך משפטי שלא ניתן יהיה לשנות בקלות. במובן זה אלסטר נראה כמי שמאמץ במובלע את ההבנה הפוליטית הדואליסטית של ברוס אקרמן (Bruce Ackerman) אשר טען כי פוליטיקה חוקתית צריכה להיות פוליטיקה ״גבוהה״ שצריכה להיות נקייה יותר ושאפתנית יותר מן הפוליטיקה ״הרגילה״ וה״מלוכלכת״ של היומיום (בין היתר מבחינת מאפייניה הדמוקרטיים). אבל כמו שטענו רבים וטובים ממני, ספק אם ההנחה הזו לגבי המהות של פוליטיקה חוקתית תופסת לגבי כל החברות כולן ו-across the board (להצגת העמדה המוכרת בהקשר זה בעבודה יחסית מן הזמן האחרון, ראו כאן). אדרבה, לפחות לגבי חברות שסועות שבהן קשה להגיע לפתרונות מוסכמים ברורים, או שההתעקשות להגיע לפתרונות עשויה להיות דווקא מזיקה, יש אולי היגיון להשקיף על התהליך החוקתי בצורה פחות שאפתנית, באופן שאיננו מעורר — ושאינו צריך לעורר — את הפרדוקס האלסטריאני מלכתחילה. 

קיימים דברים נוספים במאמר של אלסטר שאפשר לריב איתם; אבל בשלב זה ומאחר שהפוסט כבר נהיה ארוך מאוד אני רוצה להצביע על שני עניינים שהניתוח של אלסטר מחסיר ועל הסיבות שההחסרה הזו היא כשלעצמה מאירה עיניים. 

נקודה ראשונה היא שאלסטר בכלל לא מתייחס בניתוח שלו לאופן שבו הליך של כתיבת חוקות צריך לערב את הציבור בכללותו. אלסטר אולי לא אשם בזה מאחר שבנקודת הזמן שבה הוא כתב רוב החוקות בעולם היו חוקות שנכתבו בהליך מצומצם ולא שיתופי שבו הציבור לא לקח חלק פעיל. אם היתה נכון לאותו שלב מעורבות ציבורית בכתיבת החוקות, היא היתה לכל היותר בשלב שאלסטר מכנה downstream, כלומר בשלב האישור הסופי (ratification) של החוקות. אבל מאז ועד היום דומה שהפרקטיקה שמשקפת את ה-best practice בעולם היא שחוקות צריכות להיכתב בתהליך של אינפוט ציבורי משמעותי הרבה מעבר לשלב ה-downstream ואפילו בשלב כתיבת החוקה עצמה (שאפשר לצורך העניין, ובהשראת אלסטר, לכנות אותו שלב ה-midstream). יתירה מזו: נראה שהפרקטיקה הזו היא כל כך חזקה עד שיש מי שטוען שהיא אף מעוגנת בנורמה בין-לאומית (מן הסוג ה״רך״).

בין אם הנורמה הזו יש לה עוגן משפטי ובין אם לאו, מבחינה פרקטית אכן נראה שהליכי כתיבת חוקה שבהם קבוצה מצומצמת יחסית אחראית למלאכה של כתיבת החוקה הם לא אופציה שמצויה בתפריט האפשרויות האפשריות המונחות "על השולחן". מישהו יכול למשל לדמיין מודל כמו זה שנערך לגבי ארה״ב מתרחש היום באחת מן המדינות המערביות? ספק רב. מכל מקום, ההתפתחות שחלה בהקשר זה היא בעיניי לא פחות ממדהימה ומעוררת סדרה של שאלות מעניינות בכל הרמות. מבחינת המסגרת שנותן לנו אלסטר, למשל, מותר לשאול איך הפרקטיקה של הגברת המעורבות הציבורית בהליכי כתיבת חוקות משפיעה על הניתוח שמציע אלסטר לגבי הדינמיקות בתוך הגוף שאמון על כתיבת החוקה, ובין השאר האם בתנאים כאלה אפשר לשמור על האיזון הראוי בין סודיות לפומביות שעל המורכבויות שלו אלסטר, כאמור, מצביע. אולם זו כמובן רק ההתחלה והקצה-קצה של הסוגיה.

כפי שכתבתי בפוסט המבוא, אחד המושגים המרכזיים שעושים בהם שימוש אקדמאיים ופעילים פוליטיים כדי להסביר הליכי כתיבת חוקות וקבלתן הוא המושג של ״סמכות מכוננת״ או constituent power, משוג שאנחנו מכירים גם מן ההקשר הישראלי. מה שמדהים ומעט מבלבל הוא שהמונח הזה כמעט ואינו מופיע אצל אלסטר ובכל מקרה לא מקבל שום התייחסות משמעותית. אכן, אלסטר מציין, כפי שראינו, שגופים האמונים על כתיבת חוקות מוגבלים באילוצים כלשהם, אחד מהם הוא המנדט שניתן להם בשלב ה-upstream או הכללים המשפטיים שעל הרקע שלהם הגופים החוקתיים פועלים. אלסטר גם מדגיש בצדק שאחת הדינמיקות של כתיבת חוקות היא שהאילוצים הללו נוטים להתמסמס. אך למרות שזו בדיוק הנקודה שבה הקונספט של סמכות מכוננת נראה הכי ״רלוונטי״ — אלסטר שותק. מדוע?

