״פיזור״ הכרעות שיפוטיות במתחם הסיבולת הפוליטי: מחשבות בעקבות גל פסקי הדין האחרון ופרישתו של המשנה לנשיאה רובינשטיין

בתי משפט אינם פועלים בוואקום. כדי לתפקד הם נדרשים לתמיכה של הסביבה הפוליטית שבתוכה הם פועלים. הבעיה היא ששמירה על תמיכה פוליטית-מוסדית בבתי המשפט עלולה לבוא על חשבון המטרה העיקרית שבתי משפט אמורים למלא, או שהם תופסים את עצמם כממלאים: אם בתי משפט יפעלו באופן שנועד להבטיח את התמיכה של הסביבה הפוליטית הם עלולים להפוך לכלי שמשרת אותה, במקום להיות מוסד שלכאורה אמור להפעיל ביקורת או שנועד להגיע לתוצאות נכונות, צודקות ובלתי-מוטות. אתגר מרכזי של ערכאות שיפוט בכל שיטת משפט הוא, אם כן, להשיג איזון ראוי בין הצורך לפסוק נכון במקרים הבאים לפניהן ובין הצורך שלא לסכן יותר מידי את התמיכה המוסדית אשר מאפשרת את עצמאותן, על אחת כמה וכמה במדינות שבהן תמיכה בערכאות אלה היא לא אינטרינזית (כלומר נובעת מאמונה בתוקפו המחייב של מה שאומרות הערכאות השיפוטיות ״כשלעצמו״) אלא אינסטרומנטלית (כלומר תלויה לפחות במידה מסוימת באופן שבו פסיקתן של ערכאות משפט משרתת אינטרסים או מטרות שהחברה מעוניינת בהן).*

הספרות המשפטית עסקה בסוגיה הזו ללא הרף והציעה פתרונות שונים שיסייעו לחתירה לאיזון הראוי בהקשר זה או חידדה פתרונות שכבר פועלים במציאות. סוג פתרונות אחד הוא אלה ששייכים למשפחת ה״סגולות הפאסיביות״ שמיוחסות לאלכסנדר ביקל, כלומר טקטיקות התחמקות והשהיה שייעשה בהן שימוש בתיקים קשים שצפויים לעורר תגובה שלילית מצד המערכת הפוליטית או הציבורית או שמצויים מחוץ למה שלפעמים מכונה ״מתחם הסיבולת״ (tolerance interval) הפוליטית שבתוכה פועלים בתי המשפט. בתי המשפט יכולים אם כן לדחות עתירות שבאות לפניהם בעילות טכניות שונות ולבחור את הנושאים בהם הם ידונו ויכתבו פסק דין, לכתוב הנמקות ״מינימליסטיות״ שנמנעות מעקרונות מופשטים רחבים ושנויים במחלוקת, או להשאיר עתירות ״תלויות ועומדות״ עד השלב שבו התנאים הפוליטיים נראים יותר ״סובלניים״ לקבלת ההכרעה הרלוונטית. סוג פתרונות אחר הצביע על האופנים שבהם בתי משפט יכולים אגב פסיקות שנויות במחלוקת לחזק את התמיכה בהם ולטייב את המעמד שלהם מול מי שיבקש לפגוע בהם, כמו למשל להבטיח שבית המשפט בפסיקתו מדבר ב״קול אחד״ ובלא דעות מיעוט או הסתייגויות (וכך לשלול מן המתנגדים לפסיקה מסוימת ״נשק רטורי״ אפקטיבי נגדו), או בסגנון שפונה ישירות לציבור וממריץ אותו לפעולה פוליטית מעבר להכרעה ה״טכנית״ (לאני גוויניר כינתה את זה באופן הולם וקולע ״demosprudence״), או פשוט לפסוק בדרך שמחזקת מוסדות או ארגונים שהם עצמם יהיו בני ברית של בתי המשפט כחלק מ״מערכת התמיכה״ הרלוונטית שלהם (בית המשפט העליון של קולומביה פועל בהקשר זה בצורה מתוחכמת במיוחד). 

הפתרונות הללו לעולם אינם מושלמים ובדרך כלל שנויים במחלוקת. סיבה אחת וברורה מאליה היא שקיימות מחלוקות האם מקרה פלוני שייך אכן לאחד המקרים שראוי היה להיזהר במיוחד לגביו ולאמץ בעניינו דרך פעולה שביקל כינה כאמור ״פאסיבית״. הרי כמעט תמיד יש מי שסבור שהמציאות שאותה ביקש לשנות תיק פלוני היא כל כך בעייתית ומכוערת מבחינה מוסרית באופן שאיננו מצדיק שבית המשפט יתפשר על העקרונות שאותם הוא מעורר. כמעט תמיד גם אפשר לטעון באופן סביר שבית המשפט למעשה קורא את המציאות הפוליטית בצורה ״חרדתית״ מידי ושוגה בהערכות של המשאבים הפוליטיים והמוסדיים הנתונים לו, כלומר שבית המשפט ״פחדן״ באופן בלתי מוצדק.

