מחשבות על פסק הדין בעניין התקציב הדו-שנתי: חלק 1 – הגיונה (או חוסר הגיונה?) של דוקטרינת ״השימוש לרעה״ בחקיקת יסוד

זהו פוסט ראשון בסדרה של פוסטים שאני מקווה לעשות על פסק הדין של בית המשפט העליון בעניין חקיקת התקציב הדו-שנתי שניתן אתמול, ה-6.9.2017.

בפסק הדין השופטים נורא מתאמצים להסביר שהפסילה של התקציב הדו-שנתי נעשית לא על בסיס העובדה שמדובר בתיקון חוקתי בלתי חוקתי אלא רק משום שהרשות המכוננת עשתה ״שימוש לרעה״ בחקיקת היסוד, ובפרט בכך שהיא קבעה את התקציב בפעם החמישית כתיקון ״זמני״ לחוק היסוד. אבל האם ההבחנה הזו שעושה בית המשפט בין דוקטרינת התיקון החוקתי הבלתי חוקתי מצד אחד ובין דוקטרינת ״השימוש לרעה״ בחקיקה חוקתית מצד שני, מחזיקה מים? האם הביסוס של ההנמקה בפסק הדין על הדוקטרינה הראשונה ולא על השניה משכנעת? מה בדיוק משיגה דוקטרינת ״השימוש לרעה״ שהוא שונה ונבדל מדוקטרינת התיקון החוקתי הלא חוקתי? כדי לראות שככל הנראה לא הרבה, ושספק אם יש הצדקה אמיתית ל״דוקטרינת השימוש לרעה״, דמיינו את התרחיש הבא:

הכנסת מחוקקת בכובעה כרשות מכוננת תיקון לחוק-יסוד: משק המדינה וקובעת כי חוק התקציב יוגש לכנסת מידי שנה ״אלא אם נקבע אחרת בחוק״. ברור שתיקון כזה מאפשר — ברמה החוקתית — סטייה זמנית מן הפרקטיקה של תקציבים שנתיים, למשל באמצעות קביעת חוק תקציב דו שנתי מעת לעת. ברור עוד שלפחות על פי פסק הדין הנוכחי, לא ניתן לומר שהכנסת עשתה בנסחה את חוק היסוד בצורה כזו ״שימוש לרעה״ שהרי התיקון המאפשר את הסטייה הזמנית מן הפרקטיקה הוא עצמו קבוע ולא זמני.

מה שכל זה מראה הוא שהמשמעות העיקרית של פסק הדין, ושל דוקטרינת ״השימוש לרעה״, היא בעיקר טכנית משתי בחינות: ראשית, פסק הדין ודוקטרינת השימוש לרעה משנים את הטכניקה המועדפת של תיקונים חוקתיים מטכניקה של תיקונים חוקתיים ״זמניים״ — כפי שהיה עד כה במסגרת חוק-יסוד שהוא ״הוראת שעה״ — לטכניקה של תיקונים חוקתיים ״פרמננטיים״ אבל שמאפשרים גמישות לרבות גמישות זמנית (למשל: ״יש לעשות תמיד X אלא אם כן נקבע בחוק שיש לעשות X לעיתים רחוקות יותר״). שנית, פסק הדין והדוקטרינה עליה הוא מבוסס גורמים לכך שההוראות שמכריזות על ״זמניות״ לא יהיו עוד הוראות חוקתיות כשלעצמן כי אם הוראות חוקיות בדרגה נורמטיבית סטנדרטית (כלומר, במקום חוק יסוד הוראת שעה שגורע מן הנורמה החוקתית הפרמננטית, מעתה יהיה חוק ״רגיל״ שיחוקק מכוח הנורמה החוקתית הגמישה).

השופטים אמנם טוענים שוב ושוב שזה לא רק עניין ״טכני״ משום שלדבריהם הטכניקה הספציפית משרתת מטרה מהותית, ובעיקר שמירה על ״קדושת״ חקיקת היסוד ומימוש השאיפה שעקרונות חוקתיים צריכים להיות פרמננטיים. אך אם הדוקטרינה מאפשרת ואף מעודדת, כפי שראינו קודם, את הרשות המכוננת לכתוב לתוך החוקה עקרונות שהם עצמם לא פרמננטיים, לא ברור כיצד הדוקטרינה עצמה מגנה על הערכים שבשמם היא מדברת. גם העובדה ששינוי הטכניקה החקיקתית של חקיקת היסוד בעקבות יישום דוקטרינת ״השימוש לרעה״ תביא לכך שההוראות המסייגות את העקרון החוקתי לא יצטרכו הן עצמן להיקבע בחקיקת יסוד, איננה מסייעת באופן ממשי. הסיבה לכך היא שקשה לראות מה הערך המוסף שיש ב״העתקה״ הטכנית הזו של הזמניות מהרמה החוקתית לרמה החוקית מבחינת עקרון הקדושה החוקתית: הרי מכל הטעמים הקודמים ברור שהחקיקה הרגילה עצמה נגזרת מחוק היסוד ושחוק זה הוא עתה, בדיוק על רקע דוקטרינת השימוש לרעה, מנוסח בצורה גמישה ובלתי קדושה.