תשובה אפשרית לכך שהסוגיה הזו לא מעניינת את אלסטר מצביעה על הפרספקטיבה המסוימת שבה הוא נוקט אשר נוטה להיות פרספקטיבה יותר פוזיטיבית-דסקרפטיבית (למרות שאלסטר כן מציע הצעות נורמטיביות מסוימות, כמו למשל ההצעה שלו לכתוב חוקות בגופים ״מיוחדים״). בהתאם להנחה הזו, הדיונים היותר תיאורטיים לגבי מה זה בדיוק סמכות מכוננת ומתי היא בצדק ״נקראת לפעולה״ פשוט איננה מעניינת אנשים כמו אלסטר משום שאין לה כוח הסברי לגבי התהליכים עצמם. כמובן שתיאורטיקנים בעלי פרספקטיבה אחרת ימצאו את הסוגיה מעניינת ובאמת בספרות של גורמים כאלה אפשר למצוא ניתוחים נרחבים שלה. בהמשך סדרת הפוסטים ובשיעורי הסמינר גם נדון בפריזמות אלה על הסוגיה. אך האם העיוורון לסוגיה מנקודת המבט ההסברית הוא מוצדק? 

נדמה לי שקשה לפטור כל כך בקלות את אלסטר וכל מי שמבקש לאמץ נקודה מבט דומה לו לסוגיית ״הסמכות המכוננת״. הנחה אפשרית היא שהקונספט של ״סמכות מכוננות״ דווקא עשוי להסביר את האמונות ולהשפיע על האיטרסים של השחקנים המעורבים בכתיבת חוקות וביזמות שלה. כמו שאלסטר מדגיש איך משברים כלכליים או פוליטיים יכולים להשפיע על ההיבטים הקוגניטיביים של השחקנים הרלוונטיים או ״לשדרג אמונות״ ולנסוך באנשים ביטחון לגבי כתיבת חוקות — כך גם הקונספט של ״סמכות מכוננת״ עשוי בתורו להסביר מדוע, ובאלו תנאים, אנשים מוכנים לקחת על עצמם את הפרויקט הזה של כתיבת חוקה, פרויקט שלא אחת יש בו היבטים של חתירה תחת אילוצים מוקדמים, בין אם פוליטיים ובין אם משפטיים. האם התיאוריה של הסמכות המכוננת מציעה הסבר טוב לשאלה למה אנשים מוכנים לקחת את הפרויקט הלא-אחת-מורכב-הזה על עצמם? האם יש גרסאות מסוימות של התיאוריה שלא היו נראות אטרקטיביות ליזמי חוקה ושהגבילו מהלכים של כתיבה של חוקות? או שמא הקונספט לא עושה כל עבודה הסברית, כמו שאולי אלסטר מניח, והוא כולו משהו שאפשר לאפיין כ-epiphenomenal?

בשורה התחתונה נדמה לי שאלסטר מציע לנו מסגרת טובה שבה אפשר להתחיל לחשוב על כמה מן הסוגיות הרלוונטיות שמתעוררות בקשר עם הליכי לידה של חוקות. קל לאמץ מאלסטר מונחים כמו אילוצים בשלב ה-upstream וה-downstream והאופן שבו הוא חושב על הדרך שבה ניתן לעצב גופים הכותבים חוקה אף היא נראית לי מועילה. אלסטר גם מאיר בצורה יפה את התחלופיות (trade-off) בין פומביות וציבוריות בדיונים על תוכן החוקה וקבלתה ואיך תנאים שונים דוחפים לסוגי טיעון שונים. אבל אלסטר משאיר הרבה ״אדמה״ לא מטופלת והניתוח שלו איננו חל כפשוטו במציאות הנוכחית שבה הנורמה היא להגביר את המעורבות הציבורית. המודל של כתיבת חוקות ויילודן שאותו הוא מניח אף אינו מתאים לכל ההקשרים כולם. במובנים חשובים, אלסטר אולי מספק nuts and bolts על הולדה של חוקות, אבל רק של חוקות מסוג מסוים.

איך אפשר להסביר או להוסיף על אלסטר ואיך נכון לחשוב על האדמה שאותה הוא לא חורש? האם יש היגיון לבחון את סוגיית ״הסמכות המכוננת״ גם מן הזווית ההסברית? כל אלה הן שאלות שאני לוקח איתי הלאה להמשך השיעורים בסמינר.

המשך בפוסט הבא שיעסוק באופן יותר מעמיק בהליך יילוד החוקה האמריקאית של 1789. המון תודה לכל מי שקרא ובהזדמנות זו גם שנה טובה!


* שבעה הגלים שאלסטר מזהה הם אלה: (1) החוקות של ארה״ב וצרפת בסוף המאה ה-18; (2) החוקות שנכתבו באירופה בצל המהפכות של 1848; (3) החוקות האירופיות של תום מלחה״ע ה-1 (כמו למשל החוקה של הרפובליקה הגרמנית של ויימאר); (4) החוקות שנכתבו בעקבות תום מלחה״ע ה-2 (לרבות החוקות ״הכפויות״ של גרמניה ויפן); (5) החוקות שנכתבו עקב התפוררות האימפיריות הקולוניאליות של צרפת ואנגליה; (6) החוקות של סוף השלטון הדיקטטורי בדרום אירופה (ספרד, פורטוגל ויוון); ולבסוף (7) החוקות שנכתבו בעקבות התפוררות ברית המועצות.

ה-Nuts and Bolts של הולדת חוקות

להשאיר תגובה

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת גוגל

אתה מגיב באמצעות חשבון Google שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s