סיבה אחרת שמבהירה מדוע הפתרונות הללו הם בעייתיים היא קצת יותר מורכבת וממחישה שיש בהם משהו שמביס-את-עצמו (self-defeating). אחד הטעמים העיקריים לכך שלבית משפט יש מידה מסוימת של עצמאות נובעת מן האמונה שבית המשפט איננו נוהג באופן פוליטי אלא כי הוא מוסד משפטי שהחלטותיו מונחות על ידי או מבוססות על שיקולים אחרים שאינם זהים לשיקולים שמנחים פוליטיקאים או מקבלי החלטות ״פוליטיים״ אחרים. מנקודת מבט זו, הבעיה בפתרונות שפותחו בספרות היא שאימוץ שלהם עושה ״פוליטיזציה״ של בית המשפט או לפחות פותח אפשרות להאשים את בית המשפט בפוליטיזציה. זאת בדיוק משום שמי שמבחין בבית המשפט מאמץ את הטכניקות הללו יכול להצביע על הסיבות שהביאו את בית המשפט לאמץ אותן, סיבות שהספרות המשפטית טורחת לחדד ושהן במובן חשוב פוליטיות או אסטרטגיות במובהק: מניעת עימות עם הרשויות הפוליטיות או עם הסביבה הפוליטית או חיזוק כוחו המוסדי של בית המשפט (לעיתים, באופן בלתי נמנע, על חשבון מוסדות אחרים). 

בעיה נוספת עם הפתרונות הללו, וכאן אנחנו מתקרבים יותר למוטיבציה המקורית של הפוסט הנוכחי, היא שהם מגדירים את האתגר בצורה מצומצמת מידי. הצמצום נובע מכך שכל הפתרונות הללו כולם מתאימים במיוחד לפתור את הבעיות שעשויות להתעורר כפועל יוצא מתיק אחד רגיש, כלומר תיק שעשוי לעורר מה שמכונה לעיתים backlash מצד הסביבה הפוליטית שבתוכה פועל בית המשפט. ואולם האתגר המוסדי שבו נתקלים בתי משפט בהקשר זה יכול לנבוע לא מתיק אחד אלא מסדרה של תיקים שביחד מהווים ״חבילה״ שעשויה לחצות את מה שקודם ראינו שלעיתים מכנים ״מתחם הסיבולת״ של הסביבה הפוליטית.

המאורעות של הימים האחרונים בבית המשפט העליון בישראל מספקים דוגמה מעניינת לדיון בהקשר זה. בימים אלה התקבל בבית המשפט צבר של החלטות שאפשר לטעון באופן סביר שהן מסוג ההחלטות שמסכנות את התמיכה המוסדית בבית המשפט: החל בפסילת חוק היסוד שעיגן את הפרקטיקה של קביעת תקציב דו שנתי, עובר בביטול החקיקה האחרונה שעסקה בגיוס בני הישיבות, וכלה בפירוש סמכות שר הפנים באופן מצמצם אשר שולל את האפשרות שלו לבטל תושבות מחמת שיקולי נאמנות. כל אחת מאלה הן סוגיות דרמטיות וחשובות אשר מעוררות חימה וזעם מצד קהלים דומיננטיים יחסית בסביבה הפוליטית שבה פועל בית המשפט. ואולם, גם אם כל אחת מן ההכרעות הללו היתה יכולה להיות מצויה בפני עצמה בתוך ״מתחם הסיבולת״ של הסביבה הפוליטית (נראה סביר במיוחד לגבי הפסיקות השניה והשלישית שהזכרתי), יש ממש בטענה שהצירוף של כולן יחד באותו עיתוי מגדיל את הסיכויים שהמהלך האחרון של בית המשפט חוצה את הרף העליון של אותו המתחם. 