כל אלה מחדדים שקשה לראות איך הדוקטרינה של ״השימוש לרעה״ משרתת את המטרות שהשופטים מייחסים לה. אך הבעיה בניתוח של השופטים נמתחת אפילו רחוק יותר. שיקול שהשופטים בכלל לא מעלים הוא שלחקיקת יסוד זמנית דווקא יש יתרונות ושסתימת הגולל על הטכניקה הזו, או צמצומה במידה ניכרת (הלכת בר און עומדת עדיין על מכונה במובן זה שחקיקת יסוד זמנית תהא אפשרית ״בנסיבות חריגות״), יכולה היא עצמה לפגוע במטרה של הקפדה על פרמננטיות או קדושת החוקה.

היתרון העיקרי של חקיקת יסוד זמנית נעוץ בכך שהיא משמרת את האפשרות לכתוב נורמות חוקתיות יציבות ברמת קונקרטיות יחסית גבוהה ולהוסיף לצדן — כטלאי ובלא תיקון ישיר וקבוע — פשרות פרגמטיות פוליטיות הנדרשות בזמן נתון. אחת הטענות שאפשר לטעון לגבי טכניקה חקיקתית זו שהיא יכולה להוות מנגנון המונע (או מגדיל את ההסתברות למנוע) מה שלעיתים מכונה ״ratcheting down״ של הנורמה החוקתית, כלומר כרסום קבוע של הנורמה החוקתית מעבר לנסיבות הפוליטיות שהצדיקו חריגה ממנה. ההנחה בהקשר זה היא שאם ההחרגה מקבלת ביטוי משפטי ״חריג״ שאינו מחייב את שינוי הנורמה החוקתית עצמה (ובענייננו: חקיקת יסוד ״זמנית״), יהיה קל יותר ״לשקם״ את הנורמה החוקתית הרגילה ולבטל את ההחרגה שהתקבלה במסלול ה״חריג״ כאשר הסתיימו הנסיבות הפוליטיות הרלוונטיות. זאת משום שאותה נורמה חוקתית נותרה על מכונה לאורך כל הדרך — הישארות שיכולה להוות כלי אפקטיבי בידיהם של מי שטוען שכבר אין הצדקה ל״החרגה״. בעולם של דוקטרינה אגרסיבית של ״שימוש לרעה״ שאותה יוצר פסק הדין הנוכחי, לעומת זאת, המנגנון האמור ככל הנראה כבר לא יהיה קיים. מאחר שהדוקטרינה מעודדת מראש לפנות לתיקון הנורמה החוקתית ולהימנע מחקיקה זמנית ״חריגה״ — גוברים הסיכויים שהשינויים והחריגות מן הנורמות החוקתיות (שאותן מאפשרת עכשיו הנורמה הכללית הקבועה) יישארו בתוקף גם לאחר שהנסיבות הפוליטיות הרלוונטיות שהצדיקו אותן חלפו מזמן.

מנקודת מבט זו, פסק הדין הנוכחי אשר מעודד כתיבה של נורמות חוקתיות גמישות לא רק שאינו מגן על ערכים כמו פרמננטיות החוקה, אלא בעצם פוגע בהם וחקיקת יסוד זמנית היא זו שמגנה (אולי באופן אירוני) על פרמננטיות החוקה.

המשך יבוא.

בשולי הדברים ולקריאה נוספת
מי שמתעניין בפרספקטיבות השונות לבעיית ה-ratcheting down שהתעוררה בארה״ב, בעיקר בהקשר של חקיקת חירום בתקופות של סיכון לביטחון הלאומי, אני ממליץ להתחיל במקורות הבאים: Oren Gross, Chaos and Rules: Should Responses to Violent Crises Always Be Constitutional?, 112 YALE L.J. 1011 (2003); Jules Lobel, Emergency Power and the Decline of Liberalism, 98 YALE L.J. 1385 (1989); and Mark Tushnet, Emergencies and the Idea of Constitutionalism, in THE CONSTITUTION IN WARTIME: BEYOND ALARMISM AND COMPLACENCY 39 (Mark Tushnet ed., 2005.

מחשבות על פסק הדין בעניין התקציב הדו-שנתי: חלק 1 – הגיונה (או חוסר הגיונה?) של דוקטרינת ״השימוש לרעה״ בחקיקת יסוד

להשאיר תגובה

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת גוגל

אתה מגיב באמצעות חשבון Google שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s