כמובן שהסיבה שההחלטות של בית המשפט העליון התקבלו כולן באותו עיתוי נעוצה בפרישה של המשנה לנשיאה רובינשטיין (ופחות מכך בפרישה של המשנה לנשיאה ג׳ובראן). אך בעולם שבו בית המשפט העליון בישראל, או לצורך העניין כל בית משפט ״שנוי במחלוקת״ אשר פועל בסביבה פוליטית עדינה כמו בית המשפט העליון בישראל, צריך להקפיד במיוחד על האיזון הראוי בין מילוי תפקידו בפסיקה צודקת ובין הצורך בשמירה על בסיס תמיכה פוליטית, האמנם זו סיבה מספיק טובה בפני עצמה לסכן את האיזון העדין הראוי בהקשר זה, איזון שיש רבים שצריכים על פניו להיות מוטרדים ממנו? כך בכלל אולם כך במיוחד בשים לב לעובדה שהסוגיה הזו שבה וחוזרת על עצמה כמעט בכל זמן שבו שופטים פורשים מבית המשפט — הפרישה עצמה, שהיא אירוע צפוי בשיטת המשפט שלנו שבה גיל הכהונה הינו קצוב, נוטה באופן קבוע להעלות את מפלס הלחץ ״הפוליטי״ סביב בית המשפט.

הבעיה היא ששוב, כמו שרמזתי קודם, הכלים שפותחו עד כה בספרות ובפרקטיקה (בין היתר בהשראה ביקליאנית) אינם נראים מתאימים לענות על האתגר פה בתנאים שבהם פועל בית המשפט העליון בישראל (ואולי של בתי משפט אחרים). כך, למשל, האפשרות להשהות את פרסום ההחלטה נראית בלתי אפשרית נוכח הפרישה הממשמשת של השופטים. כלומר ההשהיה היא כמובן אפשרית מבחינה מעשית אבל בשונה ממדינות אחרות שבהן לוח הזמנים לפרסום ההחלטות הוא קצר יותר (למשל: בית המשפט העליון האמריקאי שמפרסם את החלטותיו ככלל בסוף המושב שבו הוא דן בתיקים) יש לה במקרה הישראלי עלויות משמעותיות של עיכוב וכן של ״לימוד״ שופט חדש שייכנס להרכב ויצטרך ללמוד ולהידרש לסוגיה. אף האפשרות לחמוק בדרכים אחרות שעניינן למשל שינוי ההנמקות עשויה להיתפס על ידי גורמים מסוימים כבלתי הולמת. האם קריאה ״להתפשר״ על תוצאת פסק הדין — וההנמקה הכלולה בו — היא לא תגובה ״מופרזת״ לפלונטר לכאורה טכני שנוצר בעקבות הצורך בפרסום סדרה של פסקי דין שנויים במחלוקת עקב פרישתו של שופט? על כך יש להוסיף את הקשיים הרגילים שעליהם הצבעתי קודם, ששימוש בכל הטקטיקות הללו ייראה שקוף ויוכל להיות ממוסגר כ״פוליטי״ על ידי מי שיתנגד לתוצאות פסק הדין.

מה שכל זה צריך להצביע עליו הוא שדרך אחרת לחשוב על הסוגיה הזו צריכה אולי להביא לעדכון ארסנל הכלים הרגיל שפותח עד כה בספרות המשפטית ובפרקטיקה. במקום לקבל את הפרקטיקה הזו שבה פרישה של שופט מעמידה מכשול בפני ״פיזור״ נכון של פסיקת בית המשפט באופן שהיא לא תעלה על הרף העליון של מתחם הסיבולת הפוליטי (או שמותירה את הטקטיקות רק ברמת כללים פרטניים שנתונים לשיקול דעת של השופטים) אפשר אולי לשקול דרכים לשנות את הפרקטיקה הזו במסגרת עיגון כללים או נהלים לגבי כתיבת פסקי דין ופרסומם אשר ימנעו מראש מצבים כגון אלה. הרעיון הוא להבין שהסוגיות שנוגעות לאיזון בין עצמאות פוליטית מצד אחד ובין פסיקת ״אמת״ (whatever that means) מצד שני, צריכה להיות עניין גם לעיצוב המוסדי (institutional design) של בית המשפט ולא רק לכללי שיקול הדעת הפרטניים שבהם התמקדה עד כה הספרות הביקליאנית.

המחשבה על פתרונות מן הסוג הזה היא מורכבת אך לא בלתי אפשרית. העובדה שבית המשפט העליון האמריקאי למשל נוהג לפרסם את פסקי הדין שלו בתום המושב שבו הם נדונים היא דרך אחת להבטיח פיזור ראוי של פסקי דין. אחרי הכל, הסיכוי שבשנת דיונים אחת יבואו לבית משפט סוגיות שיחד יחצו את הרף העליון של ״מתחם הסיבולת״ הפוליטי היא נמוכה, לפחות בתנאים הפוליטיים הקיימים בארה״ב (שימו לב שהפיזור שמובטח על פי כלל זה הוא פיזור צפוי  מנקודת מבט אקס-אנטה).

בתנאים של מדינת ישראל, אי אפשר להחיל כללים דומים לאלה שקיימים בארה״ב, בין היתר משום שבית המשפט אצלנו דן במספר רב יותר של תיקים. אך בכך אין לומר שלא קיימים פתרונות אחרים. כך למשל, בתנאים של מדינת ישראל, אפשר למשל לחשוב על כלל שיגביל את מספר ההחלטות שניתן לפרסם בהרכבים מורחבים לסף כמותי מסוים כל פרק זמן X (הסף צריך כמובן להיות יחסית נמוך, ובכל מקרה נמוך מן המספר הממוצע של הרכבים מורחבים שמתקיימים בבית המשפט). בנוסף, כדי לנסות לנטרל חששות שהשופטים יתייחסו לסף בצורה אסטרטגית אפשר אף לקבוע שהשאלה איזה מבין פסקי הדין בהרכבים מורחבים אכן יפורסם ומתי תיקבע באמצעות הגרלה שתיערך קרוב למועד הפרסום הרלוונטי. לבסוף, לשם נטרול הקושי הכרוך בכך שפרסום על פי תוצאות ההגרלה יכול להיערך גם אחרי פרישה של שופטים, צריך יהיה לתקן את הכלל הקובע שפסקי דין שפורסמו לאחר פרישת שופט אינם תקפים (התנאי צריך להיות רק שפסק הדין ייחתם על ידי השופט טרם מועד הפרישה). כמובן כדי להבטיח שפסק דין אכן פורסם צריך יהיה לקבוע ״דד-ליין״ שלאחריו פסק הדין יפורסם בלא קשר להגרלה, למשל לאחר 3 שנים מיום חתימתו.

כמובן שפתרונות מן הסוג הזה נשמעים מוזרים ומעוררים קשיים בעצמם. פרסום מעוכב של החלטות שיפוטיות עשוי להביא לקשיים של ״עינוי דין״ למתדיין הפרטני שהחלטתו מתעכבת. פרסום לאחר פרישה של שופט (ואפילו אחרי הרבה זמן) יוצר נתק אפשרי בין בית המשפט שמכהן בזמן הפרסום ובין בית המשפט שכיהן בזמן הכתיבה, נתק שיכול להעמיד את בית המשפט ״הראשון״ בפני קשיים שונים. הפתרונות מן הסוג שהעליתי אף פותחים אפשרויות אסטרטגיות בעצמם, למשל בכך שמגבלה על דרך הפרסום של פסקי דין בהרכבים מורחבים יכולה להביא לסלקטיביות מיוחדת בבחירת התיקים שמלכתחילה ידונו בצורה הזו.

אין לי כוונה אם כן לטעון שהפתרון שהעליתי הוא בהכרח אופטימלי.** הדיון כאן נועד למטרות צנועות יותר והוא להראות שבעולם שבו אנחנו מעוניינים שבית המשפט יוכל ליהנות מן הכלים  הטובים ביותר להבטיח את תפקודו העצמאי הראוי לאורך זמן, צריך לחשוב בצורה יצירתית על הכלים הנתונים בידיו ושהכלים הקיימים — שמדגישה הספרות הנוכחית ושבשימוש בפרקטיקה הקיימת — אינם בהכרח הטובים ביותר. או, במילים אחרות: המציאות שבה עם כל פרישה של שופט בית המשפט נראה כאילו הוא נזרק אל הקלחת הפוליטית באופן שגובה ממנו (ומן הקהלים שמעוניינים בשלומו) מחירים, היא לא מציאות בלתי נמנעת.

---

* הנחה סבירה היא שרוב שיטות המשפט שאנחנו מכירים פועלות על פי היגיון שהוא לפחות בחלקו אינסטרומנטלי.

** יכול להיות שהפיתרון האופטימלי כאן יכול להתקבל פשוט באמצעות ניהול טוב יותר של בית המשפט והשופטים, למשל על ידי נשיאת בית המשפט שיש לה פריזמה פנורמית על הסוגיה ויכולה לנסות להשתמש בכלים הנתונים בידיה כדי לנסות להבטיח פיזור נכון של פסקי הדין מבחינת מועד פרסומם. העובדה שהפתרון הזה כרוך בקשיים לא מבוטלים שהם חלקם מעשיים (היכולת של הנשיאה לכפות לוחות זמנים על השופטים היא מוגבלת מסיבות שונות) וחלקם קשורים לאפשרות לטעון שהתנהלות כזו מצד הנשיאה היא בלתי ראויה או ״פוליטית״ בעצמה (בין היתר משום שהיא תהיה סודית) היא חלק ממה שהוביל אותי לנסות לחשוב מלכתחילה על כללים יותר נוקשים ועל היבטים של עיצוב מוסדי. אכן, כמו בכל כך הרבה הקשרים אחרים, גם כאן מנקודת מבטו של האקדמאי/אנליטיקן – Critique is (mostly) all there is.